LG-1998-865
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-04-19 |
| Publisert: | LG-1998-00865 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Ryfylke herredsrett nr. 97-00059 - Gulating lagmannsrett LG-1998-00865 A. Anket til Høyesterett, lagmannsrettens dom stadfestes, se HR-2000-00035B. |
| Parter: | Ankende part: Faber Bygg AS (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Helliesen v/adv.flm Leif C. Middelthon jr., Stavanger). Ankemotpart: Strand kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Erik Gundersen, Oslo). |
| Forfatter: | Lagmann Eftestøl. Lagdommer Molven. Herredsrettsdommer Skålnes |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §213, Entreprenørloven (1952) |
Saken gjelder krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse fra nestlavbyder i anbudskonkurranse.
Ryfylke herredsrett avsa 13. februar 1997 dom med slik domsslutning:
«1. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS erstatning med kr. 40.000,- - førtitusen - innen to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av 12 - tolv - % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
2. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS erstatning for saksomkostninger med kr 103.780,- - etthundreogtretusensyvhundreogåtti - innen to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av 12 - tolv - % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.»
Strand kommune har påkjært herredsrettens omkostningsavgjørelse. Faber Bygg AS har tatt til motmæle og påstått avgjørelsen stadfestet. Kjæremålet er senere stilt i bero, idet Faber Bygg rettidig har påanket pkt. 1 i herredsrettens dom. Strand kommune har i anketilsvar påstått seg frifunnet fra kravet om erstatning av oppfyllelsesinteresse. Kommunen har imidlertid, av det som er oppgitt å være prosessøkonomiske grunner, akseptert herredsrettens dom pkt. 1, som ilegger ansvar for den negative kontraktsinteresse.
Partene har under ankeforhandlingen vært uenige om i hvilken utstrekning kommunens aksept av herredsrettsdommens pkt. 1 reduserer sakens bevistema for lagmannsretten. Det er fra ankende part fremholdt at kommunen også må anses å ha akseptert at det forelå ansvarsgrunnlag ved at den såkalte antikontraktørklausul var overskredet, og at kommunen derved er avskåret fra å bestride dette for lagmannsretten. Ankemotparten har anført at den bare har godtatt å betale det beløp herredsretten fastsatte, uten å ha frasagt seg retten til bevisførsel for lagmannsretten også om det grunnlag herredsretten bygget sin avgjørelse på. Lagmannsretten besluttet under ankeforhandlingen å ta stilling til konsekvensene av ankemotpartens aksept sammen med de øvrige spørsmål saken reiser. Omfanget av sakens bevistema i denne relasjon har imidlertid ikke hatt betydning for lagmannsrettens resultat. Som det fremgår av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor, har lagmannsretten funnet at de øvrige vilkår for å tilkjenne ankende part erstatning ikke er tilstede. Hvorvidt kommunen for lagmannsretten kan bestride det grunnlag herredsretten bygget sin avgjørelse på blir derfor uten betydning. Lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på den prosessuelle rekkevidde eller konsekvens av kommunens aksept. Kommunens påstand om at herredsrettens dom pkt. 1 skal stadfestes medfører imidlertid at saken fremstår noe annerledes for lagmannsretten enn for herredsretten, idet spørsmålet om tildeling av den negative kontraktsinteresse ikke har vært behandlet av lagmannsretten.
Ankeforhandling ble holdt i Stavanger 8. til 10. mars 1999. Det ble foretatt partsavhør og avhørt seks vitner, hvorav vitnet utviklingssjef Hauge var tilstede under hele ankeforhandlingen i medhold av tvistemålsloven §213, annet ledd. For øvrig ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksforholdet fremgår av herredsrettens dom. Sakens bakgrunn er i korte trekk følgende:
Strand kommune utlyste i august 1996 anbudskonkurranse i delte entrepriser for bygging av ny barneskole for 1-4 klassetrinn på Jørpeland. Skolen var prosjektert slik at den kunne bygges i 2 byggetrinn, men det var fattet vedtak i kommunen om å bygge skolen under ett. Anbudsreglene for tømrerentreprisen viste generelt til NS 3400 og inneholdt dessuten særskilte regler, bla. i form av antikontraktørklausul og såkalt bestanbudsprinsipp.
Faber Bygg var en av 3 anbydere på tømrerentreprisen, og inngå et anbud på kr 9.487.783,- inkl. mva.. Dette var ca 1.2 mill. høyere enn bestanbyder, Tau Bygg AS - Byggmakker Tau AS (heretter Tau Bygg) sitt anbud. Kommunen meldte medio november 1996 fra om at en hadde innstilt Tau Byggs anbud. Faber Bygg kontaktet da straks kommunen, og påberopte seg at dette anbud skulle ha vært avvist som mangelfullt. Kommunen tok ikke Faber Byggs innvendinger til følge, men inngikk kontrakt med Tau Bygg. Skolebygget ble fullført i ett byggetrinn, og i sin helhet i løpet av 1997. Faber Bygg beskjeftiget i denne perioden sine ansatte bl.a ved å bygge en annen skole for Strand kommune og ved å påta seg oppdrag under rammeavtaler om vedlikehold for lokale kommuner.
Faber Bygg har anført at herredsretten har tatt feil både i bevisvurdering og i rettsanvendelse ved bare å tilkjenne erstatning for den negative kontraktsinteresse. Faber Bygg har i det vesentlige fremkommet med de samme anførsler som for herredsretten, og lagmannsretten viser til herredsrettens dom i så henseende. Anførslene kan kort, og i hovedtrekk gjengis som følger:
Strand kommune gjorde flere feil, og utviste kvalifisert skyld ved anbudsbehandlingen. Faber Bygg forsøkte å henlede kommunens oppmerksomhet på de mangler som heftet ved Tau Byggs anbud, men kommunen ignorerte henvendelsene. Kommunen tilsidesatte sentrale deler av eget regelverk ved å tildele Tau Bygg kontrakten, og saksbehandlingen etterlater det inntrykk at tømrerentreprisen i realiteten var tiltenkt Tau Bygg helt fra begynnelsen av. Kommunen må ha vært klar over at det forelå vesentlige feil og mangler ved Tau Byggs anbud, også fordi kommunen må identifiseres med sin prosjektleder Langeland, som var klart inhabil pga. sin tilknytning til Tau Bygg gjennom tidligere ansettelsesforhold og nære slektskapsforhold med eiere og drivere av Tau Bygg.
Tau Bygg sitt anbud oppfylte ikke vilkårene i antikontraktørklausulen, inntatt i anbudsreglenes pkt. 13. Heller ikke vilkårene om autorisasjon i dagjeldende entreprenørlov var oppfylt. Det var ikke korrekt at selskapet hadde byggmester, slik anbudet gav inntrykk av. Tau Bygg hadde ikke lærlingeordning, og selskapet dokumenterte ikke at skatter og avgifter var betalt. Feilene skulle hver for seg, og under enhver omstendighet samlet, medført avvisning av Tau Byggs anbud etter reglene i NS 3400 pkt. 12.3 og 12.4.
Kommunen hadde ved anbudsreglenes pkt. Horn valg av anbud forpliktet seg til å anta det mest fordelaktige anbudet. Den rett til å forkaste samtlige anbud som en ellers ville hatt etter NS 3400, var således satt ut av kraft. Faber Byggs anbud oppfylte alle krav, og var ca 200.000 kr. rimeligere enn 3. anbyder.
Den kvalifiserte skyldgrad som ble utvist fra kommunens side, bl.a ved antall og type feil som ble begått, må av pønale grunner medføre at kravet til sannsynlighetsovervekt settes lavt. Herredsretten har tatt feil når den har lagt til grunn at Faber Bygg må ha hatt rettskrav på å få oppdraget for å kunne tilstås erstatning for den positive kontraktsinteresse. Sannsynliggjøring må være tilstrekkelig. Uansett valg av kriterium må erstatning for oppfyllelsesinteressen kunne tilkjennes, da det er hevet over tvil at Faber Bygg ville og skulle ha fått oppdraget dersom anbudstildelingen hadde gått riktig for seg. Også det faktum at skolen ble bygget i ett byggetrinn og med tilleggsarbeider taler for dette. Herredsretten har derfor tatt feil når den legger til grunn at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at Faber Bygg ville fått oppdraget.
Lagmannsretten må utmåle erstatning etter skjønn. Faber Byggs tap fremkommer ved en beregning av gjennomsnittlig dekningsbidrag pr. time, fratrukket variable kostnader pr. time, for prosjekter gjennomført i perioden 1996 og 1997. Multiplisert med anslått timeforbruk på ca 10.000 arbeidstimer gir dette et tap som forsiktig anslått utgjør ca 850.000 til 1.000.000 kroner, avhengig av om beregningen foretas bare for store prosjekter, eller for store og små prosjekter samlet. De oppdrag som Faber Bygg påtok seg under rammeavtalene om vedlikehold ville en i hvertfall delvis kunne ha påtatt seg i tillegg til det oppdraget en her gikk glipp av. Det var liten risiko for å tape på dette prosjektet på grunn av gode beskrivelser og tegningsunderlag.
Faber Bygg har nedlagt slik påstand:
«1. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS erstatning oppad begrenset til kr. 1 mill. med tillegg av lovens rente 12% fra stevningens forkynnelse og til betaling skjer.
2. Herredsrettens dom pkt. 2 stadfestes.
3. Strand kommune v/ordføreren dømmes til å betale Faber Bygg AS v/styrets formann saksomkostninger for lagmannsretten i anledning Strand kommunes kjæremål over herredsrettens omkostningsavgjørelse med tillegg av 12 % rente fra oppfyllelsestidspunktet i lagmannsrettens dom og til betaling skjer.
4. Strand kommune v/ordføreren dømmes til å betale Faber Bygg AS saksomkostninger for lagmannsretten i anledning ankesaken med tillegg av lovens rente fra oppfyllelsestidspunktet i dommen og til betaling skjer.»
Strand kommune har i det vesentlige fremkommet med de samme anførsler som for herredsretten. Anførslene kan kort gjengis som følger:
Kommunen har ikke begått ansvarsbetingende feil ved sin anbudsbehandling, men har gjennomført en forsvarlig saksbehandling i alle henseender. Det erkjennes at det var en feil ved Tau Byggs anbud at selskapet ikke opplyste om planlagt anvendelse av innleid arbeidskraft, men denne feil skulle ikke ledet til avvisning.
Kommunen har ikke fraskrevet seg retten til å forkaste samtlige anbud ved anvendelsen av bestanbudsprinsippet som inntatt i anbudsreglenes pkt. 11. Regelen er todelt, og innebærer utelukkende at kommunens valgfrihet mellom anbudene er innskrenket. Retten til totalforkastelse på saklig grunnlag er i behold.
Kommunen er enig med herredsretten i at det kreves rettskrav på å få sitt anbud antatt for å kunne kreve den positive kontraktsinteresse erstattet. Faber Bygg gjør seg skyldig i feiltolkning av anbudsreglene når det hevdes at forkastelsesretten er fraskrevet, og at en har hatt rettskrav på å få sitt anbud antatt.
Forutsatt at sannsynliggjøring skulle anses tilstrekkelig, har Faber Bygg heller ikke sannsynliggjort at kontrakten ville blitt tildelt dem. Det var stramme økonomiske rammer for prosjektet, og kommunens økonomi var generelt anstrengt. Tau Byggs anbud var helt i samsvar med kommunens forhåndskalkyler for tømrerentreprisen. Eventuell antagelse av Faber Byggs anbud ville medført overskridelse av kommunens kalkyler med ca 1 million, og dette ville nødvendiggjort tilleggsbevilgning og ny politisk behandling av saken. Administrasjonen ville i en slik situasjon innstilt på å bygge skolen i 2 byggetrinn eller på å utsette hele prosjektet for i stedet å skaffe provisoriske undervisningslokaler for en midlertidig periode. Kommunen kunne også med hjemmel i «Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet m.v.» valgt å forhandle med anbyderne for om mulig å oppnå bedre tilbud. Alle disse alternativ var realistiske og forsvarlige og ville løst det akutte problem kommunen sto overfor, nemlig å skaffe plass til seksåringene. Det faktum at skolen ble bygget, og med tilleggsarbeider, belyser ikke spørsmålet om hva som ville skjedd hvis Tau Byggs anbud hadde blitt avvist, fordi det relaterer seg til en annen faktisk situasjon.
Under enhver omstendighet har Faber Bygg ikke tilbudt relevante bevis for tapsvurderingen, og derved heller ikke dokumentert å være påført et økonomisk tap. Det er ikke bevist at dette prosjektet ville vært lønnsomt for Faber Bygg. Gjennomsnittsberegningene som ankende part har fremlagt er lite tjenlige og beheftet med stor usikkerhet. Beregningene viser stor variasjon i lønnsomhet og forteller ingenting om i hvilken grad selskapets årsresultat for 1997 ville vært bedre med dette prosjektet. Faber Bygg har bommet på grunnleggende kostnadsfaktorer som f.eks. nødvendig antall ansatte til prosjektet. Det er ikke spesifisert eller dokumentert at dette prosjektet ville vært mer lønnsomt enn de oppdrag man påtok seg i stedet for denne entreprisen.
Strand kommune har nedlagt slik påstand:
«1. Herredsrettens dom - domsslutningens pkt. 1 - stadfestes.
2.
a) Saksomkostninger for herredsretten tilkjennes ikke.
b) Strand kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten er bundet til å stadfeste herredsrettens dom pkt. l så langt partene har nedlagt felles påstand om dette.
Herredsretten bygget sin avgjørelse på at det forelå ansvarsbetingende feil ved kommunens anbudsbehandling, idet den såkalte antikontraktørklausulen ble funnet å være overtrådd. Herredsretten la til grunn at kommunen var kjent med dette, og at feilen skulle ledet til avvisning. Herredsretten tilkjente erstatning for den negative kontraktsinteresse, idet retten la til grunn at Faber Bygg ikke ville ha inngitt sitt anbud dersom selskapet hadde visst at også firma som hovedsakelig baserte seg på innleid arbeidskraft ville få sitt anbud realitetsvurdert. Lagmannsretten skal bare avgjøre om erstatning for oppfyllelsesinteresse skal tilkjennes og finner det ikke nødvendig å ta stilling til om det foreligger feil i Tau Byggs anbud, og heller ikke om eventuelle feil skulle ha ledet til avvisning, idet lagmannsretten, som herredsretten ser det slik at øvrige vilkår for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse ikke foreligger.
Lagmannsretten skal først vurdere spørsmålet om årsakssammenheng mellom eventuelle brudd på anbudsreglene og utfallet av anbudskonkurransen.
Lagmannsretten ser det slik at Faber Bygg ikke kan nå frem verken med at selskapet hadde rettskrav på å få anbudet, eller med at kontrakten, under enhver omstendighet, sannsynligvis ville ha blitt tildelt dem. Sistnevnte gjelder også om man legger terskelen for sannsynlighet lavt, slik Faber Bygg har anført at man skal.
Lagmannsretten er enig med herredsretten i at anbudsreglenes pkt. 11 ikke kan forstås slik at kommunen har fraskrevet seg sin rett til å forkaste samtlige anbud. I så henseende vises til begrunnelsen inntatt på s. 20 i herredsrettens dom, som lagmannsretten i det vesentlige tiltrer. Lagmannsretten legger således til grunn at Faber Bygg ikke har hatt et rettskrav på å få sitt anbud antatt, men at kommunen kunne ha forkastet samtlige anbud. Etter lagmannsrettens oppfatning er det meget stor sannsynlighet for at kommunen ville gjort dette, og da med en saklig og rimelig begrunnelse. Det vises til at kommunens økonomi var anstrengt, og til at en aksept av Faber Byggs anbud ville ha medført en sprekk i kalkylene på ca kr. 1 million. Faber Byggs anbud kunne derfor ikke antas uten tilleggsbevilgning, noe som forutsatte at saken påny ble forelagt politikerne. Etter utviklingssjef Hauges forklaring legger lagmannsretten til grunn at administrasjonen drøftet hva en skulle gjøre dersom anbudene overskred forhåndskalkylene. Både rådmannen og utviklingssjefen var enige om at administrasjonen i en slik situasjon ville innstille på bygging i 2 trinn, alternativt foreslå provisoriske løsninger i form av omdisponering av eksisterende undervisningslokaler, fremfor å be om penger til å realisere hele byggeprosjektet før skolestart høsten -97. Begge alternativ var reelle og aktuelle og ville ha løst kommunens akutte problem, som var å få plassert seksåringene.
Lagmannsretten er forøvrig enig med kommunen i at det faktum at skolen ble bygget, og dertil med et ekstra lagerrom, ikke er egnet til å belyse hva som ville ha skjedd dersom Tau Byggs anbud hadde blitt avvist. At kommunen valgte å bygge kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke tas til inntekt for at man også ville bygget dersom man måtte ha betalt 1,2 mill. kr. mer for tømrerentreprisen. Situasjonen vedrørende lagerrommet anser lagmannsretten som spesiell. At det var mulig å bygge et ekstra lagerrom ble oppdaget under utgraving av tomten, og lagerrommet ble finansiert ved en tilleggsbevilgning som ble dekket inn ved at kommunen hentet ut ekstraordinært utbytte fra et selskap kommunen hadde eierinteresser i.
Lagmannsrettens vurdering av hva som ville vært det alternative hendelsesforløp understøttes for øvrig også av at kommunen, relativt kort etter anbudskonkurransen for skolen på Jørpeland, forkastet alle anbud vedrørende Tau skole fordi disse gikk ut over kalkylene. Kommunen utsatte således byggingen av denne skolen.
Lagmannsretten finner det forøvrig heller ikke godtgjort at Faber Bygg er påført et økonomisk tap ved at tømrerentreprisen ble tildelt et annet selskap. Lagmannsretten legger i sin vurdering av dette spørsmålet vesentlig vekt på at Faber Bygg ikke har vist at de oppdrag selskapet påtok seg da Tau Bygg fikk oppdraget for kommunen, samlet eller hver for seg var mindre lønnsomme for selskapet enn det bygging av skolen ville ha vært. Bevisførselen etterlater derimot dette spørsmål helt åpent. Det er heller ikke i tilstrekkelig grad belyst om selskapet både kunne ha påtatt seg erstatningsoppdragene og bygget skolen, herunder om selskapet hadde hatt den nødvendige kapasitet i form av ansatte og administrasjon til dette. Det nærmeste lagmannsretten kommer konkretisering i så henseende er forklaringen fra Faber Byggs partsrepresentant, som forklarte at noen erstatningsoppdrag ville falt bort og at andre ville kunne forskyves i tid. Opplysninger om de økonomiske konsekvenser av dette er imidlertid ikke fremlagt. Lagmannsretten kan således ikke se at det er dokumentert noe økonomisk tap, idet det ikke er vist å foreligge noen differanse verken i gjennomsnittlig dekningsbidrag, i omsetning eller i årsresultat som følge av manglende tildeling av tømrerentreprisen. Også på dette grunnlag må derfor ankende parts erstatningskrav bli å avvise.
Faber Byggs anke har etter dette vært forgjeves, og saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180, første ledd. Faber Bygg må i samsvar med lovens hovedregel erstatte Strand kommunes saksomkostninger for lagmannsretten, idet det ikke finnes å foreligge slike særlige omstendigheter at selskapet bør fritas for dette.
Advokat Gundersen har fremlagt omkostningsoppgave pålydende kr 124.160,- hvorav kr 103.800 er salær for lagmannsretten i forbindelse med ankesaken og kr 4.500 er salær for lagmannsretten i forbindelse med kjæremålet over herredsrettens omkostningsavgjørelse. Det har ikke fremkommet innvendinger mot salæroppgaven, som legges til grunn.
Herredsretten fant ved sin omkostningsavgjørelse at vilkårene i tvistemålsloven §174, annet ledd var tilstede, og ila kommunen ansvar for Faber Byggs saksomkostninger for herredsretten til tross for at saken ble ansett dels vunnet og dels tapt. Herredsretten viste til at det viktigste prinsipielle spørsmål i saken var spørsmålet om det var begått ansvarsbetingende feil i kommunens saksbehandling, og på dette punkt hadde Faber Bygg fått medhold.
Lagmannsretten finner at herredsrettens saksomkostningsavgjørelse må bli å endre. Etter lagmannsrettens oppfatning må saken i utgangspunktet vurderes som en alminnelig erstatningssak innenfor sitt rettsområde. I den utstrekning den reiser prinsipielle rettsspørsmål gjelder disse rettstilstanden vedrørende erstatning for oppfyllelsesinteresse, og valg av kriterier for om slik erstatning kan tilkjennes. Hvorvidt det har vært ansvarsbetingende feil i anbudsbehandlingen blir i denne sammenheng ikke av større betydning enn de øvrige kumulative vilkår. Det sentrale for Faber Bygg synes både for herredsretten og for lagmannsretten å ha vært å oppnå erstatning for oppfyllelsesinteressen. Anken er i seg selv en bekreftelse på dette, og det kan også til en viss grad sies å ligge i sakens natur, erstatningskravenes størrelse tatt i betraktning. Hensett til at kommunen har valgt å akseptere herredsrettens dom pkt. l og dermed å betale erstatning for den negative kontraktsinteresse, finner lagmannsretten at omkostningene for herredsretten blir å dele i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §174, første ledd, slik at hver av partene bærer sine omkostninger. Omkostningene påløpt i forbindelse med kjæremålet over herredsrettens omkostningsavgjørelse blir å dekke av Faber Bygg.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Ryfylke herredsretts dom - domsslutningens pkt. 1 - stadfestes.
2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger for herredsretten.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Faber Bygg AS til Strand kommune kr 124.160 - kroner etthundreogtjuefiretusenetthundreogseksti - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.