LF-2000-606

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-11-03
Publisert:	LF-2000-00606
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Gauldal herredsrett nr. 99-00409 A - Frostating lagmannsrett LF-2000-00606 A.
Parter:	Ankende part: Parent AS v/styrets leder, Soknedal (Prosessfullmektig: Advokat Bernt Østhus, Trondheim). Motpart: Maskin & Fjøsteknikk AS v/styrets leder, Rudshøgda (Prosessfullmektig: Advokat Dyre Østby, Hamar).
Forfatter:	Lagdommer Gunnar Greger Hagen, formann. Ekstraordinær lagdommer Nanne Kindt Grut. Byfogd Øyvind Hoel
Lovhenvisninger:	Kjøpsloven (1988) §39, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §366, §375, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §18, §33, §36, Avhendingslova (1992)

Saken gjelder krav om heving av avtale om kjøp av fôringsanlegg for høns pga vesentlig mangel jf. kjøpsloven §39.

Hos Parent AS, produsent av befruktede hønseegg, ble i november1997 levert og montert et fôringsanlegg for høns av typen «Cumberland Cycle Plus, Breeder Feeder».

I anlegget går fôret fra fortank - det er fire slike - ned gjennom en nokså trang fordeler - «unloader» - der det er montert en bevegelig pinne - «agitator» - som skal forhindre opphoping av fôret. Fôret bringes ved hjelp av en liten motor videre ut på fôrtroen - en lang metallrenne som går i svinger rundt om i hele hønsehuset. Anlegget er beregnet for fôring av ca. 2500 høner og ca. 250 haner.

Anlegget, som Parent AS kjøpte for 110.000 kroner, ble levert av Maskin & Fjøsteknikk AS (Fjøsteknikk) som selger. Anlegget er produsert i USA og ble levert til Fjøsteknikk av det danske firmaet DACS. Det var direkte kontakt mellom Parent AS og DACS forut for kjøpet, bl.a vedrørende valg av den aktuelle typen anlegg fremfor typen «Chore Time Ultra Flow», som Parent AS opprinnelig hadde tenkt seg. Parent AS sørget selv for montering av anlegget. Ved monteringen ble enkelte tekniske løsninger improvisert. Det ble ikke lagt merke til at en forsterket metallplate - «wearshoe» - ikke var tilstede på et punkt ved motoren utsatt for særlig slitasje. De sentrale deler av monteringsanvisningen ble rekvirert under eller mot slutten av montasjen.

En besetning høns ble satt inn i anlegget 28. november 1997 - innsett I. En slik besetning er ca. 20 uker ved innsetting og skal normalt slaktes ca. 10 måneder senere. Denne besetningen ble slaktet 21. september 1998. Det var i løpet av denne perioden noe direkte kontakt mellom Parent AS og DACS om tekniske problemer, som ble søkt løst på ulikt vis. Sannsynligvis i sammenheng med rengjøring etter slakting i september 1998 la man hos Parent AS merke til at unloaderne var merket «Experimental prototype for field testing». Det ble stilt spørsmål til DACS om betydningen av dette. Neste besetning - innsett II - kom inn i anlegget 15. oktober 1998. Noen dager senere - 23. oktober 1998 - ble Parent AS ved en telefaks fra DACS gjort kjent med brev fra produsenten Cumberland til DACS av 7. oktober 1998, hvorfra hitsettes:

«First and foremost Greg wanted me to convey to you that Cumberland sold these unloaders under prototype circumstances and that we will definitely stand behind them and cover any expenses you incur replacing or servicing them.

Secondly, the unloaders are and remain new prototypes. We have not released them for production ....

...... they have NOT been tested ......»

Parent AS ble samtidig gjort kjent med svarbrevet fra DACS til Cumberland av 14. oktober 1998, der det bl.a het:

«.... I promised Stein that Cumberland will reimburse him all expenses in relation to this, and that new unloaders will be sent til him at no charge as soon as they have been developed and tested thoroughly.»

Det ble i løpet av høsten 1998 levert «wearshoes» og nye unloadere.

Parent AS tilskrev 2. november 1998 DACS med kopi til Fjøsteknikk. Det ble i brevet gitt uttrykk for reklamasjon og i den sammenheng beskrevet problemer mht unloadere, pellets, wearshoes og det forhold at anlegget viste seg å være en eksperimentell prototyp. Det ble i brevet ikke konkretisert noe krav, men brevet ble avsluttet med:

«Cumberland har skriftlig gitt garanti for økonomisk opprydding i saken, hvilket jeg antar vil være en selvfølge.»

Det neste brevet i saken er fra Stein Haanshus (Parent AS) til DACS av 8. februar 1999, hvorfra hitsettes:

«Sender som avtalt mitt krav i forbindelse med påløpt ekstraarbeid og ubehageligheter høsten 98.

Ettersom det nå ser ut til at anlegget fungerer greit, vil jeg begrense meg til å fremsette regning på timer problemfylt arbeide.»

Brevet var vedlagt en faktura på 7.645 kroner. Etter at Cumberland hadde godkjent kravet ble fakturaen dekket noen måneder senere.

Parent AS innhentet hos Fjøsteknikk i slutten av april 1999 tilbud på to fôringsanlegg av en annen type. Det ene skulle erstatte det aktuelle anlegget og det andre skulle erstatte et anlegg av typen «Chore Time ...» i et annet hønsehus. Parent AS bestilte i begynnelsen av mai to slike anlegg fra en annen leverandør, og disse ble senere levert og installert.

Hevingskrav ble på vegne av Parent AS fremsatt i brev av 9. juni 1999 til Fjøsteknikk og i et noe mer omfattende brev av samme dato til DACS.

Stevning mot Fjøsteknikk innkom til herredsretten 20. desember 1999.

Gauldal herredsrett avsa 24. mars 2000 dom med slik domsslutning:

«1. Maskin og Fjøsteknikk AS frifinnes.

2. Parent AS dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å erstatte sakens omkostninger med kr 80.000,- - kroneråttitusen00/100 - til Maskin og Fjøsteknikk AS.»

Det er opplyst at Fjøsteknikk har prosessvarslet DACS.

Parent AS har påanket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett. Fjøsteknikk har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Trondheim 10. og 11. oktober 2000. Foruten de daglige ledere av de to selskaper som er parter i saken ble tre vitner hørt. Det ene av vitnene var daglig leder i DACS, Danmark. Under ankeforhandling var, som i herredsretten, to utgaver av unloadere til stede for granskning. Monteringsanvisning og brosjyre for «Cumberland Cycle Plus» og en fullstendig produksjonsstatistikk for innsett II ble fremlagt. Saken står for lagmannsrett i det vesentlige i samme stilling som for herredsrett, dog slik at det på vegne av Parent AS under prosedyren ble fremsatt et subsidiært krav om prisavslag.

Parent AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det må legges til grunn at avtalen gjaldt kjøp av et serieprodusert, gjennomtestet og fungibelt anlegg. Dette er av stor betydning i en produksjon der dyrehelse og millionverdier står på spill.

Når det viser seg at det ble levert en eksperimentell vare uegnet for formålet har selgeren objektivt ansvar uavhengig av skyld.

Leveranse av en prototyp representerer i seg selv et vesentlig mislighold, jf. kjøpsloven §39. Et ikke gjennomtestet anlegg bærer i seg risikoen for uforutsette feil som kan gi fatale utslag. En slik usikkerhet gir kjøperen rett til å heve uavhengig av om feil faktisk viser seg. Det forelå således en vesentlig mangel ved avtaleinngåelsen og uavhengig av utvikling.

Subsidiært foreligger vesentlige mangel basert på den funksjonssvikt som viste seg. Det var ikke mulig å lappe på dette anlegget.

Det er irrelevant å hevde at kjøperen burde ha oppdaget merkingen om prototyp og har forsømt seg med mht undersøkelsesplikten. Etter at mistanken om prototyp ble vakt og deretter bekreftet, ble mangelen akseptert og garanti gitt. En eventuell adgang for selgeren til å påberope mangelfull undersøkelse ved mottak må da være tapt.

I denne sammenheng anføres subsidiært at kjøperen ikke burde ha oppdaget denne merkingen og heller ikke andre feil. Visse modifikasjoner var nødvendig ved monteringen. Selgerens sjefsmontør ble tilkalt for inspeksjon og protesterte ikke mot de foretatte modifikasjoner. Feilmontering ble heller ikke påberopt av selgeren senere ettersom problemene viste seg. For øvrig kan ingen feil som førte til hevingskravet tilbakeføres til feil montasje.

DACS v/Dybdahl ble av Fjøsteknikk autorisert til å opptre overfor Parent AS. Fjøsteknikk er bundet av Dybdahls lovnader og handlinger. Identifikasjonen gjelder også tilsikringen høsten 1998, den kunnskap Dybdahl hadde fra 7. oktober 1998 om prototyp og det forholdet at kunnskapen ikke ble brakt videre umiddelbart. Dybdahl måtte vite at nytt innsett var straks forestående. I denne sammenheng forelå en uaktsomhet som omtalt i kjøpsloven §39 og som reduserer kravet til tempo i hevingssammenheng. Dette må ha betydning for forståelsen av brevet fra Parent AS av 8. februar 1999.

Fjøsteknikk måtte gjøre anskrik om Cumberlands brev ikke skulle innebære en tilsikring overfor Parent AS, jf. prinsippet i kjøpsloven §18 annet ledd. Subsidiært i forhold til prototypmomentet som tilstrekkelig grunnlag alene, påberopes dette momentet kombinert med den totale mangelshistorikken.

Innfesting av rør til unloader var for dårlig og måtte sveises. Det var umulig å utfore pellets med anlegget. Wearshoes - sliteplater - ble ikke levert før etter et års tid. Dekkstykker for utspylingshull i svingene ble ikke levert. Prototypmomentet ble oppdaget og det ble foretatt skifte av unloadere litt inn i innsett II. Det var problemer med agitatoren hele tiden, men dette tiltok i februar-mars 1999 og påvirket produksjonen. Produksjonskurven viste fra mars 1999 en svakere eggproduksjon og en økning av dødeligheten blant hønene. Statistikken for innsett III viste en langt bedre utvikling på tilsvarende tidspunkt. For innsett III inntrådte dog noe senere en sykdom som forklarer nedgang i kurvene.

Det forelå mars-april 1999 et klart behov for å kvitte seg med det aktuelle fôringsanlegg, som var hovedårsaken til den uheldige produksjonsutviklingen. Produksjonsstatistikken sannsynliggjør dårlig funksjon av anlegget.

Det var tett muntlig dialog og således en løpende reklamasjon forut for brevet av 8. februar 1999. Også deretter ble det varslet om vedvarende mangler ved kontakt mellom Parent AS og såvel Fjøsteknikk v/selger Østerhagen som med DACS v/Dybdahl. Kanskje har man ikke brukt ordet heving, men bedt om utskifting. Det kan ikke legges avgjørende vekt på ordvalget her.

Det forelå en rettidige nøytral reklamasjon, det var løpende kommunikasjon, og spørsmålet om rettidig heving må bedømmes på bakgrunn av illojal opptreden under Fjøsteknikks ansvar. Terskelen må ligge høyt for at brevet av 8. februar 1999 skulle gi grunnlag for en ny frist. Alle måtte forstå at feil og funksjonssvikt fortsatt kunne vise seg. Da Parent AS forrige gang faktisk hadde mulighet for heving og innsetting av nytt foringsanlegg i dyrefritt hus - medio oktober 1998 - hadde Parent AS ikke relevant kunnskap om prototypmomentet.

Fjøsteknikk avslo hevingskravet uten å tilby avhjelp av mangler i juli 1999 og forspilte derved sin utbedringsadgang. Selger har plikt til å opptre offensivt for å bevare sin rett til avhjelp jf. kjøpsloven §36.

Subsidiært kreves prisavslag. Anlegget, som befinner seg pakket og lagret hos Parent AS, er praktisk talt uten verdi i dag.

Hva angår saksomkostninger må det uansett resultat vektlegges at Parent AS 13 dager forut for ankeforhandling tilbød å trekke anken under forutsetning delte omkostninger for begge instanser. Tilbudet hadde sin bakgrunn i prosessrisikoen sett i sammenheng med svak økonomisk stilling for Parent AS.

Parent AS har nedlagt slik påstand:

«Maskin & Fjøsteknikk AS dømmes til å betale til Parent AS kr 110.000,- med tillegg av 12% morarente fra 01.12.1997 og til betaling skjer mot å få utlevert Cumberland Cycle Pluss Foringsanlegg som Parent AS kjøpte av Maskin og Fjøsteknikk AS i november 1997.

Subsidiært:

Maskin & Fjøsteknikk AS dømmes til å betale prisavslag til Parent AS etter rettens skjønn.

I begge tilfelle:

Maskin & Fjøsteknikk AS dømmes til å betale Parent AS sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

Maskin & Fjøsteknikk AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Parent AS har bevisbyrden på de avgjørende punkter i saken. Det er enighet om at avtalen gjaldt et ordinært, antatt utprøvet, Cumberland anlegg. Parent AS skulle imidlertid selv montere, hvilket innebar risiko for forhastede vurderinger. Det er uklart i hvilken utstrekning monteringsanvisningen har vært til stede og eventuelt har vært fulgt. Parent AS har ansvaret for avvikende montering i forhold til denne. Anvisningen for Cumberland viste, som for Chore Time, at det skulle følge med wearshoe. Den foretatte inspeksjon etter montasje kunne bare avdekke helt åpenbare, synlige, feil.

Det oppsto en del problemer, som ble forsøkt løst underveis. DACS representerte i denne sammenheng Fjøsteknikk. I brev av 2. november 1998 reklamerte Parent AS. I brevet ble gitt en redegjørelse både om problemer som hadde vært til stede og problemer som fortsatt var aktuelle. Brevets siste avsnitt viser imidlertid at Parent AS var villig til å leve med de eksisterende problemer. 2. november 1998 var det tidspunktet Parent AS skulle ha hevet om heving var aktuelt.

Det var etter dette tidspunkt avtagende kontakt om oppfølgning av de gjenværende problemer. Ved brevet av 8. februar 1998 ble saken nullstilt kjøpsrettslig. Om Parent AS også etter dette tidspunkt skulle ha en hevingsrett i behold, måtte Parent AS i allefall ha tatt et forbehold. Så langt hadde Fjøsteknikk ivaretatt reklamasjonene og sørget for avhjelp på dekkende måte. Fra 8. februar 1998 løp nye frister. Dersom gamle eller nye problemer dukket opp, kunne Parent AS reklamere og Fjøsteknikk ville avhjelpe, jf. tilsagnet fra Cumberland om problemer som måtte oppstå med en prototyp.

Det stilles ingen formkrav til en reklamasjon. Det kan være i orden med muntlig reklamasjon. Det er greit at denne først er nøytral, dersom den senere konkretiseres. Men en muntlig reklamasjon innebærer risiko bl.a for at et utsagn ikke oppfattes slik det er ment. Det er ikke holdepunkter for at Parent AS i tiden mellom 8. februar og hevingskravet fire måneder senere reklamerte på noe som helst. Bevisførselen viser tvert i mot at telefonsamtalene i denne tiden dreide seg andre spørsmål, - bestilling av annet utstyr, purring mht. kravet på 7.645 kroner, ønske om pristilbud på annen type foringsanlegg, og orientering om at pristilbudet lå for høyt.

Parent AS anfører ikke at det var noen form for kontakt mellom 3. mai 1999 og hevingskravet. 3. mai 1999 bestilte Parent AS nye fôringsanlegg fra annen leverandør. Helt uavhengig av heving eller ikke var det da klart at både Cumberlandanlegget og Chore Time anlegget skulle ut. Det ble i sammenheng med hevingskravet ikke overfor Fjøsteknikk opplyst at det var bestilt annet anlegg, men fra telefonkontakt oppunder 3. mai 1999 var Fjøsteknikk klar over at Cumberlandanlegget skulle skiftes. Fjøsteknikk visste derfor at utbedring var meningsløst. DACS hadde ikke den samme kunnskap og hevingskravet overfor DACS ble besvart med tilbud om avhjelp. Idet DACS også handlet for Fjøsteknikk, ble det derved gitt et avhjelpstilbud på vegne av Fjøsteknikk. Avhjelp var åpenbart uten interesse, - det ble satset på heving.

Om det forutsettes å ha foreligget en relevant mangel i relasjon til kjøpsloven §39 om heving, kreves det etter §39 nr 2 at kjøperen skal gi melding til selgeren om heving innen rimelig tid. Her gikk det fire måneder fra nullstillingen 8. februar 1999 til hevingskravet ble fremsatt 9. juni 1999. Parent AS opplyser at problemene var der i mars og økte i april 1999, da det ble besluttet utskiftning. Kjøperen pliktet på det tidspunkt å gi klar melding. Det var mellom partene kontakt om andre spørsmål nettopp i denne tiden.

For det tilfelle at meldingen om heving av 9. juni 1999 anses rettidig anføres subsidiært at det på dette tidspunkt ikke forelå vesentlig mangel. Det vises til produksjonsstatistikken, som ikke viser noen dramatisk dødelighet våren 1999 og det forhold at dødelighet like gjerne kan ha andre årsaker. For øvrig påpekes at momentet prototyp bare gjelder de fire unloadere, som kostnadsmessig representerer et begrenset innslag i et anlegg med samlet kostnad 110.000 kroner. Det må la seg gjøre å reparere unloaderne, slik at det nedpakkede anlegget kan selges.

Ellers nevnes at kjøper burde ha sett lappen om prototyp allerede ved leveranse og at det under enhver omstendighet ikke er grunnlag for å henføre Dybdahls opptreden under kjøpsloven §33. Det foreligger således intet særlig grunnlag for endring eller suspensjon av reklamasjonsfrist. Det burde i så fall ha vært gitt uttrykk for dette i brevet av 2. november 1998.

Det nye kravet om prisavslag må avvises, subsidiært påstås frifinnelse. Det dreier seg om et nytt krav av en annen karakter enn det krav som saken hele tiden har dreid seg om - heving. Det er ikke tilbudt noe bevis som kan gi grunnlag for annet enn at et eventuelt prisavslag må vurderes ved et helt vilkårlig skjønn. Det vises til en relativt fersk avgjørelse om et nytt subsidiært krav i en sak etter avhendingsloven, - Rt-2000-199.

Saksomkostningene er betydelige i forhold til tvistegjenstanden i saken. Dersom herredsrettens resultat stadfestes, kan ikke den ankende parts tilbud om å trekke anken under visse betingelser forhindre at Fjøsteknikk tilkjennes saksomkostninger.

Maskin & Fjøsteknikk AS har nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes, dog slik at tilkjente saksomkostninger forrentes etter lovens forsinkelsesrente, p.t. 12% p.a., fra forfall 10. april 2000 til betaling skjer.

2. Parent AS dømmes til å betale sakens omkostninger, med tillegg av lovens forsinkelsesrente, p.t. 12% p.a., fra forfall til betaling skjer, for lagmannsretten.

I relasjon til subsidiært krav om prisavslag:

Prinsipalt: Avvisning.

Subsidiært: Frifinnelse.»

Lagmannsretten finner at herredsrettens dom må bli å stadfeste og bemerker:

Ut over den faktumbeskrivelse som er gitt i innledningsvis i denne dom kan det vises til herredsrettens noe mer detaljerte beskrivelse i herredsrettens dom s 5 siste avsnitt - s 8, de to øverste linjer. Den beskrivelse herredsretten har gitt av selve monteringen av foringsanlegget kan presiseres slik at montøren Kinsbekken fra Fjøsteknikk ble tilkalt etter at foringsanlegget var ferdig montert. Det er ikke uenighet mellom partene om at den inspeksjon han da ble bedt om å foreta og foretok ikke omfattet skjulte detaljer.

Fjøsteknikk har under prosedyren for lagmannsrett ikke opprettholdt anførselen om begrensing i ansvaret som følge av direkte kontakt mellom Parent AS og DACS. Parent AS har for lagmannsrett ikke opprettholdt anførselen om bortfall av kjøpsavtalen som følge av bristende forutsetninger, uavhengig av kjøpslovens mangelsbestemmelser.

Lagmannsretten anser det ikke nødvendig å foreta en detaljert vurdering av det faktum som er presentert omkring de enkelte påropte mangler og heller ikke av de mange omtvistete årsaksforhold som saken har reist. Lagmannsretten har, som herredsretten, kommet til at Parent AS under enhver omstendighet har fremsatt sitt hevingskrav for sent, jf. kjøpsloven §39 nr 2. Lagmannsretten vurderer det ikke slik at DACS v/Dybdahl i oktober 1998 ved forsinkelse mht. informasjon opptrådte på en måte som er beskrevet kjøpsloven §39 nr. 2 2. punktum. Det avgjørende blir derfor om Parent AS har gitt melding om heving innen rimelig tid etter at han fikk eller burde ha fått kjennskap til mangelen.

Det er på det rene at Parent AS i slutten av oktober 1998 fikk bekreftet at fire komponenter i fôringsanlegget - unloaderne - var prototyper, - et moment som under ankeforhandlingen har vært fremholdt som den dominerende mangel med et betydelig feil- og tapspotensiale. På det tidspunkt hadde Parent AS også hatt problemer med visse deler av anlegget som ikke direkte gjaldt unloaderne. Selve unloaderne ble skiftet på den tid. Det anføres av Parent AS i ettertid at agitatorene aldri fungerte helt tilfredsstillende.

Lagmannsretten kan ikke følge Parent AS når det hevdes at heving rent praktisk bare kunne kreves i sammenheng med de korte perioder hønsehuset var dyrefritt, således i september-oktober 1998 og sommeren 1999. På bakgrunn av den kunnskap Parent AS hadde senhøstes 1998 og de vurderinger Parent AS foretok mht. problempotensialet ved en prototyp kan det reises spørsmål om ikke et eventuelt krav om heving og erstatning skulle ha vært fremmet på det tidspunkt. Man kunne ha foreslått å vente med tilbakeleveringen. Brevet fra Parent AS av 2. november 1998 inneholdt imidlertid ingen antydning om eller forbehold om heving.

Det avgjørende for lagmannsretten er imidlertid brevet fra Parent AS av 8. februar 1999 sett i sammenheng med det som deretter skjedde eller ikke skjedde mellom partene inntil hevingskravet ble fremmet 9. juni 1999.

Partene har med ulik betoning ment å lese høyst ulike signaler ut av brevet av 8. februar 1999. Lagmannsretten finner da også brevet noe tvetydig i sitt innhold. Ekstraarbeid og ubehageligheter tidfestes til en fortid - høsten 1998 - og det fremmes et krav for dekning av dette ekstraarbeidet. Det omtales en begrensning mht. reaksjon. Men på den annen side er denne begrensningen knyttet til at anlegget er 8. februar 1999 så ut til å fungere greit. Heri ligger en viss reservasjon. Lagmannsretten ser det imidlertid slik at brevet lest i sammenheng naturlig måtte gi DACS, og derved Fjøsteknikk, et inntrykk av at problemene etter all sannsynlighet var overvunnet. Hva angår tiden deretter finner lagmannsretten det ikke sannsynliggjort av Parent AS at det er gitt melding av noen art for korreksjon av det inntrykk brevet av 8. februar 1999 naturlig måtte skape i løpet av de fire måneder frem til hevingskravet kom. Det forhold at Parent AS rettet en forespørsel til Fjøsteknikk om pristilbud for et nytt anlegg av en annen type for utskiftning av Cumberlandanlegget og samtidig for et nytt anlegg for utskrifting av Chore Time anlegget i det andre hønsehuset, kunne slett ikke svekke dette inntrykket. Fjøsteknikk hadde levert Chore Time anlegget og var kjent med at dette hadde fungert helt tilfredsstillende i ca. fire år. Det var ikke for Parent AS dukket opp gamle eller nye problemer med Cumberland-anlegget i de siste uker, eller den siste måneden, forut for hevingen. Parent AS har opplyst at problemene med Cumberland-anlegget allerede i mars-april 1999 ble vurdert som så formidable at det ble besluttet kjøp av nytt anlegg.

Det aller seneste, tenkelige tidspunktet for rettidig heving av kjøpet må etter lagmannsrettens syn ha vært i løpet av april 1999. Lagmannsrettens syn på dette spørsmålet er således i all hovedsak sammenfallende med herredsrettens syn, jf. herredsrettens dom s 16 første hele avsnitt - s 17 øverst.

Parent AS har under prosedyren for lagmannsretten, som nevnt fremsatt et subsidiært krav om prisavslag. Lagmannsretten finner at dette kravet, som ikke på noe tidspunkt, verken forut for eller etter saksanlegg, har vært nevnt tidligere, må bli å avvise som forsent fremsatt, jf. tvistemålsloven §366 og §375.

Anken har vært forgjeves og saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som taler for å frita Parent AS for plikten til å dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsrett. Forlikstilbudet kort tid før ankeforhandling kan ikke tillegges slik betydning, idet tilbudet forutsatte at Fjøsteknikk var villig til å dekke egne omkostninger for herredsretten.

Advokat Dyre Østby har levert omkostningsoppgave som samlet beløper seg til 110.813 kroner, hvorav salær utgjør 79.000 kroner. Det øvrige - 31.813 kroner - gjelder omkostninger for advokat Østby, partsrepresentant og vitner, herunder tapt arbeidsfortjeneste 12.000 kroner for vitnet Dybdahl. Det er innkommet innvendinger mot omkostningsoppgaven fra advokat Bernt Østhus hva angår salærbeløpet og utgiftene mht vitnet Dybdahl.

Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å dekke tapt arbeidsfortjeneste for vitnet Dybdahl med mer enn 6.000 kroner, jf. herredsrettens tilsvarende avgjørelse, som ikke er angrepet av Fjøsteknikk. Også mht. salær finner lagmannsretten at det er krevet omkostningsdekning ut over det nødvendige jf. tvistemålsloven §176. Det er bl.a lagt vekt på at prosessfullmektigen kjente saken fra herredsretten. Parent AS pålegges å erstatte saksomkostninger for lagmannsrett med 90.000 kroner.

Hva angår herredsrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endring.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Parent AS betaler til Maskin & Fjøsteknikk AS saksomkostninger for lagmannsrett med 90.000 - nittitusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom, hvoretter det påløper rente etter morarenteloven §3 første ledd 1. punktum.