LG-1998-1293

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-07-27
Publisert:	LG-1998-01293
Stikkord:	Utlevering av barn
Sammendrag:
Saksgang:	Nordhordland namsrett Nr. 98-00216 D - Gulating lagmannsrett LG-1998-01293 K.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Synnøve Markhus, Bergen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Olav Jordal, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Grimstad. Lagdommer Fjeld. Lagdommer Sjong
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §42, Straffeloven (1902) §216, Tvistemålsloven (1915) §148, §164, §180, §399, §400, §39, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8

Begjæring om tvangsfullføring etter barneloven §42, utlevering av barn, ble avgjort ved kjennelse av Nordhordland namsrett 2. juli 1998 med slik slutning:

1. C og D kan av namsmannen utleveres til B

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Far til pikene, A, har rettidig påkjært kjennelsen til Gulating lagmannsrett.

Den kjærende part gjør gjeldende at namsretten har benyttet uriktig lovfortolkning.

Det foreligger slik umulighet at vilkår for tvangsfullbyrdelse ikke er til stede. I h.t. rettspraksis vil umulighet foreligge dersom det antas å påføre barna psykiske skadevirkninger, jf prinsippet i Rt-1970-703. Når det er barnet selv som hardnakket motsetter seg tilbakeføring, foreligger det umulighet, jf prinsippet i Rt-1963-1389, noe som er tilfelle i nærværende sak.

Av namsrettens premisser framgår at begge barna klart har gitt uttrykk for at de ikke vil reise tilbake til mor. Retten har vurdert det slik at begge barna har et sterkt ønske om å bli boende hos far.

Premissene i namsrettens kjennelse oppfattes slik at namsretten mener at bruk av tvang forverrer de skader barna allerede er påført, men idet dette ikke skjer i vesentlig grad, må det aksepteres.

Namsretten har i for stor grad lagt vekt på at den rettskraftige avgjørelse må respekteres. Poenget er imidlertid at avgjørelsen kan endres dersom det foreligger særlige grunner, jf barneloven §39, annet ledd. Nærværende sak er et tydelig eksempel på at barnas klart uttrykte ønske om å være hos far, er blitt overprøvt med de store belastninger og psykiske skadevirkninger dette har fått for barna.

Både D og C har tidligere blitt avhentet av lensmannen, jf framlagt rapport. Denne beskriver hvordan både C og F måtte tas med fysisk makt. I utgangspunktet er dette en krenkelse av barnets integritet. Når det nå besluttes gjentakelse betyr det at barna igjen utsettes for store psykiske skadevirkninger.

I NOU 1977 35 gis det uttrykk for at utvalget ikke har vesentlige innvendinger mot tvangsbestemmelsene, og det legges herunder til grunn at fysisk avhenting vil være en éngangsoperasjon. I nærværende sak er det barna som selv uoppfordret rømmer til far. Det er snakk om tredje tvangsforretning som eventuelt skal avholdes.

Den kjærende part avviser kjæremotpartens framstilling av ham som medvirkende til at barna ikke vil til mor. Lensmannens referat fra den siste utleveringforretning viser at barna både verbalt og fysisk motsatte seg å reise til mor.

Etter begjæring fra den kjærende part er det innkalt til mekling i endringssak, som vil bli fulgt opp med stevning hvor far påstår seg tilkjent daglig omsorg. Den kjærende part har begjært kjæremålet gitt oppsettende virkning, jf tvistemålsloven §400 idet det er nødvendig å innhente sakkyndig uttalelse om skadevirkning for barna om fullbyrdelse.

Kjæremotparten anmeldte A i samband med den siste tvangsforretningen. Saken er ferdig etterforsket og henlagt som intet straffbart forhold.

Den kjærende part har lagt ned slik påstand:

"1. Namsrettens kjennelse oppheves.

2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett."

Kjæremotparten hevder at namsrettens kjennelse er korrekt, også når den avgjør at "umulighet" i forhold til barneloven §42 ikke er til stede.

Kjæremotparten har ikke, med unntak av i forbindelse med selve rettsmøtet tirsdag 30. juni, hatt noen som helst kontakt med sine døtre etter at de dro til A om morgen den 12. mai. De barna A har omsorgen for, nemlig sønnene E og F, har ikke utøvd samvær med moren i denne periode.

As atferd med at han overhodet ikke varsler B om at barna er hos han, og at han når hun oppsøker A på bopel onsdag 13. mai om kvelden nekter å opplyse hvor barna befinner seg, viser at A overhodet ikke samarbeider.

Barna er blitt holdt borte fra skolen i perioden 12. mai og fram til skoleårets slutt. Ser en dette i sammenheng med episoden ved skoleårets start, hvor C i en 3-ukersperiode ble holdt borte fra skolen, er det på det rene at As atferd rammer barna og deres livssituasjon. I realiteten har A alene over skoleåret 1997/1998 holdt C borte fra skolen i to av skoleårets ti måneder.

De fullstendige kontraktbrudd som er skjedd mellom B og barna når døtrene er hos A, viser med all tydelighet at A og hans miljø kan lastes for de situasjoner som oppstår, jf også legeuttalelse fra dr. Jarle Gallefoss.

Kjæremotparten hevder at A har et klart ansvar for å bringe barna tilbake etter samvær, og også bringe barna tilbake dersom han blir oppsøkt utenom avtalt samvær. I så måte kan han ikke påstå seg ansvarsfrihet i forhold til begrepet umulighet.

Når kjæremotparten anmeldte A for overtredelse av straffeloven §216 i samband med siste utleveringsforretning, var det som bakgrunn i at andre som deltok selv faktisk varslet om at As opptreden var av en slik art at forholdet burde anmeldes.

Kjæremotparten tar avstand fra den kjærende parts fortolkning av begrepet umulighet. Det er ikke påvist at barna lider av alvorlig psykisk skade av å være hos mor. Barna synes å slå seg til ro så framt de ikke blir dratt inn i konflikten mellom foreldrene.

Når det gjelder umulighetskriteriet i forhold til barneloven §42 jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-8, vises det til Rt-1993-948 flg. og til Smith/Lødrup "Barn og foreldre" utgave 1998 s. 144.

Nordhordland namsrett har i forbindelse med inngivelse av kjæremålet gitt dette oppsettende virkning. Fra kjæremotpartens side blir det bedt om at lagmannsretten treffer beslutning etter tvistemålsloven §399, tredje ledd. Hensynet til å få avgjørelsen gjennomført og barnas og partenes situasjon normalisert, tilsier at avgjørelsen effektueres snarest.

Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:

"1. C og D kan av namsmannen utleveres til B.

2. A betaler sakens omkostninger for både namsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten bemerker:

B, f. 1957, og A, f. 1953, giftet seg i 1976. De har fem felles barn, tre gutter, født hht 1977, 1981 og 1985, samt to piker: C, født xx.xx.1987 og D, 20.07.1989. Det er de to sistnevnte kjæremålet gjelder.

B brøt samlivet 18.05.1995. Hun tok med seg F, født 1985 og de to døtrene. De tre barna ble boende hos mor, og utøvet samvær med faren. Etter et slikt samvær i august 1995, ble de to barna boende hos far som hele tiden hadde hatt omsorgen for de to eldste guttene.

I dom avsagt av Nordhordland herredsrett, 13.12.1995, om foreldreansvar, daglig omsorg, samværsrett m.m. for de fire yngste barna, ble anket av begge foreldre. Dommen ble gitt foreløpig rettskraft. Ved ankebehandlingen i Gulating lagmannsrett ble det gjort rettsforlik hvoretter far fikk daglig omsorg for E, f. 1981 og mor for de to døtrene. Det ble sagt dom for at mor skulle ha den daglige omsorg for F, f. 1985. Anke fra A til Høyesterett over denne dommen førte ikke frem. Det ble gjort rettsforlik om samværsrett for barna.

I samsvar med dommen i herredsretten ble det ved mellomkomst av barnevernet og kommunelege utvirket at C og D flyttet til mor 28.12.1995. Etter samvær med far i februar 1996 var det nødvendig med sammes mellomkomst i tilknytting til tvangsforretning for å få pikene til å flytte tilbake til mor. Kjennelse om bruk av tvangsmidler i den anledning ble avsagt av Nordhordland namsrett 21.02.1996.

Mor, som opprinnelig hadde skaffet seg hus ca fire kilometer fra gården på X hvor far bor, fant det nødvendig å flytte med døtrene til Y i Z kommune, ca 25 km fra X. Flyttingen hadde sammenheng med problemer omkring samværsavtalen, særlig når pikene skulle reise tilbake til mor. E besøkte aldri mor, og F var sjelden hos henne.

Den 10. september 1997 ble det igjen sagt kjennelse av Nordhordland namsrett om at døtrene, nå også F, skulle bringes tilbake til mor av namsmannen. For F og Cs vedkommende ble det gjort ved tvangsforretning gjort av namsmannen 11.09.1997.

A innga 05.09.1997 begjæring om foreløpig avgjørelse angående daglig omsorg for F, C og D, og det ble i desember s.å. holdt ny mekling. Etter at partene hadde inngått avtale, trakk A saken.

A har 5. mai 1998 på ny innlevert stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse av tilsvarende krav. Mekling er bebudet.

Grunnlaget for den begjæring om tvangsfullbyrdelse som kjæremålet gjelder, er det redegjort for i namsrettens kjennelse av 2. juli 1998. Det vises til denne.

I namsrettens kjennelse blir det sagt at barna i dommersamtaler har gitt klart uttrykk for at de ikke vil reise tilbake til mor. Lagmannsretten ser ingen grunn til å dra i tvil namsrettens vurdering i kjennelsen av begrunnelse som barna i samtalene har gitt for sin uvilje mot å flytte tilbake til mor.

I barnevernsundersøkelse av 19.04.1996 er det m.a. sagt:

"Alle borna C+D+E+F har i tillegg til kjernefamilien vakse opp i det de kan kalle ein storfamilie. Dei har også vore tilknytta ei menighet, Smiths venner, som ramme i livet. Ved familiebrot, blir det såleis berre kjernefamilien som aktivt bryr seg, men eit større sosialt nettverk. Etter det ein forstår, representerer menigheta Smiths venner eit verdisyn, der fedre/menn i stor grad skal bestemma."

I tilknytting til dette påpekes det i uttalelsen at barna ved flytting fra heimegården også flytter fra tilknytning til menigheten og kulturen i søskenflokken.

Om barnas utsagn og mor blir det i undersøkelsen mellom annet sagt:

"I juni 1995 fortalte fleire av barna om juling frå begge foreldra si side. I samtalane i mars 1996 er alle bestemt på at det berre er mor som har slått dei. Fleire av barna blir særleg ivrige når dei får høve til å beskriva mor med negative eigenskaper, men blir unnvikande når det skal beskriva situasjonar der mor må omtalast meir nyansert. Samla sett har ein inntrykk av ein tendens i søskenflokken til å halda fast på eit einsidig fiendebilete av mor som det er vanskeleg å finna reelt grunnlag for."

Lagmannsretten er enig med namsrettens forklaring på pikenes motvilje mot å dra tilbake til mor.

Som sagt av namsretten er det ikke holdepunkter for at far har motarbeidet de avgjørelser som er truffet om daglig omsorg. På den annen side er det heller ikke noe som viser at han har forsøkt å demme opp for den motvilje mot henne som "nøres" i miljøet på X. Dette framgår også av de tiltak han har gjort for å få omsorgsvedtakene for døtrene omgjort. Likeledes av fars opptreden overfor mor den 12 og 13 mai 1998, slik det fremstilles av kjæremotparten.

C har en gang tidligere blitt hentet av namsmannen, nemlig 11.09.1997. Det er fremlagt utførlig rapport fra namsmannen om dette. D har ikke vært grunnlag for tvangslevering. Tiltaket som kjæremotparten har begjært, blir drastisk for pikene. Tvangstiltaket er oppskakende psykisk og kan være nedverdigende. På den annen side er tvangslevering ikke noe nytt i familien. Det er en mulighet som sikkert har vært omsnakket i søskenflokken, og barna vet at de utsetter seg for dette når de nekter å dra tilbake til mor etter avsluttet samvær hos far. De er trolig ikke uten støtte i "miljøet" hos far for slik nekting og sympati for det de utsettes for.

Lagmannsretten er i likhet med namsretten, etter en helhetsvurdering kommet til at tvangsgjennomføring ikke ville påføre pikene psykiske skader av betydning. Det har heller ikke vært sett nødvendig å innhente sakkyndig uttalelse om spørsmålet.

I likhet med namsretten er lagmannsretten av den oppfatning at pikenes fiendlige bilde av mor er noe som er tilført dem av andre. Deres følelse for mor er tydligvis ambivalent. Som framholdt av namsretten oppholdt de seg hos mor fra september til mai uten at det er meldt om vansker, og det er angitt uproblematisk stabilisering etter tilbakeføringen i 1997. Av den grunn blir det ikke sett som en umulighet at pikene ikke kan utvikle en normal tilknytting til mor om de nå blir ført tilbake til henne med tvang. På den annen side er det å frykte at pikenes opphold på X fra mai, og fokuseringen siden på mulig tvangstiltak, har sedimentert barnas uvilje mot mor med de utsikter dette gir for at tvangstiltaket blir forgjeves. Utsiktene for dette er imidlertid idag for uviss til å konstatere at tilbakeføring med tvang er en umulighet. Det blir fortsatt sett å være til pikenes beste.

Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.

Lagmannsretten går ikke inn på kjæremotpartens begjæring om å gi kjennelsen foreløpig tvangskraft, jf tvistemålsloven §164 og §148. Namsrettens beslutning av 3. juli 1998 om oppsettende virkning etter tvistemålsloven §400 av kjæremålet gjelder fram til dette er behandlet, det vil si frem til lagmannsrettens avsier kjennelse. Det vises ellers til Backer "Barneloven" s. 267.

Kjæremålet har ikke ført frem og kjæremotparten har krav på å bli tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten etter tvistemålsloven §180, første ledd. Det ses ikke grunnlag for å endre namsrettens omkostningsavgjørelse. Advokat Olav Jordal opplyser at han krever omkostninger tilkjent med kr 2500,-. Oppgaven legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Nordhordland namsretts kjennelse av 2.juli 1998 stadfestes.

2. A tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten til B med kr 2500,- kronertotusenfemhundre- innen 2-touker fra forkynnelse av kjennelsen.