LE-1994-2760

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-01-18
Publisert:	LE-1994-02760
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 94-06501 A/22 - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-02760 K.
Parter:	Den kjærende part: Md Shamsul Alam (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Drevland). Kjæremotpart: Staten v/ Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokat Filip Truyen).
Forfatter:	1. Lagdommer Nina Frisak 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth 3. Lagdommer Steingrim Bull
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §8, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-6, Tvistemålsloven (1915) §179, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248, §11, §39, §41

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i sak om gyldigheten av vedtak om å avslå søknad om forlenget oppholdstillatelse i studieøyemed.

Md Shamsul Alam er borger av Bangladesh. Siden høsten 1987 har han hatt oppholdstillatelse i Norge i studieøyemed. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo 16. juli 93 søknad om fornyet oppholdstillatelse. Avslaget ble påklaget til Justisdepartementet som i vedtak av 22. april 94 besluttet at klagen ikke skulle tas til følge. Md Shamsul Alam har senere tre ganger fremmet begjæring om omgjøring til departementet som har avslått begjæringene. Iverksettelsen av vedtaket i henhold til utlendingsloven §39 og §41 var fastsatt til 08. oktober 94. Md Shamsul Alam er senere innvilget ny utreisefrist som i samsvar med vanlig praksis er satt til 6 uker etter ektefellens nedkomst. Hun er gravid med termin 27. februar 95.

Md Shamsul Alam har 05. oktober 94 tatt ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning mot Staten ved Justisdepartementet.

Oslo byrett avsa, etter at det var holdt muntlig forhandling, den 7 november 1994 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen, betaler Md. Shamsul Alam saksomkostninger med 7000,- - sjutusen 00/100 - kroner til Staten v/ Justisdepartementet.

Md Shamsul Alam har i rett tid påkjært byrettens kjennelse. Staten v/Justisdepartementet har tatt til motmæle.

Sakens faktum fremgår av byrettens kjennelse og lagmannsrettens merknader nedenfor.

Md. Shamsul Alam gjør, i tillegg til sine anførsler for byretten, gjeldende:

Byretten har lagt til grunn at tidspunktet for vurderingen av departementets rettsanvendelsesskjønn og saksbehandling må være 22. april 94. Da departementets vedtak i forbindelse med omgjøringsbegjæringene var basert på full prøving, må det riktige være å ta utgangspunkt i departementets vedtak av 21. september 94.

Byrettens vurdering av departementets subsumsjonsskjønn i forhold til utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd om "andre sterke menneskelige hensyn", bestrides.

Avgjørende ved denne vurdering må være Md Shamsul Alams situasjon da han kom til Norge, hva som var målsettingen med oppholdet og hva han ved fortsatt studium vil kunne oppnå for seg selv, sin familie og hjemland sammenholdt med situasjonen dersom departementets vedtak blir stående.

Han forlot en god stilling som geolog. Han anførte doktorgrad som studiemål. En cand scient-grad er ukjent i Bangladesh, og vil reelt bli likestilt med en master. Tidsangivelsen på 4 år er ikke påført av Md Shamsul Alam.

Studieprogresjonen må vurderes som tilfredsstillende. Problemet med veileder er dokumentert. Departementet har lagt til grunn en skjematisk konstatering av tidsforbruk uten elementer av individuell vurdering.

Departementet har heller ikke utvist forsvarlig skjønn når det gjelder kravet om kontinuitet mellom avsluttet studium og overgang til høyere studium. Departementet har vist til en "6 måneders" regel. Men denne kan kun være anvendelig i forhold til utlendingsloven §11 første ledd, og ikke ved en skjønnsutøvelse etter §8 annet ledd. Den praktiske konsekvens vil være at en da gir "sterke menneskelige hensyn" en vekt målt i tid på et halvt år, noe som må fremstå som direkte urimelig. Det vil også ha den rettslige konsekvens at en forvaltningspraksis av kort varighet gis forrang i forhold til en rettsregel.

Av vedtak i tilsvarende sak må det forøvrig fremgå at denne regel heller ikke i forhold til utlendingsloven §11 første ledd er blitt fulgt med noen konsekvens. Det vises til saken vedrørende Md Tamizur Rahman. Det vises videre til saken vedrørende Mozaffar Rahman. Denne kandidaten tok sin cand scient grad vårsemesteret 1993. Det ble gitt opptak til dr. studium ett år senere. Dette viser at det har vært fulgt en varierende praksis fra sak til sak. Man står overfor en forskjellsbehandling som ikke synes saklig begrunnet.

Fremmedmyndighetene må vurderes under ett. Justisdepartementet vil som overordnet organ kunne utøve instruksjonsmyndighet overfor UDI såvel hva angår skjønnsutøvelse som saksbehandling. Det signaliseres fra kjæremotparten at denne myndighet vil bli brukt. Men dette vil i tilfelle skje i ettertid, og kan ikke rettferdiggjøre det skjønn som er utvist i Md Shamsul Alams sak.

Md Shamsul Alam har måttet bruke lengre tid enn planlagt for å avklare sitt doktorstudium. Det vises til at han ikke fikk veileder før i april 1994.

Retur til hjemlandet slik situasjonen er nå vil føre til arbeidsløshet og fattigdom. En alder av 38 år vil reelt ekskludere ham fra arbeidsmarkedet i hjemlandet dersom han måtte returnere uten en dr.grad. Dette er ikke holdt for sannsynlig og departementet har heller ikke funnet det nødvendig å få dette verifisert. Det vedlegges bevis om dette spørsmål. Departementets vedtak kan ikke representere et forsvarlig skjønn.

Justisdepartementets vedtak må også fremstå som kvalifisert urimelig. Dette må prøves ut fra situasjonen i dag. Det foreligger nå et opptak til dr.studium. Det vedlegges opptaksbrev. At det stilles vilkår, ett eller flere ved opptak, er ikke uvanlig. Hvorvidt et opptak betegnes som midlertidig eller ikke, vil først og fremst være et spørsmål om terminologi og ikke om realiteter.

Vedtaket lider av saksbehandlingsfeil av betydning for vedtakets innhold. Det kan ikke være rett at karakterspørsmålet ekskluderes som betydningsløst i forhold til vedtaket.

Ved en vurdering etter utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd, må Md Shamsul Alams og hans families situasjon ved retur til hjemlandet være et grunnleggende viktig forhold. Det må være en avgjørende saksbehandlingsfeil at det på dette punkt ikke er foretatt nærmere undersøkelser fra departementets side. Og ut fra det som ovenfor er dokumentert, må avgjørelsen være fattet ut fra direkte feil faktum.

Det foreligger sikringsgrunn. For Md Shamsul Alams sak vil det være vesentlig til skade og ulempe at han ikke får være i landet og vareta sine interesser under saken. Saken har ikke vært fullt ut behandlet for første instans. Familiens vilkår og økonomi ved retur til Bangladesh vil være slik at kommunikasjon med prosessfullmektig reelt avskjæres. Rettshjelp er ikke mulig å oppnå i denne saken. Hustruens bankkonto er praktisk talt tømt. Ved fortsatt opphold vil familien ha en rimelig mulighet til å gjennomføre Md Shamsul Alams sak.

Det bes om at kjæremålet gis oppsettende virkning.

Det bes om at det blir gitt adgang til muntlig forhandling.

Md Shamsul Alam har lagt ned slik påstand:

1. Md. Shamsul Alam gis opphold i Norge inntil saken om det forvaltningsmessige vedtaks gyldighet er rettskraftig avgjort.

2. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til avgjørelsen i hovedsaken, jf. tvistemålsloven §179 annet ledd.

Staten v/Justisdepartementet har i kjæremålstilsvar vist til statens tilsvar og anførsler for byretten. I tilknytning til kjæremålet bemerker Staten spesielt:

Staten mener det er vedtaket datert 22 april 1994 som er gjenstand for rettens prøvelse, jf tilsvaret til byretten. Det er dette vedtaket som stadfester UDIs avslag på søknaden om fornyet oppholdstillatelse.

Senere henstillinger til departementet vedrørende omgjøring knytter seg alle til departementets vedtak av 22 april 1994. Hvis man legger til grunn motpartens påstand om at avslag på begjæring om omgjøring er ugyldig, endrer ikke dette gyldigheten og rettsvirkningene av departementets vedtak 22 april 1994.

Når retten prøver vedtaket av 22 april opp mot urimelighetsanførselen tilknyttet myndighetsmisbrukslæren, erkjenner imidlertid staten at retten kan ta hensyn til alle momenter som fremkommer i saken frem til tidspunktet for avsigelse av kjennelsen.

Faktasiden Den kjærende part hevder at en cand scient-grad er helt ukjent i hans hjemland og at den derfor vil bli likestilt med en master-grad. Påstanden er udokumentert, og på bakgrunn av de foreliggende sambarbeidsavtaler med universitetene i Bergen og Dhaka fremtrer påstanden som heller merkelig. Staten presiserer imidlertid at anførseler av denne type ikke har spesiell relevans i slike saker og at holdbarheten av påstanden under ingen omstendighet har vært utslagsgivende for sakens utfall.

Md Shamsul Alam insinuerer at tidsangivelsen på 4 år er påført av utlendingskontrollmyndighetene uten klagers viten. Staten tilbakeviser på det sterkeste denne påstand/beskyldning. Det vises forøvrig til at tidsangivelsen på 4 år går igjen i flere søknadsskjemaer. Det bør derfor, som av byretten, legges til grunn at Md Shamsul Alams planer i forbindeles med ankomst og i Norge, gikk ut på et studieopphold av ca 4 års varighet med sikte på utdannelse på "høyere nivå".

Når det gjelder anførselen om at Md Shamsul Alams alder - 38 år - reelt vil ekskludere ham fra arbeidsmarkedet i hjemlandet dersom han må returnere uten doktorgrad, erkjennes det fra staten at det virkelig eksisterer en aldersgrense hva angår offentlige ansettelser i Bangladesh. Det vises til bilag 9 til kjæremålet samt til telefax av 30. november 94 innhentet fra den norske ambassade, Dhaka. Når denne anførsel tidligere ikke fra Statens side er blitt verifisert, skyldes dette bl.a. at forhold av denne type etter gjeldende praksis tillegges minimal vekt. Det påpekes forøvrig at det foreliggende materialet ikke gir grunnlag for den slutning den kjærende part synes å trekke, at en doktorgrad vil være nødvendig for å være aktuell i forhold til de unntak fra 30 års-grensen som praktiseres.

Staten vil videre påpeke at den kjærende part faktisk var ansatt i Atomic Energy Commission da han forlot hjemlandet. Han hevder å ha blitt oppsagt, uten at dette er nærmere dokumentert. På denne bakgrunn kan det fremstå som diskutabelt hvorvidt det her er tale om "recruitment at the entry levels of Government services" der aldersgrensen er aktuell. Det er videre ingen holdepunkter for å anta at en tilsvarende aldersgrense skulle gjøre seg gjeldende i den private sektor.

Det vises endelig til at det nå i følge den kjærende part skal foreligge et "faktisk opptak". Staten vil her påpeke at dokumentet selv benytter uttrykket "midlertidig opptak". Innen 1. juli 95 må finansieringen for hele studiet være ordnet. Noen formell godkjenning av den individuelle studieplanen foreligger heller ikke. Endelig må eksamener i noen emner på lavere grad fullføres med forbedrede karakterer.

Saksbehandlingsfeil Staten forstår den kjærende part dithen at det påberopes som en saksbehandlingsfeil at departementet for sine respektive avslag la til grunn at han ville få opptak ved doktor scientstudiet tidligst i 1995, dersom han i tillegg forbedret karakterene fra embedsstudiet. Staten vil tilbakevise at det foreligger saksbehandlingsfeil. Ovennevnte forutsetning var basert på den kjærende parts egne opplysninger samt uttalelser fra Universitetet i Bergen. Noen utredningsplikt ut over dette kan klart nok ikke pålegges departementet. Som nevnt foreligger det heller ikke pr i dag annet enn et midlertidig opptak. Endelig anføres at en eventuell saksbehandlingsfeil på dette punkt uansett har vært uten betydning for sakens utfall.

Heller ikke det forhold at det ikke er foretatt nærmere undersøkelser mht familiens situasjon ved retur til hjemlandet, er å anse som noen saksbehandlingsfeil. Disse forhold er langt på vei belyst gjennom klage og omgjøringsbegjæringer mv fra den kjærende parts side.

Anførsel om høy alder som begrensende faktor på det hjemlige arbeidsmarkedet, fremkom først i stevningen for byretten. Disse forhold har uansett vært uten betydning for vedtakets innhold.

Forholdet til utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd Staten forstår den kjærende part dithen at det stadig er bestemmelsen i utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd, som påberopes. Det legges derfor til grunn at det ikke påstås at noen rett til fornyet tillatelse kan utledes av bestemmelsen i utlendingsforskriften §35 annet ledd. Denne bestemmelse forutsetter en direkte overgang til videre studier uten opphold med sikte på å samle poeng, forbedre karakter mv.

Staten fastholder at den konkrete subsumsjonen under begrepet "sterke menneskelige hensyn", jf §8 annet ledd, er gjenstand for fritt skjønn, til tross for at byretten her har lagt et annet standpunkt til grunn.

Når det gjelder den skjønnsutøvelse som er foretatt i forhold til bestemmelsen i lovens §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd, vises til redegjørelsen i tilsvaret for byretten. Som det fremgår der, er den praksis som følges forankret i klare innvandrings- og bistandspolitiske vurderinger. Det forhold at de aktuelle personer etter endt utdannelse må returnere til en materielt sett vanskeligere hverdag sammenlignet med situasjonen i Norge, kan i seg selv ikke tillegges nevneverdig vekt. Det er liten grunn til å anta at situasjonen for familien ved retur til hjemlandet vil bli tilnærmelsesvis så dramatisk som anført.

Den kjærende part anfører at det fra departementets side skal være vist til en såkalt "6 måneders regel", hvoretter man godtar opphold i utdanningen dersom dette begrenser seg til en periode på 6 måneder. Staten vil derfor gjenta hovedpunktene i departementets praksis slik den ble utlagt under de muntlige forhandlingene for byretten.

Utgangspunktet er at opphold i utdanningen som nevnt ikke godtas, hva enten vurderingen skjer i forhold til utlendingsloven §11 første ledd, jf forskriftens §35, jf §4, som her, eller i forhold til loven §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd.

Imidlertid er det i en del tilfeller gjort unntak for nevnte utgangspunkt. Det dreier seg her om tilfeller der fornyelse først er avslått på grunn av manglende studieopptak. På det tidspunkt klagen behandles, eventuelt en etterfølgende omgjøringsbegjæring, har imidlertid opptaket i mellomtiden gått i orden. Dersom det ikke er gått for lang tid, vil fornyet studieoppholdstillatelse likevel kunne bli innvilget. Fra statens side ble det gitt uttrykk for at man ikke kjente til at det etter praksis skulle dreie seg om tilfeller der mer enn 6 måneder var gått.

Det ble imidlertid samtidig fremhevet at det her ikke dreide seg om noen klar og spesifikk regel, idet man ikke hadde tatt stilling til hvor den absolutte grense burde gå. Det ble også påpekt at denne grensen i nærværende tilfelle var klart overskredet, idet nærmere halvannet år var gått siden avsluttet cand scient-eksamen, uten at noe tilsagn om videre studieopptak forelå. Det ble uttrykkelig presisert at heller ikke en endring i form av et de facto foreliggende studieopptak ville endre utfallet etter så lang tid.

Den kjærende part synes å mene at ovennevnte forvaltningspraksis ikke kan tillegges vekt ved skjønnsutøvelsen etter utlendingsloven §8 annet ledd. Staten stiller seg noe undrende til denne anførsel. Det er i og for seg av mindre betydning hvilket av de to regelsett ovennevnte vurderingskriterium ses i forhold til. Bestemmelsen i utlendingsloven §11 første ledd jf forskriftens §35 annet ledd, jf §4 første ledd bokstav a, er i utgangspunktet å anse som en rettighetsregel. Ovenfornevnte forvaltningspraksis utgjør imidlertid ikke noen absolutt "regel", og dette utelukker ikke ytterligere skjønnsutøvelse etter utlendingsloven §8 annet ledd. Det kan naturligvis tenkes at det i noen tilfeller foreligger sterke velferdsgrunner i en slik grad at det tilsier at oppholdstillatelse innvilges i medhold av §8 annet ledd til tross for langvarig opphold i utdanningen.

Den kjærende part har påberopt saken til Md Tamizur Rahman som grunnlag for at departementets praksis ikke har vært konsekvent. Rahman hadde på grunnlag av sine cand scient-studier oppholdstillatelse frem til 31. januar 93, og opptak ved dr scientstudiet forelå 20.08 s.å. Det dreide seg altså om et opphold på et semesters varighet da UDI fant å kunne omgjøre sitt tidligere avslag. Denne avgjørelsen innebærer ikke noe avvik fra den praksis som er skissert.

Den kjærende part har vist til vedtak om oppholdstillatelse for Md Mozaffar Raham som gjorde ferdig sitt hovedfag i juni 1993 og ble opptatt på dr scient-studiet i juni 1994. Justisdepartementet har på bakgrunn av det fremlagte vedtaket gjennomgått praksis på nytt og vil fremheve at dette fremstår som et enkelttilfelle som avviker fra praksis. Det er her den underliggende etat UDI som har fattet et vedtak som Justisdepartementet anser for å være mer liberalt enn den praksis man skal følge. Departementet vil ta forholdet direkte opp med UDI og orientere om at nevnte avgjørelse for Md Mozaffar Rahman ligger utenfor den praksis departementet selv har trukket opp og samtidig instruere UDI om i sin fremtidige praksis å forholde seg til dette.

Avgjørelsen for så vidt gjelder Md Mozaffar Rahman er et enkelttilfelle som ikke kan danne grunnlaget for en anførsel om usaklig forskjellsbehandling. Det anføres forøvrig at den kjærende parts sak også avviker fra tilfellet til Md Mozaffar Rahman, da den kjærende part bare kan vise til et midlertidig og betinget opptak til dr studium og da dette først foreligger ett og et halvt år etter avsluttet hovedfag.

Myndighetsmisbruk Vedtaket kan verken anses som i resultatet sterkt urimelig, som basert på vilkårlig skjønnsutøvelse eller som utslag av usaklig forskjellsbehandling.

Sikringsgrunn er ikke sannsynliggjort.

Prosessuelle spørsmål mv Det er ikke mulig å gi kjæremålet oppsettende virkning, jf Rt-1988-590.

Hverken bevisføringen eller andre sider ved saken tilsier at lagmannsretten trenger å fravike den klare hovedregel om at kjæremålsbehandlingen skjer skriftlig.

Konklusjonen blir at hverken hovedkravet eller sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Staten v/Justisdepartementet har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes kr 3000 i saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten viser til at det som hovedregel er et vilkår for at midlertidig forføyning kan besluttes at såvel hovedkrav som sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6.

Lagmannsretten vil først drøfte hvorvidt hovedkravet er sannsynliggjort. Det vil si hvorvidt Md Shamsul Alam har sannsynliggjort at Justisdepartementets vedtak er ugyldig. Lagmannsretten legger til grunn at det vedtak som er gjenstand for prøvelse er departementets vedtak av 22 april 1994, men at det også må tas hensyn til de opplysninger som er kommet frem i forbindelse med omgjøringsbegjæringene og som departementet har tatt hensyn til ved vurderingen av omgjøringsbegjæringene. Det vises til departementets avslag av 21. september 94 på begjæring om omgjøring hvor det står at departementet "etter en helhetsvurdering av saken at det anførte ikke tilsier at departementets vedtak bør omgjøres". Lagmannsretten legger videre til grunn, som anført av Staten, at ved urimelighetsvurderingen tilknyttet myndighetsmisbrukslæren kan retten ta hensyn til alle momenter som fremkommer i saken frem til tidspunktet for avsigelse av kjennelsen.

Lagmannsretten har forstått det slik at partene er enige om og retten legger til grunn, at utlendingsloven §11 første ledd ikke kan påberopes som grunnlag for ugyldighet. Retten legger til grunn at det er utlendingsloven §8 annet ledd, sammenholdt med utlendingsforskriften §21 tredje ledd, som påberopes sammen med den generelle lære om myndighetsmisbruk.

Det er flere forhold som av kjærende part er anført som begrunnelse for at vedtaket er ugyldig. Lagmannsretten vil først behandle anførslen om at vedtaket er ugyldig fordi departementets subsumsjonsskjønn i forhold til utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd om "andre sterke menneskelige hensyn", er uriktig.

Det følger av §8 annet ledd, jf forskriftens §21 tredje ledd, at oppholdstillatelse "kan" gis hvis det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket. Vilkåret om særlig tilknytning til riket er ikke påberopt og kan heller ikke sees å foreligge. Lagmannsretten er enig med Staten i at hensiktsmessighetsskjønnet i bestemmelsene ligger innenfor forvaltningens frie skjønn. Retten er enig i at det må foretas en konkret vurdering hvor mange ulike hensyn kan komme inn i varierende grad og styrke såvel innvandringspolitiske, utdanningspolitiske, bistandspolitiske som mer allmenne skjønnskriterier. Utlendingsmyndighetene besitter spesialkompetanse på området og er nærmest til å utøve et slikt skjønn. Lagmannsretten kan således ikke prøve "kan"vurderingen. Lagmannsretten kan heller ikke prøve den konkrete subsumsjon under begrepet "sterke menneskelige hensyn", jf §8 annet ledd, jf forskriften §21 tredje ledd. Lagmannsretten er på dette punkt ikke enig med byretten. Lagmannsretten kan kun prøve den generelle lovtolking. Retten kan ikke se at departementet har lagt en uriktig lovtolking til grunn.

Md Shamsul Alam har videre påberopt at skjønnet bygger på uriktige eller ufullstendige oppfatninger om fakta, og at det foreligger saksbehandlingsfeil da saken ikke var tilstrekkelig opplyst da vedtak ble truffet.

Lagmannsretten kan ikke se at departementet har lagt uriktige eller ufullstendige opplysninger om fakta til grunn som kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Det vises på dette punkt til statens anførsler som retten er enig i.

Det kan således ikke sees at det er lagt feil faktum til grunn hva gjelder Md Shamsul Alams mulighet for opptak til doktor scient-studiet. Det foreligger heller ikke pr i dag annet enn et midlertidig opptak og finansieringen er ikke sikret.

Anførslen om høy alder som begrensende faktor på det hjemlige arbeidsmarked, kom frem i begjæringen om omgjøring av 18. august 94, og er følgelig vurdert av departementet i forbindelse med avslaget på begjæringen den 08. september 94 og 21. september 94. Den nærmere dokumentasjon om aldersgrense for offentlige ansettelser i Bangladesh kom frem i kjæremålet og tilsvar til kjæremål. Retten kan ikke se at det var en feil at denne ytterligere informasjon ikke ble innhentet tidligere. Under enhver omstendighet kan retten ikke se at det forhold at denne informasjon ikke har foreligget tidligere, er en feil som kan ha virket inn på vedtakets innhold. Det vises til Statens anførsler på dette punkt.

Lagmannsretten vil deretter drøfte anførslen om myndighetsmisbruk.

Retten kan ikke se at det er tatt utenforliggende hensyn.

Det er videre påberopt at det foreligger usaklig forskjellsbehandling, og det er vist til vedtak vedrørende Md Tamizur Rahman og Md Mozaffar Raham. Det vises til Statens anførsler på dette punkt. Lagmannsretten er enig med Staten i at da saken vedrørende Md Mozaffar Raham etter det opplyste er et enkelttilfelle, kan det ikke danne grunnlag for en anførsel om usaklig forskjellsbehandling. Etter det opplyste innebærer dette vedtak et avvik fra den praksis som konsekvent følges av departementet, og at UDI vil bli instruert om å holde seg til departementets praksis. Lagmannsretten finner heller ikke at det tilfellet som er påberopt i prosessskrift av 17 januar 1995 fra advokat Drevland kan gi grunnlag for påstanden om usaklig forskjellsbehandling.

Lagmannsretten finner heller ikke at vedtaket er vilkårlig eller sterkt urimelig, heller ikke når situasjonen slik den foreligger i dag tas i betraktning.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6. Selv om kravet ikke er sannsynliggjort, kan midlertidig forføyning besluttes der det er "fare ved opphold", jf §15-6 annet ledd. Denne bestemmelse er en unntaksregel som normalt har begrenset anvendelse i utlendingssaker, jf Rt-1983-1551 som riktignok gjelder den tidligere tvangsfullbyrdelseslov §248 annet ledd, men denne bestemmelse er ført videre i §15-6 annet ledd. Lagmannsretten kan ikke se at omstendighetene i nærværende sak ligger slik an at det er aktuelt å gi regelen anvendelse, noe den kjærende part heller ikke synes å hevde.

Da kravet ikke er sannsynliggjort, er det ikke foranledning til å gå nærmere inn på spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn som er sannsynliggjort.

Det er ikke mulig å gi kjæremålet oppsettende virkning, jf Rt-1988-590. Departementet har dessuten besluttet utsettelse med effektuering av vedtaket, jf innledningsvis.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å holde muntlig forhandling da saken anses tilstrekkelig opplyst på bakgrunn av den informasjon som foreligger.

Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste i det lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Md Shamsul Alam har tapt saken fullstendig og bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd ilegges saksomkostninger for lagmannsretten da lagmannsretten finner å kunne avgjøre omkostningsspørsmålet særskilt for denne delen av saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd. Staten har beregnet seg kr 3000 i saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn og fastsetter saksomkostningene for lagmannsretten til kr 3000.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Md Shamsul Alam til Staten ved Justisdepartementet 3000 - tretusen - kroner innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.