LG-1999-1708

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-11-24
Publisert:	LG-1999-01708
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett nr. 99-00810 - Gulating lagmannsrett LG-1999-01798.
Parter:	Kjærende part: Helikopter Service AS (Prosessfullmektig: Advokat Dag Midling, Oslo). Kjæremotpart: 1. Andreas Høle 2. Morten Kirkevåg 3. Alf Inge Knutsvik 4. Einar Tunge 5. Kåre Jan Bru 6. Jan-Øyvind Seim (Prosessfullmektig: Advokat Håkon Helle, Stavanger).
Forfatter:	Lagmann Eftestøl. Lagdommer Truyen. Lagdommer Tenold
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §61, Tvistemålsloven (1915) §179, Arbeidstvistloven (1927) §3, §60, §62, §66

Helikopter Servise AS inngikk avtale med Securitas AS om å sette ut stuer/frakttjenesten til Securitas. Stuerne i Helikopter Service fikk varsel om at Securitas ville stå som arbeidsgiver fra 1. juli 1999. Dette ble ikke godtatt, og seks stuere reiste søksmål ved Stavanger byrett med krav om dom for at deres arbeidsforhold i Helikopter Service bestod også efter 1. juli 1999. De krevde også erstatning efter arbeidsmiljøloven §62, annet ledd og gjeninnsettelse i stillingene som stuere i Helikopter Service i henhold til arbeidsmiljøloven §61, nr. 4, tredje ledd.

Byretten avsa 6. september 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Andreas Høle, Morten Kirkevåg, Alf Inge Knutsvik, Einar Tunge, Kåre Jan Bru og Jan-Øyvind Seim gis rett til å gjeninntre i sine stillinger hos Helikopter Service AS.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd.»

Helikopter Service har erklært kjæremål til Gulating lagmannsrett over kjennelsen, og har for lagmannsretten nedlagt denne påstand:

«1. Kjæremotpartene gis ikke rett til å gjeninntre i sine stillinger.

2. Kjæremotpartene bærer sakens omkostninger for byretten og for lagmannsretten.»

Saksøkerne, Andreas Høle m.fl., har tatt til motmæle i tilsvar hvor de nedlegger slik påstand:

«1. Andras Høle, Morten Kirkevåg, Alf Inge Knutsvik, Einar Tunge, Kåre Jan Bru og Jan-Øyvind Seim er berettiget til å fortsette i sine stillinger fra 01.07.99 inntil hovedsaken er avgjort ved rettskraftig dom.

2. Helikopter Service AS ved styret betaler sakens kostnader til kjæremotpartene.»

I et senere prosesskrift av 7. oktober 1999 har Helikopter Service supplert påstanden slik:

«1. Det nedlegges påstand som i kjæremålet.

2. I tillegg kreves prinsipalt avvisning av påstanden om at kjæremotpartene skal fortsette i sine stillinger fra 1.7.99 inntil hovedsaken er avgjort ved rettskraftig dom og subsidiært frifinnelse.

3. Saksomkostninger betales av kjæremotpartene.»

Begge parter har også senere inngitt prosesskrifter.

Om det nærmere saksforhold og hva partene gjorde gjeldende for byretten vises til begrunnelsen for byrettens kjennelse.

Den kjærende part, Helikopter Service AS, begrunner kravet om avvisning av påstanden om at stuerne skal fortsette i stillingene fra 1. juli 1999 med at de ikke nedla påstand om dette for byretten, som ikke avsa kjennelse med slikt innhold eller slik rettsvirkning.

Påstanden i tilsvaret til kjæremålet om rett til å fortsette fra 1. juli 1999 angir ikke hvilket rettslig grunnlag som påberopes for kravet om å fortsette, som er noe annet enn å kreve gjeninnsettelse. Rett til å fortsette i stillingen følger, påpeker Helikopter Service, av arbeidsmiljøloven §61, nr. 4, første og annet ledd, som ikke ble påberopt for byretten. Det kan, hevder Helikopter Service, ikke bringes inn i kjæremålet på annen måte enn ved motkjæremål eller selvstendig kjæremål. Dette er ikke gjort innen fristen, og anførselen må følgelig avvises.

For realiteten viser Helikopter Service til anførslene for byretten, og presiserer at hovedspørsmålet i saken er om de ansatte har en valgrett (reservasjonsrett) til å anse seg som fortsatt ansatt i Helikopter Service. Det bestrides at det er riktig i en sak av denne type å anvende arbeidsmiljøloven §61 nr. 4, tredje ledd. Det følger av en anvendelse av de synspunkter Høyesterett gir uttrykk for i dommene i Rt-1999-977 og Rt-1999-989 at der ikke er reservasjonsrett i dette tilfelle hvor den overdradde stuer/fraktavdelingen er en selvstendig del av virksomheten og ikke under noen omstendighet er å anse som en begrenset del.

Når der er uenighet om hvorvidt der er valgrett eller ei må det selvsagte utgangspunkt være at arbeidsgiverens styringsrett legges til grunn for hvordan det skal forholdes inntil spørsmålet om valgretten er avgjort. Helikopter Service peker på at styringsretten gjelder i alle tilfeller hvor ikke lov eller avtale har begrenset den. Der er ingen lovbestemmelse som sier at overdragelse ikke kan gjennomføres før det er endelig fastslått om der er valgrett eller ikke. Det vises til at arbeidsmiljøloven kap. XII A gir arbeiderne rettigheter som sikrer at de ikke lider rettstap eller inntektstap m.v. Der er derfor ikke grunnlag for å anvende §61 nr. 4 som tar sikte på å sikre arbeiderne mot tap i oppsigelsestilfellene. Det er, hevder Helikopter Service, ikke riktig når byretten sier at utøvelse av styringsretten i stor grad vil tilsidesette arbeidstagernes rettigheter.

For Helikopter Service fremstår det som utvilsomt at stuerne selv har satt seg i den situasjon at de ikke har hatt inntekter eller vil ha inntekter frem til saken er endelig avgjort.

Helikopter Service har, anføres det, gjennomført oppsigelsene, og ved disse ble det gitt tilbud om ansettelse i Securitas og om to ledige stuertstillinger i Kristiansund. De ansatte har ikke akseptert tilbudene og har altså selv satt seg i en stilling hvor de ikke har inntekter.

Helikopter Service har videre en del bemerkninger til premissene for byrettens kjennelse.

Det er, hevdes det, feil når det sies at kundekretsen er utvidet til også å omfatte Norsk Helikopter, idet det var Norsk Helikopter, som ikke har eget handlingsapparat, som først tegnet kontrakt med Securitas. Norsk Helikopter har i denne forbindelse et betydelig konkurransefortrinn. Begrunnelsen for å gjennomføre overdragelsen var at Securitas da kunne betjene begge selskaper, man ville slippe å si opp noen av stuerne slik man ellers ville ha måttet. Det er også uriktig når det i premissene angis at avdelingen har vært drevet som en integrert del av selskapet med nærhet mellom oppgavene i frakt- og stuertjenesten og helikoptertrafikken for øvrig. Forhold som taler mot at virksomheten er en del av den ordinære drift er at stuertjenesten tidligere ble utført av Sola-ruten, som er en selvstendig virksomhet uavhengig av Helikopter Service, og at stuer/frakttjenesten på oljeplattformene utføres av oljeselskapenes personell.

Videre gjøres det oppmerksom på at det kun var én eller to som muligens fikk andre arbeidsoppgaver hos Securitas, og at der ikke er grunnlag for å hevde at overføring til andre oppgaver var en reell mulighet for samtlige. At én eller to kunne få andre jobber er ikke spesielt, i forhold til at der var overtallighet blant stuerne og at flere av dem ville ha blitt oppsagt om overdragelsen ikke hadde funnet sted.

Vandelsattester som Securitas har bedt om, er et krav fra luftfartsverket. Basiskurs og vekterkurs kan ikke sies å være et spesielt krav; dette skulle tvertimot gi den enkelte ansatte øket kompetanse.

Det er også feil, anfører Helikopter Service, når byretten mener at de ansatte vil bli en del av en annen bedrift med et helt annet virkeområde og miste fellesskapet med Helikopter Service. Securitas leverer stuertjenester på lufthavnen og andre tjenester til oljeselskapene på heliporten.

Helikopter Service er uenig med byretten i at det er relevant at saksøkerne ikke fikk oppsigelse men måtte slutte på dagen. Utgangspunkter er, mener Helikopter Service, at de ansatte følger med ved overdragelsen og arbeider for overtakeren; oppsigelse har bare betydning når valgrett påberopes og overdragelsen medfører at den ansattes stilling forsvinner og det oppstår overtallighet hos den tidligere arbeidsgiver. Først hvis retten kommer til at den ansatte hadde valgrett vil oppsigelse ha betydning og den vil bli prøvet i forhold til arbeidsmiljøloven §61 nr. 2. Kommer retten til at de ikke hadde valgrett, har de ingen stilling å gå til, verken hos Helikopter Service eller Securitas.

Det bestrides også at overdragelsen til Securitas kom overraskende på de ansatte, slik byretten synes å mene. De var delaktige i hele prosessen, hevdes det, og både de og fagforeningene deltok aktivt i arbeidet med alternativer. Det vises til en rekke begivenheter som viser dette.

Endelig imøtegås byrettens sammenligning med saken i Rt-1992-776, hvor byretten legger til grunn at Helikopter Service ikke er i en prekær økonomisk situasjon, noe som hevdes å være uriktig.

Helikopter Service har ikke utestengt de ansatte, de har selv satt seg utenfor ved å nekte å arbeide for Securitas mens de fikk prøvet sin pretensjon om valgrett. Det følger ikke av arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 at de har rett til å stå i stillingene selv om stillingene er overdradd til Securitas. Det følger av lovens system, hevdes det, at oppsigelse ikke skal gis ved overdragelse eftersom de ansatte følger med. Stuernes syn innebærer at de ansatte ved enhver overdragelse har en valgrett i kraft av sin pretensjon og at oppsigelser alltid må iverksettes når pretensjonen fremmes og arbeidsgiveren er uenig.

Helikopter Service bestrider også at arbeidsvilkårene som tilbys i Securitas er dårligere enn i Helikopter Service, og viser også til at dette vil kunne prøves særskilt hvis stuerne skulle opprettholde sin oppfatning efter overdragelsen.

Helikopter Service viser også til en dom av Borgarting lagmannsrett av 30. august 1999 [LB-1998-02314]. I denne uttales det i tilslutning til den nevnte høyesterettsdom i Rt-1999-977 at det rettslige utgangspunkt er at ansettelsesforhold i en virksomhet overføres til ny arbeidsgiver når virksomheten overføres til denne, men at arbeidsgiveren likevel kan holde seg til sin opprinnelige arbeidsgiver i visse særlige tilfeller, - særlig når overdragelsen ikke gjelder hele virksomheten eller en klart avgrenset del av denne, og arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten skifter realitetsinnhold.

Kjæremotpartene, Andreas Høle m.fl. (stuerne) henholder seg til byrettens kjennelse, men på grunn av uenighet om tolkningen av den nedlegger de for lagmannsretten påstand som presiserer at kravet på gjeninntagelse i stillingene gjelder fra utestengningen 1. juli 1999. Dette er ikke noe nytt krav for lagmannsretten siden det ble fremsatt i stevningen 1. juli, samme dag som utestengningen skjedde.

De hevder at de umiddelbart har rett til å fortsette i stillingene i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 annet ledd, idet arbeidsgiveren ikke har fremsatt krav om fratredelse efter siste setning i lovbestemmelsen. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere om det er urimelig å vurdere om det er urimelig å opprettholde arbeidsforholdet under saken.

Avgjørende for stuernes rett til å stå i stillingene vil det da bare være om situasjonen som er oppstått ved overføring av stuervirksomheten i det hele tatt går inn under reglene i lovens kap. XII.

Stuerne gjør gjeldende at Helikopter Service ulovlig har avsluttet arbeidsforholdet. Lovligheten kan prøves efter §61 nr. 1 og 2, og arbeidstagerne har da rett som nevnt i §61 nr. 4. §61 gjelder i søksmål om hvorvidt et arbeidsforhold består, og §61 nr. 2 gjelder når en arbeidstager vil gjøre gjeldende at arbeidsforholdet ikke er lovlig bragt til opphør. §61 nr. 3 og 4 må anses å referere til de tvister som nevnes i nr. 1 og 2 og vil gjelde i de tilfeller da arbeidstagere reiser søksmål om at et arbeidsforhold består for eksempel fordi det ikke lovlig er bragt til opphør.

Stuerne gjør gjeldende at arbeidsforholdet består fordi der ikke er gitt oppsigelse og det ikke er opphørt på avtalemessig grunnlag. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kap. XII A gir ikke hjemmel for å bringe arbeidsforhold til opphør. Lovens §60 nr. 2 annet ledd, begrenser arbeidsgiverens rett til oppsigelse, men er uaktuell i denne saken hvor der ikke er foretatt oppsigelse.

Under henvisning til Høyesteretts praksis hevder stuerne at avgjørende for retten til å velge å bli hos den opprinnelige arbeidsgiver er det om skifte av arbeidsgiver har konkret betydning for den ansatte. Det gjøres gjeldende at overgang fra Helikopter Service til Securitas vil ha stor betydning. Der er således, hevdes det, betydelig lønnsforskjell, og det synes å fremgå at Securitas vil sette lønnen ned til et lavere nivå fra 1. april 2000 da tariffavtalen utløper. Stuerne er riktignok vernet av arbeidstvistloven §3 nr. 3, men arbeidsgiveren synes å mene at de ikke har slikt vern, og de vil derfor bli utsatt for betydelig press til å tåle lønnsnedslag og kan bli nødt til å gå til søksmål for å beholde de lønnsbetingelser de har efter sine individuelle arbeidsavtaler. De vil i alle tilfeller gå glipp av fremtidige lønnsforbedringer på grunnlag av revisjon av avtalen mellom NOPEF og Helikopter Service. Der er også dårligere pensjons- og forsikringsordninger i Securitas, og et dårligere arbeidsmiljø og velferdstilbud og tillitsmannsapparat, i det hele en vesentlig svakere situasjon enn i Helikopter Service.

Lagmannsretten er enig med kjæremotpartene i at de ikke med den utforming av påstanden som fremgår av kjæremålstilsvaret fremsetter et nytt krav som må avskjæres for lagmannsretten.

I stevningen er der påstand om at de er ansatt i Helikopter Service som stuere også efter 1. juli 1999 (pkt. 1), og om at de skal gjeninnsettes i stillingene (pkt. 3). Det er det siste spørsmål som behandles i byrettens kjennelse og i kjæremålssaken, hvor påstanden er at stuerne har rett til å fortsette i stillingene fra 1. juli 1999 til hovedsaken er avgjort ved rettskraftig dom.

Kravet i stevningen om gjeninnsettelse tar klarligvis sikte på gjeninnsettelse snarest mulig, og må forsåvidt ses som et krav om gjeninnsettelse fra 1. jul 1999. Der må nødvendigvis gå noen tid før retten kan treffe sin avgjørelse om spørsmålet, men lagmannsretten ser ingen grunn til at dette skal være til hinder for at retten fastsetter en rettstilstand som skal ha virkning fra utestengningen til avgjørelsen av saken, nemlig at stuerne anses å ha vært i stillingene hele tiden. Dette er som nevnt også en naturlig forståelse av kravet i stevningen. Påstanden i tilsvaret til kjæremålet er en presisering og således ingen ny påstand eller utvidet påstand for lagmannsretten. Påstanden er fremsatt innen tilsvarsfristen.

Lagmannsretten vil videre presisere at kap. XII A i arbeidsmiljøloven har regler til vern for arbeidstakerne i de tilfeller da de «følger med» ved en overdragelse av virksomhet eller en del av en virksomhet. Kapitelet har som forutsetning at arbeidstagerne får ny arbeidsgiver i forbindelse med overdragelsen, men sier ikke noe om i hvilken utstrekning en arbeidstager må finne seg i å få en annen arbeidsgiver. Det er jo ensbetydende med opphør av ansettelsesforholdet hos den opprinnelige arbeidsgiver. Det mest nærliggende er å inngå avtale som løser den opprinnelige arbeidsgiver fra ansettelsesforholdet og samtidig etablerer en ansettelse hos den som overtar virksomheten. Oppnås ikke avtale kan arbeidstagerne sies opp, og oppsigelsen vil kunne prøves på vanlig måte efter §60 i loven. At arbeidstageren er tilbudt arbeid hos overtageren og i tilfelle de vilkår han vil få der, hensyn tatt også til vernereglene i kap. XII A, vil kunne være blant de omstendigheter som er av betydning ved vurderingen av oppsigelsens saklighet. - Dertil kommer det særlige forhold at overtageren i mange tilfeller kan tre inn i stillingen som arbeidsgiver ved en obligasjonsrettslig suksesjon, slik det er redegjort for i den nevnte dommen av Høyesterett, inntatt i Rt-1999-977. At en hel bedrift overdras for å fortsette som før, fordi eieren ikke ønsker å drive den lenger, vil således være et typisk tilfelle hvor arbeidstagerne vanligvis må finne seg i skifte av arbeidsgiver uten oppsigelse. Annerledes vil det kunne være hvis det ikke er en hel virksomhet eller selvstendig del som overdras, og det blir et endret innhold i arbeidet.

I de tilfeller da den arbeidsgiver som vil overdra en virksomhet sier folkene opp, gjelder arbeidsmiljøloven §61 nr. 4. Arbeidstakeren har rett til å forsette i stillingen under saken, med mindre retten bestemmer noe annet efter krav fra arbeidsgiveren. Så lenge arbeidsgiveren har denne retten til å stå i stillingen under saken, vil det være urettmessig å stenge ham ute, og retten kan bestemme at han har rett til å gjeninntre efter §61 nr. 4 tredje ledd. Det kan ikke innses at arbeidstagerens stilling skulle være dårligere i de tilfeller da arbeidsgiveren ikke sier ham opp, men bare avslutter arbeidsforholdet. Lagmannsretten er enig med byretten, og viser også til at pkt. 4 i §61, sammen med pkt. 3, slutter seg til pkt. 2, og altså og synes å gjelde når en arbeidstager vil gjøre gjeldende at et arbeidsforhold ikke lovlig er bragt til opphør. I denne saken gjør stuerne nettopp gjeldende at arbeidsforholdet ikke lovlig er bragt til opphør, verken ved avtale eller ved oppsigelse eller ved obligasjonsrettslig suksesjon, som er tvistepunktet i denne saken. Lagmannsretten viser også til at loven i §66 har regler som gir adgang til å la en avskjediget stå i stillingen under behandling av tvist.

Det legges følgelig til grunn arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 gjelder for nærværende tilfelle.

Lagmannsretten finner ikke å kunne komme til noe annet ut fra betraktninger om styringsretten. Den gjelder innen rammene for arbeidsforholdet, slik dette er bestemt av arbeidsavtale, tariff, lov m.v. Spørsmålet i saken er nettopp om arbeidsforholdet er slik at Helikopter Service kan beordre stuerne til å arbeide for Securitas. Det er riktignok i denne omgang bare tale om en midlertidig ordning mens saken verserer, og det kan i og for seg tenkes at en arbeidsgiver kan ha adgang til i et kortere tidsrom å sette arbeidstakeren til å arbeide for en annen selv om der ikke er adgang til å gjøre det på mer permanent basis. I dette tilfelle finner lagmannsretten det imidlertid klart at styringsretten ikke går så langt at Helikopter Service i kraft bare av den kan etablere plikt for stuerne til å arbeide for Securitas mens saken pågår.

I og med at Helikopter Service i tilsvar av 9. juli 1999 til stevningen bestred kravet om gjeninntredelse, finner lagmannsretten at der er fremsatt slikt krav fra arbeidsgiveren som nevnt i arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 annet ledd, 3. punktum. Slik saken dermed står, har retten prosessuell adgang til å treffe bestemmelse om stuernes arbeidsforhold under saken.

Ved vurderingen av hvilken ordning som skal være gjeldende under saken vil utgangspunktet være arbeidstagerens rett ifølge arbeidsmiljøloven §61, nr. 4 annet ledd, til å fortsette i stillingen. Et korrektiv til denne retten er bestemmelsen om at retten efter krav fra arbeidsgiveren kan bestemme at arbeidsgiveren skal fratre hvis det finnes urimelig å opprettholde arbeidsforholdet under saken. Det er altså ikke slik at arbeidstagere, dersom de har adgang til å påberope §61 nr. 4, vil ha en valgrett i kraft av sin pretensjon ved enhver overdragelse.

Lagmannsretten er videre enig med byretten i at det dreier seg om en overdragelse hvor arbeidsmiljøloven kap. XII A kommer til anvendelse, og viser til byrettens begrunnelse.

Når det gjelder retten til gjeninntredelse er den avhengig av at arbeidstakeren er utestengt ulovlig, noe som vil være tilfelle hvis arbeidstakeren har rett til å stå i stillingen i medhold av §61, nr. 4 annet ledd, - det vil si at det ikke efter unntaksbestemmelsen finnes å være urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling. Lagmannsretten tar ikke stilling til om stuerne har rett til å reservere seg mot å følge med ved overdragelse til Securitas; lovens system er som nevnt at arbeidstagerne har rett til å bli stående i stillingene under rettssaken med mindre det finnes urimelig. Hvis deres sjanse for å vinne frem synes dårlig, vil det kunne være et moment i vurderingen av rimeligheten.

Med denne reservasjon slutter lagmannsretten seg i det vesentlige til byrettens vurderinger, idet det ikke finnes at de innvendinger Helikopter Service har reist mot deler av bevisbedømmelsen, om de er riktige, leder til en annen helhetsvurdering. Lagmannsretten finner at det som byretten legger vekt på i begrunnelsen for at stuerne har arbeidsforholdet i Helikopter Service i behold, iallfall er sterke argumenter for at de ikke har plikt til å la seg overføre til Securitas. Det kan derfor ikke legges til grunn at deres sjanse for å vinne frem synes dårlig. I en slik situasjon er det ikke urimelig at de blir stående i stillingene under saken, hensett til det byretten nevner, særlig om hvorledes overdragelsen til Securitas ble gjennomført og hvorledes den virket på stuerne.

Efter dette vil kjæremotpartenes påstand bli tatt til følge, og dog slik at saksomkostningsavgjørelse utstår både for byretten og lagmannsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Andras Høle, Morten Kirkevåg, Alf Inge Knutsvik, Einar Tunge, Kåre Jan Bru og Jan-Øyvind Seim er berettiget til å fortsette i sine stillinger fra 01.07.99 inntil hovedsaken er avgjort ved rettskraftig dom.

2. For øvrig stadfestes byrettens kjennelse.

3. Saksomkostningsavgjørelse for lagmannsretten utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd.