LG-2000-127

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-02-10
Publisert:	LG-2000-00127
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnfjord herredsrett nr. 1999-00345 - Gulating lagmannsrett LG-2000-00127. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-00366.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Olaf Kr. Saggau Holm, Bergen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Rune Tysse, Førde).
Forfatter:	Lagdommer Erstad. Lagmann Bruland. Lagdommer Truyen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §38, §39, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §400, §34, §35

Saken gjelder midlertidig ordning av den daglige omsorgen for partenes felles barn, C, født 1998, dvs. ett år gammel.

Partene, som er født henholdsvis *.*..80 (mor) og *.*..73 (far), var, med enkelte avbrudd, samboende i perioden februar 1998 til februar 1999. De fikk fellesbarnet C som er født *.*..98. Da det ble brudd mellom partene i februar/mars 99, flyttet barnets mor hjem til sine foreldre sammen med barnet.

Barnets far hadde overnattingssamvær med C i februar og mars måneder 1999. Etter dette var samværene begrenset til dagtid etter krav fra mor. Det var endel konflikter mellom partene i forbindelse med henting og levering av barnet.

I juli måned 1999 fremsatte far gjennom stevning for Sunnfjord herredsrett, krav om del i foreldreansvaret for C, at barnet skal bo fast hos ham og at barnet skal ha samvær med sin mor, subsidiært at barnet skal ha samvær med sin far etter rettens skjønn. Samtidig ba han om midlertidig avgjørelse gående ut på at han skal ha samvær med C annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag ettermiddag inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i saken. Mor innga tilsvar hvor hun sa seg enig i at retten fastsatte samværsordning mellom barnet og faren. Under saksforberedende rettsmøte den 11.08.1999 inngikk partene følgende rettsforlik:

«RETTSFORLIK:

Inntil saken er rettskraftig avgjort skal følgende samværsordning gjelde mellom partene:

1. B skal ha to helgesamvær hver annen helg med C uten overnatting, i tiden lørdag fra kl. 1000 til kl. 1800 og søndag kl. 1000 til kl. 1800.

2. Deretter skal B ha to helgesamvær hver annen helg med C i tiden lørdag kl. 1000 til søndag kl. 1800.

3. Etter dette skal helgesamværet være hver annen helg i tiden fredag kl. 1700 til søndag kl. 1800.

4. Hver av partene bærer sine egne omkostninger. Retten samtykker i at A frafaller kravet om saksomkostninger til det offentlige.

5. Forkynnelse av hevningskjennelse frafalles.»

Saken ble hevet samme dag for såvidt gjelder spørsmålet om midlertidig avgjørelse.

Herredsretten oppnevnte deretter psykolog Thor Aage Egeland som sakkyndig med mandat til å gi råd om de spørsmål saken gjelder. Den sakkyndige ga skriftlig erklæring datert 25.11.1999 hvor han konkluderte slik:

«B får daglig omsorg for C, f. *.*..98.

A får utvidet samvær med C.

Foreldrene skal ha felles foreldreansvar.»

Hovedforhandling ble så avholdt 14.12.1999, og herredsretten avsa den 16.12.1999 dom med slik slutning:

«1. B og A har felles foreldreansvar for C.

2. C skal bo fast hos B. Dette dog slik at hun i perioden 6. januar 2000 til 1. mars 2000 bor hos B fra torsdag ettermiddag til mandag ettermiddag annenhver uke. I perioden 1. mars 2000 til 9. mai 2000 skal C bo hos B fra onsdag ettermiddag til mandag ettermiddag annenhver uke. I perioden 9. mai 2000 til 3. juli 2000 skal C bo hos B fra tirsdag ettermiddag til mandag ettermiddag annenhver uke. I denne overgangsperioden skal B i tillegg ha samvær med C hver torsdag ettermiddag.

3. A skal etter at ovennevnte overgangsordning er utløpt ha samvær med C annenhver uke fra torsdag ettermiddag til mandag ettermiddag, hver torsdag ettermiddag, tre uker hver sommerferie hvorav to av ukene i sammenheng, annenhver jul, nyttår og påske, samt en uke hver høst og en uke hver vinter.

4. Dommen gis foregrepet tvangskraft etter barneloven §38 slik at slutningens ovennevnte poster trer i kraft fra senest 6. januar 2000.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Dommen er forkynt for kjærende part ved daværende prosessfullmektig den 20.12.1999. Ved skriv av 23.12.1999 har mor erklært kjæremål for såvidt gjelder den del av dommen som avgjør den midlertidige ordning, jf. slutningens pkt. 4. I kjæremålet anføres det at mor er uenig i dommen og vil påanke denne. Anke vil bli fremsatt senere innenfor ankefristen. Kjennelsesdelen av herredsrettens avgjørelse påkjæres nå særskilt. Kjærende part er uenig i at dommen skal gis foregrepet tvangskraft. Avgjørelsen tar ikke i nødvendig utstrekning hensyn til det om er barnets beste, jf. barneloven §34, tredje ledd, jf. §35, tredje ledd. Flytting nå for C vil kunne medføre ubotelig skade. C er et lite barn, og primærtilknytningen til mor har stor betydning for henne. Den sakkyndiges rapport virker lite nyansert på dette punkt og samsvarer dårlig med andre fagpersoners vurdering av tilknytning mellom barn og primæromsorgsperson, jf. avgjørelse bl.a i Rt-1953-1374.

Det foreligger heller ikke særlige grunner som tilsier at rettsforliket av 11.08.1999 fravikes, jf. barneloven §39, annet ledd, tredje punktum. Rettforliket gjelder inntil saken er rettskraftig avgjort og omfatter også den daglige omsorgen for C.

Avgjørelsen om hva som er barnets beste er i høy grad blitt tatt ut fra en prognose om at situasjonen er mer stabil hos barnets far enn hos moren. Dette bunner i at far er i fast jobb og at han er eldre enn barnets mor som fortsatt er under utdanning. Situasjonen for far vil være at han fra nyttår flytter sammen med en ny kvinne i hennes kjellerleilighet. Samboeren har omsorgen for et tre år gammelt barn fra tidligere ekteskap. Det er ingen garantier for at denne tilstand blir så stabil som man kunne ønske og som C kan trenge.

Mor flytter til egen leilighet i X primo januar 2000. Utfordringene ved denne flytting er ikke vesentlig større for henne enn hva tilfellet er for fars vedkommende. Begge foreldrene legger til grunn at C skal gå i barnehage fra sommeren av slik at alternativene her ikke er forskjellige.

Herredsretten har videre lagt forholdsvis stor vekt på de negative usikkerhetsmomenter som foreligger ved at C oppholder seg i foreldrehjemmet til mor. Dette knytter an til overgrepsproblematikk samt alkoholproblemer for morfars vedkommende. Til dette er å si at C vil bli best skjermet fra denne problematikk ved at barnets mor flytter for seg selv og har den daglige omsorgen for barnet. Dersom mor ikke får den daglige omsorg vil hun heller ikke ha mulighet til å opprettholde egen husholdning da hun er skoleelev ved videregående skole ennå i 2 år og hennes overgangsstønad vil bortfalle ved et slikt utfall av saken. En utvidet samværsordning vil dermed måtte praktiseres i mors foreldrehjem, noe som anses uheldig for C. Samværet med mor vil også av praktiske og økonomiske årsaker måtte bli svært begrenset når mor studerer videre, noe hun har planer om. På denne måte vil C miste kontakten med sin mor.

På den annen side har far langt større praktiske og økonomiske muligheter til å opprettholde en utvidet samværsordning framover i tid dersom mor får den daglige omsorgen. Far disponerer egen bil og har økonomi til å gjennomføre samvær når mor etter planen flytter ut av fylket for å skaffe seg høyere utdanning. Hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt tilsier derfor at mor får beholde omsorgen for C.

Det forhold at begge parter vil etablere seg i nye leiligheter tilsier ikke at det foreligger særlige grunner for å fravike rettsforliket. Forholdene er forholdsvis stabile hos begge parter, og vurderingen bør skje opp mot situasjonen slik den vil bli framover. I mellomtiden bør C bo hos sin mor. Mor har fremlagt forslag om utvidet samværsordning, jf. prosesskrift av 09.12.1999, dokument 9. Hun har således et ønske om at far skal ha samvær med C, og dette kan ytterligere utvides i tråd med den sakkyndiges anbefaling noenlunde tilsvarende den ordning som herredsretten har fastsatt for mors samvær. Mor er ikke negativt innstilt til samvær. Det er et beklagelig faktum at barnets mormor har vært negativt innstilt til fars samvær etter at far varslet om at han ville gå til søksmål for å overta omsorgen. Mormors innvirkning på situasjonen vil være liten fremover da mor vil flytte i egen bolig 3-4 km unna foreldrehjemmet. Mormors negative holdninger kan uansett ikke bebreides mor. Mormor vil av praktiske årsaker fungere som dagmamma for C frem til hun får barnehageplass i sommer.

Herredsretten har pekt på at mor har nektet far overnattingssamvær. Avgjørelsen baserte seg på råd fra fagpersoner om at det var uheldig med overnattinger borte fra mor i den alder C da var, ca 6 måneder. Innvendingen var situasjonsbetinget og tok sikte på en overgangsperiode inntil C ble tryggere på overnattinger borte fra mor. Mor har således hatt de beste hensikter ved omtalte foreløpige overnattingsnektelse.

Da mor og far står praktisk talt likt med hensyn til omsorgsevnen og forholdene ellers, må status quo prinsippet tillegges avgjørende vekt også i forhold til spørsmålet om foregrepet tvangskraft. Beslastningene for C ved en flytting vil være uforholdsmessige da den eventuelle bedring i forhold til barnets beste i tilfelle vil være helt marginalt i forhold til nåværende situasjon hos mor. Det er ikke en overvekt av hensyn som taler for flytting. Dersom ankesaken fører frem vil resultatet kunne bli en ny flytting for C, noe som vil være ytterligere uheldig.

Det legges ned slik påstand:

«1. B sitt krav om foregrepet tvangskraft vedrørende daglig omsorg tas ikke til følge.

2. A tilkjennes sakens omkostninger.»

Kjæremotparten har inngitt tilsvar til kjæremålet datert 07.01.2000. I tilsvaret anføres at herredsrettens dom er riktig og at den midlertidige ordning herredsretten har fastsatt bør stadfestes. Det pekes særlig på uttalelser i herredsrettens dom side 15 hvor det sies at den sakkyndige har fremhevet med styrke at en eventuell overføring bør skje så fort som mulig. Det er ikke grunnlag for å bestride den sakkyndiges vurdering. Vurderingen knytter seg til Cs alder og til opplysningene om seksuelle overgrep og alkoholmisbruk i hjemmet. Herredsretten har stilt seg kritisk til mors forestående flytting idet denne utlukkende er motivert ut fra verserende sak. Kjærende part har tidligere uttalt at hun ikke vil klare en situasjon alene og at hun er avhengig av å bo hjemme. Dette skaper usikkerhet rundt hennes flytteplaner. Det er opplyst at hun nå er i gang med flytting. Flytting skjer for øvrig innen samme kommune med nær avstand til familiehjemmet. Den etterfølgende utvikling forsterker således det grunnlag dommen bygger på. Herredsretten uttaler videre at det er barnets far som har gitt uttrykk for størst vilje til samarbeid og som er den beste garantisten for at C får størst mulig samlet foreldrekontakt.

Fars prosessfullmektig har for øvrig henvendt seg til mors prosessfullmektig i brev av 29.12.1999, 03.01.2000 og 07.01.2000. Far har videre tatt til telefonisk kontakt med mor den 06.01.2000. Henvendelsene har sin bakgrunn i om mulig å få etablert en overgangsordning slik at flyttingen skal bli tilpasset Cs behov. Den 06.01.2000 fikk far beskjed om at han ikke kunne hente C fordi det passet dårlig grunnet flyttingen. Han fikk beskjed om at han kunne hente C den 13.01.2000. Det er ikke mottatt svar på de nevnte henvendelser. Dette forhold samt at mor har motsatt seg gjennomføring av herredsrettens avgjørelse forsterker grunnlaget for å gi dommen foregrepet tvangskraft.

Far har til hensikt og har tilrettelagt for å rette seg etter herredsrettens dom. Han har inngått avtale med arbeidsgiver om permisjon. Når mor ikke er villig til å gjennomføre dommen som forutsatt blir slik tilrettelegging vanskeliggjort.

Når det gjelder herredsrettens rettsanvendelse anføres det at denne er riktig. Det foreligger særlige grunner som tilsier at rettsforliket fravikes. Det avgjørende er under enhver omstendighet hva som er barnets beste.

Det legges ned slik påstand:

«1. Sunnfjord herredsretts kjennelse i sak nr. 99-00345 A stadfestes.

2. B tilkjennes sakens omkostninger.»

Kjærende part har ved prosesskrift av 12.01.2000 ytterligere utdypet sine anførsler. Det er videre bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning, jf. tvistemålsloven §400. Kjæremotparten har i skriv av 24.01.2000 motsatt seg at oppsettende virkning blir gitt.

Lagmannsrettens syn på saken:

Lagmannsretten vurderer saken noe anderledes enn herredsretten og er kommet til at de beste grunner taler for ikke å foreta endringer i den midlertidige ordning partene kom fram til gjennom rettsforliket fra august måned 1999.

Som påpekt av herredsretten skal også den midlertidige avgjørelse rette seg etter det som er best for barnet, jf. prinsippet i barneloven §34 tredje ledd. I og med at det foreligger et rettforlik, kreves det særlige grunner for å endre omsorgssituasjonen, jf. barneloven §39 annet ledd, andre pkt. Lagmannsretten finner ikke at det er påvist slike særlige grunner som tilsier en endring i den ordning foreldrene midlertidig valgte i august måned.

Herredsretten har lagt til grunn at begge foreldrene er skikket til å ha omsorgen for barnet.

Dette er i tråd med den sakkyndiges vurderinger, og det er ikke holdepunkter i saken for å legge noe annet til grunn. Saken gjelder et lite barn, godt og vel 1 år gammelt, og det må legges til grunn at barnets mor har vært hovedomsorgsperson i den korte tid partene bodde sammen etter at barnet var født. Barnet har også bodd hos sin mor etter bruddet ved årsskiftet 1998/1999 og fram til januar 2000 da herredsrettens opptrappingsplan i henhold til dommen ble iverksatt. Det må legges til grunn at den følelsesmessige tilknytning mellom barnet og moren er tett, noe også den sakkyndige har pekt på, selv om det ikke er grunn til å betvile at barnet også er knyttet til sin far. Lagmannsretten mener at med nevnte utgangspunkt, må det kunne påvises forholdsvis klare mothensyn før man velger en ordning hvor hovedomsorgen flyttes fra barnets mor til faren. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at enkelte hensyn i saken kunne tale for å endre omsorgssituasjonen, men lagmannsretten finner ikke at disse er så vektige at de, sammenholdt med ovennevnte utgangspunkt, bør føre til at omsorgen midlertidig flyttes.

Slik lagmannsretten oppfatter herredsrettens avgjørelse, har herredsretten lagt vekt på at barnet får en mest mulig avklart, forutsigbar og stabil omsorgssituasjon. Lagmannsretten er enig i at dette bør være et mål for den omsorgssituasjon som velges, både på kort og på noe lengre sikt. Med den aldersforskjell det er mellom partene, er det naturlig at situasjonen mht. bolig, arbeide og økonomi er mest stabil på farens side. Barnets mor var kun 16 år da barnet ble født. Hun er nå 18 år gammel. Hun ønsker å fullføre skolegang og studier og har således flere år foran seg med relativt svak økonomi og muligheter for flytting dersom behovet for utdanning skulle tilsi dette. Lagmannsretten mener likevel at disse forhold ikke bør diskvalifisere henne for å ha omsorgen for barnet. Selv om det vil være vanskeligere for henne å gjennomføre planene når hun samtidig skal ha omsorgen for barnet, mener lagmannsretten likevel at hun vil kunne gi barnet en god omsorg dersom forholdene legges til rette for det.

Herredsretten har videre vist til den usikkerhet som hefter omkring kjærende parts tidligere påstander om at hun har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sin far, påstander hun senere har trukket tilbake. Det er videre pekt på opplysningene om alkoholmisbruk fra morfarens side og den usikkerhet det skaper for barnet å ha såpass tett kontakt med besteforeldrene som tilfellet er og vil være.

Lagmannsretten finner heller ikke at disse hensyn tilsier at det nå etableres en annen, midlertidig omsorgssituasjon enn det partene ble enige om for noe over 1/2 år siden, jf. rettsforliket. Kjærende part har i skriv av 12.1.2000 opplyst at hun nå har flyttet inn i egen, kommunal bolig. Lagmannsretten legger videre til grunn at det er søkt plass i barnehage for barnet, og at det er realistisk at barnet vil begynne i barnehage medio år 2000, dvs. om 3-4 måneder. Selv om barnets mormor vil fungere som dagmamma den mellomliggende periode, finner lagmannsretten ikke at det er fare for at barnet skulle bli utsatt for overgrep. Heller ikke den sakkyndige holder dette for sannsynlig. På bakgrunn av den sakkyndiges erklæring må det videre legges til grunn at barnets mormor har vært og er en god omsorgsperson for barnet.

Lagmannsretten peker også på at kjærende parts påstander om seksuelt misbruk var kjent for partene også da rettsforliket ble inngått selv om de på dette tidspunkt var trukket tilbake. At barnets far tross dette gikk inn på forliket, viser at heller ikke han holdt det for sannsynlig at det representerte noen fare for barnet å være hos besteforeldrene. Også usikkerheten omkring kjærende parts bosituasjon, utdanning, økonomi m.v. var stort sett de samme da som nå med unntak for at kjærende part nå har etablert seg i egen leilighet.

Lagmannsretten er videre enig med herredsretten i at hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt har en sentral plass ved vurderingen av omsorgsspørsmålet. I den forbindelse har det også betydning, som understreket av den sakkyndige, at barnets far har signalisert en vesentlig samarbeidsevne og vilje når det gjelder å gi barnet muligheter for kontakt med mor og hennes familie. Lagmannsretten mener likevel at disse forhold taler mer for å velge en ordning hvor omsorgen ligger hos barnets mor med samværsrett for faren enn for den motsatte ordning som herredsretten har valgt. Lagmannsretten legger til grunn at barnets far vil ha den samme innstilling også om omsorgen legges til moren, dvs. at han også da vil gjøre det som er mulig for selv å ha god kontakt med barnet. Han er også den som har best ressurser økonomisk og på annen måte til i praksis å gjennomføre samvær med barnet.

Lagmannsretten legger videre også vekt på at den omsorgs- og samværsordning som rettsforliket etablerte, ifølge herredsretten har fungert godt. At det i perioden før inngåelsen av rettsforliket var en del uoverensstemmelser omkring samværsordningen, bl.a vedrørende overnattingssamvær, finner lagmannsretten var utslag av usikkerhet hos barnets mor mht. om overnattingssamvær var tilrådelig mens barnet var lite. Lagmannsretten kan ikke se det godtgjort at vegringen var utslag av et ønske om å hindre kontakt mellom barnet og faren.

Lagmannsretten peker videre på at det i den sakkyndiges rapport side 14 øverst bl.a uttales at det på kort sikt vil være det beste at C får bo der hun er, dvs. hos sin mor. Det står derfor noe uklart hva herredsretten bygger på når den i dommen viser til at den sakkyndige uttrykkelig har erklært at barnet bør flyttes så snart som mulig. Lagmannsretten antar dette bygger på den sakkyndiges forklaring i retten, men lagmannsretten finner ikke at uttalelsen taler mot at det midlertidig velges en ordning i samsvar med rettsforliket.

Lagmannsretten har oppfattet det slik at herredsrettens dom er iverksatt ved at den opptrappingsplan herredsretten skisserte er iverksatt. Lagmannsretten finner ikke at dette bør være til hindre for at man går tilbake til den ordning rettsforliket etablerte og deretter avventer en ankebehandling i hovedsaken. Barnet har således hatt god kontakt med begge sine foreldre, og herredsrettens dom legger som nevnt opp til en gradvis overføring av omsorgen fra mor til far, en overføring som nylig er kommet i gang og som derfor ikke er spesielt inngripende for barnet å reversere.

Lagmannsretten beslutter således at fra fredag 18.2.2000 skal den ordning rettsforlikets pkt. 3 beskriver reetableres, dvs. samvær annenhver helg fra fredag kl. 17 til søndag kl. 18. I tillegg skal det være samvær mellom C og faren annenhver påske og jul samt 2 uker i sommerferien. Far skal ha samvær påsken og julen 2000 under forutsetning av at han ikke hadde barnet i disse høytidene i 1999. Foreldreansvaret skal være felles, og den daglige omsorgen skal tilligge barnets mor, alt fram til rettskraftig avgjørelse i hovedsaken foreligger.

Lagmannsretten har funnet avgjørelsen så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for kjæremotparten til å se lagmannsrettens avgjørelse i kjæremålssaken. Med hjemmel i tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 annet ledd bestemmes derfor at hver av partene skal bære sine omkostninger ved kjæremålet.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i hovedsaken, skal:

1. A og B ha felles foreldreansvar for C.

2. A har den daglige omsorgen for C.

3. B ha samvær med C annenhver helg fra fredag kl. 17 til søndag kl. 18, første gang fra fredag 18. februar 2000. I tillegg skal det være samvær annenhver påske og jul samt 2 uker i sommerferien, påsken og julen 2000 dersom C ikke var hos sin far i tilsvarende høytider i 1999.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.