LH-1993-126

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-12-04
Publisert:	LH-1993-00126
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett nr. 669/91 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1993-00126 A - Høyesterett HR-1994-00332 K: Anket til Høyesterett, nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: Nordasfalt AS, postboks 93, 8001 Bodø. (Prosessfullmektig: Advokat Nils Aga, postboks 288, 8001 Bodø). Ankemotpart: Antek AS, Stakkevollvn. 69, 9010 Tromsø. (Prosessfullmektig: Advokat Oddmund Enoksen, postboks 1211, 9001 Tromsø).
Forfatter:	Førstelagmann Gaute Gregusson, formann, Lagdommer Knut Sundquist. - Mindretall: Lagdommer Kjell Jakobsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Ved stevning av 22. oktober 1991 reiste advokat Nils Aga på vegne av Nordasfalt AS sak for Nord-Troms herredsrett mot Antek AS til innbetaling av restoppgjør i forbindelse med utført asfalteringsarbeid på Tromsø Lufthavn. Arbeidet ble utført i oktober 1990 med Nordasfalt AS som underentreprenør for Antek AS. Sistnevnte firma var hovedentreprenør for Forsvarets bygningstjeneste, FBT, som var byggherre, idet utbyggingen skjedde til militært formål. Antek AS tok til gjenmæle for herredsretten med advokat Oddmund Enoksen som prosessfullmektig, og påstod seg frifunnet idet det ble hevdet at arbeidet var mangelfullt utført, og at motkravet oversteg gjenstående del av vederlaget.

Herredsretten avsa dom 22. oktober 1992 med slik domsslutning:

1. Antek AS frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Om saksforholdet forøvrig vises til herredsrettens dom.

Dommen er i rett tid anket til lagmannsretten av Nordasfalt AS, og Antek AS har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Partene representeres av de samme prosessfullmektigene som for herredsretten.

Under saksforberedelsen for lagmannsretten tok advokat Enoksen opp spørsmålet om utvidelse av saken til å omfatte selvstendig motsøksmål fra Antek AS idet firmaet etter krav fra FBT hadde foretatt reasfaltering og dermed ønsket fullbyrdelsesdom for den delen av motkravet som oversteg hovedkravet i saken. Nordasfalt AS motsatte seg dette, og saken står dermed i samme stilling som for herredsretten.

Ankeforhandlingen ble avholdt i Tromsø i dagene 4. og 5. november 1993. For Nordasfalt AS møtte daglig leder og styremedlem, Frits Løvli. For Antek AS møtte styrets formann, Johnny Brekmo. Begge avga forklaring. Videre møtte begge prosessfullmektigene. Det ble avhørt 7 vitner og foretatt dokumentasjon som anført i rettsboken. Samtlige vitner har også forklart seg for herredsretten. Av nye dokumentbevis for lagmannsretten nevnes særlig innkjøpsfaktura for bindemiddel B 180. Med bakgrunn i de nye dokumentbevisene for lagmannsretten har Antek AS frafalt anførselen om at det fra Nordasfalt AS side ble benyttet galt bindemiddel ved produksjonen av asfalten. Forøvrig har partene for lagmannsretten fastholdt de samme anførsler som de hadde for herredsretten og som er gjengitt i herredsrettens dom.

Lagmannsretten finner det derfor tilstrekkelig nedenfor av hensyn til sammenhengen å gjengi hovedpunktene i partenes anførsler idet det forøvrig vises til herredsrettens dom.

Nordasfalt AS har - kort gjengitt - anført som ankegrunner feil rettsanvendelse og feil bevisførsel. Det er i utgangspunktet på det rene at Nordasfalt AS avga sitt pristilbud uten å være i besittelse av samtlige anbudsdokument for asfalteringsarbeidet. Dette er en feil som Nordasfalt AS må ta på sin kappe, og firmaet må finne seg i at de utførte arbeider vurderes som om Nordasfalt AS hadde kjent til hele kontrakten. Denne har regler om kvalitetsbedømmelse med angivelse av vilkår for prisavslag og vilkår for at arbeidet kan forkastes slik at det må legges nytt dekke. Det bestrides ikke fra Nordasfalt AS side at det innenfor enkelte parseller er grunnlag for et prisavslag i en størrelsesorden på ca kr 30.000-40.000. I forhandlingsmøte våren 1991 var forøvrig firmaet villig til å akseptere et prisavslag på kr 90.000.

Det er videre på det rene at asfalteringsarbeidene skjedde under helt marginale værforhold, noe som også må trekkes inn i totalvurderingen. Riktignok var arbeidet forutsatt å skulle skje i september/oktober, men både Antek AS og byggherren var klar over at Nordasfalt AS ikke kunne komme til med sitt arbeid før 8. oktober 1990, og at det deretter ble utført under press for ferdigstilling før vinteren kom.

Når det gjelder mangelsbedømmelsen, må denne baseres på kontrakten og en totalvurdering av manglene. Det kan reises spørsmål om den beskrivelse som er gitt i anbudsdokumentene om utførelse av langsgående skjøter, gjelder et arbeid hvor det - som her - kun er lagt et enkelt lag med asfalt, eller om den bare kommer til anvendelse hvor det legges mer enn ett asfaltlag. Denne delen av anbudsdokumentene er i realiteten en blåkopi som benyttes til en rekke forskjellige asfaltarbeider, og en tolkningstvil må gå ut over Antek AS. Den fremgangsmåte som Nordasfalt AS fulgte, er benyttet på andre flyplasser uten at dette har ført til reklamasjoner, og det er i høyeste grad tvilsomt om renskjæring og oppvarming av skjøtene ville gitt et bedre resultat ved legging av enkelt dekke. Det avgjørende må uansett være om skjøtene faktisk har en dårligere kvalitet enn det byggherren kunne forvente. Det foreligger ikke noen prøver som dokumenterer kvalitetssvikt hverken i forhold til kontraktens beskrivelse eller i forhold til vanlig standard for godt utført arbeid. Videre så byggherrens representant hvordan arbeidet ble utført og slo seg til ro med det.

Kontrakten har bestemmelser om tykkelsen av asfaltlaget. Det er gjennomsnittet av prøvene som er avgjørende for mangelsbedømmelsen, ikke om det er enkeltprøver som viser avvik ut over toleransegrensen i kontrakten. Etter gjennomsnittet for de foretatte prøver er banedekket kontraktsmessig. At banedekket har høydeavvik ut over kontraktens toleransegrenser, skyldes i tilfelle Antek AS's grunnarbeid og ikke Nordasfalt AS.

Også når det gjelder hulromsprosenten, er det gjennomsnittsverdien som er avgjørende for mangelsbedømmelsen. De foretatte prøver viser at hulromsprosenten er akseptabel for størstedelen av det lagte dekket. Manglene refererer først og fremst til snuplasser, og her har Nordasfalt AS vært villig til å foreta reasfaltering. Under de rådende værforhold var det vanskelig å få til en tilfredsstillende komprimering på snuplassene, men man kan klarligvis ikke kreve reasfaltering av hele arealet bare fordi komprimeringen på snuplassene, noe over 5 % av det hele areal, ikke ble tilfredsstillende.

Når det gjelder prøvetakingen, er det kun prøvene tatt i mai 1990 som etter kontrakten gir grunnlag for kvalitetsvurdering. De øvrige prøvene som er tatt er stikkprøver, og de gir verken grunnlag for prisavslag eller krav om reasfaltering. Visuell kontroll av asfaltarbeidene kan avsløre kvalitetsforskjell i dekket, men ikke avsløre om hulromsprosenten avviker fra kontraktens toleransegrense. Kun for enkelte parseller er det derfor etter prøveresultatet grunnlag for prisavslag.

Det er videre hevdet at det foreligger valsespor og ujevnheter. Man har ingen dokumentasjon for at dette er tilfelle. Reasfaltering er nå foretatt, og lagmannsretten er dermed blitt avskåret fra å foreta befaring. Det er forøvrig i kontrakten bestemmelser om hvordan slike mangler skal påvises. Slik påvisning har ikke funnet sted.

Når det gjelder kvaliteten av den lagte asfalten, vises det til arbeidsresepten. I denne ble det opprinnelig angitt galt bindemiddel, men dette ble rettet, og det er ikke lenger bestridt at riktig bindemiddel ble benyttet. At asfalten ble produsert under noe høyere temperatur enn anbefalt, har sammenheng med årstiden da asfalteringen skulle foretas. Det vises forøvrig til Slettmyrs forklaring om at asfalten ikke tar noen skade dersom produksjonen har skjedd under 200 grader. Dette hadde Slettmyr også fått bekreftet fra Esso som leverer produktene. I dette tilfelle varierte produksjonstemperaturen mellom 170 og 174 grader C. Etter de generelle retningslinjene kan temperaturen økes inntil 10 grader C over høyeste anbefalte temperatur når værforholdene tilsier det. Det er ingen tvil om at værforholdene tilsa produksjon under slik temperaturøkning i dette tilfelle.

At det forøvrig ikke er foretatt Marshall-tester og driftsskontroller nøyaktig slik som foreskrevet i kontrakten, har ingen betydning for kvaliteten av den leverte vare. De prøver som foreligger, sett i sammenheng med vanlig erfaring for produksjon av asfalt, viser med tilstrekkelig sikkerhet at en foretatt Marshall-test ville gitt godkjent resultat.

Man er enig med Antek AS i at det skal foretas en totalvurdering for så vidt gjelder de påberopte mangler. Denne totalvurderingen kan imidlertid på ingen måte gi dekning for krav om reasfaltering. Også Antek AS synes i utgangspunktet å ha vært klar over at FBT's krav om reasfaltering var altfor rigorøst. Antek AS har imidlertid latt seg presse av FBT til å foreta reasfalteringen, men dette er et forhold mellom Antek AS og FBT. Etter kontrakten kan Antek AS ikke lesse dette problemet over på Nordasfalt AS.

Det fastholdes at det ikke er reklamert i tide. I forhold til NS 3401 pkt. 13.1 sammenholdt 13.3 vises det til at byggemøteprotokollen av 10. og 22. oktober 1990 ikke har noen anmerkning om reklamasjon. Heller ikke foreligger det innenfor kontraktens frist på 40 dager noen reklamasjon i forhold til sluttnotaen. Reklamasjonsfristen i NS 3401 pkt. 25 er heller ikke overholdt. Slik Nordasfalt AS ser det, er arbeidet overtatt. Videre kan ikke Antek AS fri seg fra sin undersøkelsesplikt ved å hevde at firmaet ikke hadde forstand på asfaltarbeider. Antek AS måtte i tilfelle engasjere noen som kunne bistå med vurderingen av arbeidet. Det vises til Tore Sandviks kommentar til NS 3401, 137, særlig 138-140, 216 flg og 223. Videre vises det til 225 flg.

Om rettspraksis av betydning for vurderingen av reklamasjonsreglene vises til Dommer og voldgiftsavgjørelser i bygge- og entreprisesaker, utgave 1984 0 og 11, 16, 28-29, 59, 64 og 65 og 155.

Nordasfalt AS har nedlagt slik påstand:

1. Antek AS dømmes til å betale Nordasfalt AS kr 215.413,95 med 18 % årlig rente av kr 1.040.409,10 fra 21. november 1990 til 22. desember 1990, og 18 % årlig rente fra 23. desember 1990 av kr 215.413,95 til betaling skjer.

2. Antek AS tilpliktes å betale sakens omkostninger for herreds- og lagmannsrett.

Antek AS har i det alt vesentlige henholdt seg til herredsrettens dom som hevdes å være riktig både i begrunnelse og resultat.

Anførslene til Nordasfalt AS om mangelfull reklamasjon bygger i realiteten på en sammenblanding av reklamasjonsreglene under arbeidets gang og mot sluttnota med regelverket for mangelsreklamasjon.

Når det gjelder innsigelsene vedrørende rettidig reklamasjon under arbeidets gang, NS 3401 pkt. 13, forutsetter denne at Antek AS eller noen som kan identifiseres med firmaet har sett feil og unnlatt å gjøre oppmerksom på dette. Videre må unnlatelsen av å reklamere fremstå som en illojal handling overfor entreprenøren. Det er på det rene at det under arbeidets gang fra byggekontrollør ble tatt opp at skjøtene ikke ble lagt i samsvar med beskrivelsen. Vedkommende arbeidsformann i Nordasfalt AS avviste dette med at deres fremgangsmåte var minst like god. Videre er det på det rene at Antek AS også tok opp spørsmålet om arbeidsresept for produktet og Antek AS måtte kunne forutsette at Nordasfalt AS fulgte opp kontraktens bestemmelse om ny resept og ny Marshall-test.

Når det gjelder reklamasjon mot sluttnotaen, vises det til at FBT ved ingeniør Larsen, reklamerte i tide. Reklamasjonen gjaldt fra først av påvist høydeavvik, men dette er tilstrekkelig til å avbryte reklamasjonsfristen. Senere fikk man kunnskap om at hulromsprosenten i følge stikkprøver ikke holdt kravene i kontrakten, og at skjøtene var mangelfult utført. At det ble forlangt bankgaranti fra Nordasfalt AS for delvis utbetaling av sluttvederlaget, viser at det forelå reklamasjon på arbeidets utførelse.

Vedrørende mangelsreklamasjon, NS 3401 pkt. 25, vises det til at det ikke ble avholdt noen overtagelsesforretning eller foretatt noen faktisk overlevering. Overtagelsesforretning skulle ikke holdes isolert for Nordasfalt AS, men for hele anlegget samlet. Slik forretning kunne ikke avholdes på høsten 1990 fordi det oppstod usikkerhet med hensyn til kvaliteten av det leverte arbeidet med derav følgende behov for prøvetaking og analyser.

Reklamasjonsfristen for mangler løper fra det tidspunkt man oppdaget eller burde ha oppdaget disse. Fristen er for øvrig satt ut fra det forhold at entreprenøren skal ha anledning til å foreta rettelser mens han har utstyr på byggeplassen. I dette tilfellet hadde unnlatt reklamasjon ingen betydning fordi arbeidet var utført og byggeplassen forlatt av entreprenøren før man kunne blitt oppmerksom på manglene og omfanget av disse. Uansett er det for samtlige mangler reklamert i tide idet man også i vurderingen må trekke inn at entreprenøren selv ikke hadde foretatt de kontroller som kontrakten fastsetter, og dermed heller ikke på forlangende kunne fremlegge det materiale som var nødvendig for en kvalitetskontroll av det utførte arbeidet. Nordasfalt AS kan naturligvis ikke beklage seg over sen reklamasjon når firmaets kontraktsbrudd har ført til forsinkelse og komplisering av byggherrens etterkontroll.

Når det gjelder selve mangelsbedømmelsen, skal den skje med utgangspunkt i den kvalitet som byggherren har betinget i følge kontrakten. Det er således ikke spørsmål om hva som er gangbar kvalitet ved asfaltering av vei eller hva som for noen år siden ble akseptert ved asfaltering på flyplasser. I forhold til kontrakten avviker det leverte produkt på flere punkter. Spørsmålet om hvilke rettingstiltak som skal gjøres, må vurderes på bakgrunn av en totalvurdering av de påviste manglene. Etter hvert som de forskjellige mangler ble klargjort gjennom stikkprøver og etterkontroll forøvrig, ble Antek AS overbevist om at FBT hadde krav på full reasfaltering.

I dette tilfellet har Nordasfalt AS tatt for lett på hele oppgaven fra start til mål. Det er tydelig at firmaet både på anbudstidspunktet og under arbeidets utførelse har arbeidet ut fra de kvalitetsmål som legges til grunn ved vanlige veianlegg. Dette var imidlertid en flyplass til bruk for militære jagerfly, og hvor mangelfullt utført asfalteringsarbeid kan påføre flyene millionskader. I anbudsrunden ble Nordasfalt AS uttrykkelig spurt om de hadde fått hele kontraktsgrunnlaget vedrørende asfalteringsarbeid, hvilket de bekreftet. Når det så i ettertid viser seg at de bare hadde fått en del av materialet, er dette en grov svikt fra Nordasfalt AS's side. Det er forøvrig i det materialet de hadde fått tilsendt en rekke henvisninger som viser at de ikke hadde fått utlevert hele materialet, og som de burde ha sett under beregningen av tilbudet.

Uavhengig av den mangelfulle kunnskap om kontraktsunderlaget som Nordasfalt AS hadde, har firmaet heller ikke oppfylt de vanlige kvalitetskrav som en asfaltentreprenør skal følge. Det vises her til den kvalitetssikring som entreprenøren skal foreta uten noen pålegg.

Endelig var det klart for Nordasfalt AS at arbeidet skulle utføres i september/oktober, og Nordasfalt AS var dermed klar over at det kunne oppstå værforhold på grensen av det forsvarlige for utføring av slikt arbeid. Både etter kontrakten og de generelle reglene for asfaltering, er det imidlertid asfaltentreprenøren som har risikoen med hensyn til værforholdene, og som selvstendig må vurdere om arbeidet skal igangsettes eller ikke.

De feilene som foreligger, er at Nordasfalt AS har unnlatt å sette seg inn i arbeidsbeskrivelsen for asfalteringen, unnlatt å sende inn resept på produktet uoppfordret, unnlatt å ta prøver under produksjon, unnlatt å foreta fullstendig analyse av produktet og endelig at de har produsert massene med for høy temperatur uten samtykke fra byggherren. I tillegg foreligger det bevis for at Nordasfalt AS under første delen av sitt arbeid delvis skadet den grovplanering som Antek AS hadde foretatt, og som var godkjent av byggherren. Videre er det på det rene at skjøtene ikke ble utført som beskrevet i kontrakten, og dette er en meget vesentlig feil. Kvaliteten av det leverte asfaltprodukt må antas å være dårligere enn den kvalitet som følger av kontrakten. Videre er det store variasjoner i dekkets tykkelse ut over toleransegrensene i kontrakten, og det er konstatert at hulromsprosenten ikke ligger innenfor kravene i kontrakten. Kravene gjelder for enkeltprøver. Endelig er det påvist valsespor.

Hele kontrakten bygger på et tillitsforhold mellom partene, og etter denne skulle Nordasfalt AS foreta egenkontroll av produktet og arbeidets utførelse etter spesifiserte krav i kontrakten. Når Nordasfalt AS ikke har oppfylt disse kravene, står man igjen med en generell usikkerhet med hensyn til kvaliteten av det utførte arbeidet. Denne usikkerheten må gå ut over Nordasfalt AS. Så langt det i ettertid har vært mulig å konstatere konkrete mangler ved arbeidet, viser dette også at alternative utbedringer til reasfaltering ikke ville sikre byggherren den kvalitet som han kunne forvente etter kontrakten. Det vises her til erfaringer fra rettingsarbeid utført på Vigra flyplass. Eneste mulighet var dermed å foreta en reasfaltering. Det er riktig at Nordasfalt AS ga tilbud på dette arbeidet, men Nordasfalt AS kunne ikke utføre arbeidet til den tid som byggherren krevet. Det er imidlertid på det rene at utgiftene til reasfaltering overstiger Nordasfalt AS's krav, enten man legger til grunn de faktiske utgiftene med reasfaltering eller det tilbud som Nordasfalt AS ga.

Antek AS har nedlagt slik påstand:

Antek AS frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet - førstelagmann Gregusson og lagdommer Sundquist bemerker at så vel byggherre (FBT) som hovedentreprenør (Antek A/S) og underentreprenør (Nordasfalt A/S), på en rekke punkter av større eller mindre betydning har fraveket de forutsetninger som var nedfelt i anbudsdokumentene. Spørsmålet er hvilke økonomiske konsekvenser dette skal få ved totalvurderingen av de samlede arbeider.

Sentralt i flertallets vurdering er det at Antek AS hadde sin byggeleder på anlegget, hvis oppgave det var å påse at arbeidene ble kontraktsmessig utført, og å ta eventuelle avvik opp med så vel underentreprenør som byggherre. Dersom ingen forsettlige eller uaktsomme forhold kan legges underentreprenøren til last, kan ansvaret for svikt i rapporteringen, eller uklare kommandolinjer oppover og nedover i systemet, ikke i ettertid belastes ham.

Allerede det forhold at anbudsdokumentet er en "blåkopi" som på visse sentrale punkter ikke passer på den type arbeid byggherren ønsket utført, åpner for improvisasjoner og skjønnsmessig tilpasning som byggherren bærer hovedansvaret for, iallfall så langt at det påhviler ham å følge arbeidets gang og i tide gi ordre om hvilken fremgangsmåte som skal benyttes når kontraktsgrunnlaget ikke gir entydig beskjed. Når kontrakten bl.a. dreier seg om legging av asfalt i to eller flere skikt, mens forutsetningen i dette tilfellet bare var ett lag, sier det seg selv at bestemmelsene om forskyvning av skjøtene i et overliggende lag i forhold til et underliggende, eller at samtlige langsgående skjøter i "toppdekket" skal renskjæres "før tilstøtende toppdekke legges", ikke er treffende for det arbeidsoppdrag som her skulle utføres. Når Nordasfalt AS på henvendelse fra Antekts byggeleder under arbeidets gang anførte at skjøteleggingen i dette tilfellet var "gulle god", fikk det bli hovedentreprenørens/rådgivende ingeniørs/byggherrens sak å kreve en annen utførelse dersom man ville ha det, eller mente å ha hjemmel for det i anbudsdokumentene. I stedet lot man arbeidene utføre i henhold til underentreprenørenes konsept, uten korreksjoner til ham.

FBT og Antek AS foranlediget i ettertid prøvetakninger med sikte på å analysere asfaltkvaliteten og arbeidets kontraktsmessighet i det hele. På ett unntak nær ble disse prøvetakinger, i strid med kontraktsbestemmelsene, gjennomført uten foreskreven varsel til Nordasfalt A/S, jfr. kap. 72 i "Retningslinjene for asfaltarbeider". Heller ikke ble prøvene tatt som gjennomsnittstester i samsvar med retningslinjenes kap. 71. Retningslinjene er en del av kontraktsgrunnlaget mellom partene. Ingen prøver ble tatt av skjøtene. At disse ikke er utført i samsvar med foreskreven prosedyre for en annen type arbeidsoppdrag (flerlags asfalteringsarbeider), men så vidt skjønnes i overenstemmelse med gjengs fremgangsmåte ved ettlags asfaltering - som det her dreide seg om - kan verken isolert bedømt eller i totalsammenhengen gi grunnlag for krav om full reasfaltering. Hovedentreprenør/byggherre måtte i det minste påvise ved forsvarlig og foreskreven prøvetakning at skjøtene ikke holdt faglig kontraktsmessig kvalitetskrav.

Kun én prøvetakning, foretatt 29. mai 1991, er utført på foreskreven måte. Prøvene ble tatt i 4 kjørebaner, dog ikke i skjøtene. Verken med hensyn til tykkelse på asfaltdekket, eller med hensyn til hulromsprosenten, ga denne prøvetakning grunnlag for anvendelse av kontraktens bestemmelser om "forkastelse" av arbeidspresentasjonen. Ikke i noen av disse relasjoner - tykkelse eller hulrom - gikk gjennomsnittsavvikene ut over de toleransegrenser som kun gir kontraktsmessig grunnlag for prisavslag. I brev av 6. november 1990 til Antek og Nordasfalt, anførte FBT at det var "påvist avvikt på prosjektert høyde som ligger betydelige over de krav som er stilt i prosjektdokumentene", og at man ville "avvente reaksjonsform til fullstendig oversikt over avviket foreligger". Det anførte avvik knytter seg til byggemøtereferat av 22. oktober 1990, et møte Nordasfalt AS ikke var varslet til og ikke deltok i. Referatet ble heller ikke sendt dit. Det heter der at avvik fra prosjektert høyde er registrert, og at Antek pålegges å ta prøver. Byggelederen har som vitne i retten forklart at avvikene i all hovedsak henger sammen med bærelaget og komprimeringen av det, som Antek AS var ansvarlig for.

Resultatet av prøvene forelå ca desember 1990. Disse ga som nevnt - isolert vurdert eller i totalsammenhengen - ikke kontraktsmessig grunnlag for noen reaksjon ut over prisavslag.

Tilsvarende gjelder for hulromsprosenten, bortsett fra på snuplassene, som utgjør 5% av totalarealet. For disse områder var Nordasfalt AS innstilt på å legge nytt dekke.

De påståtte valsespor og ujevnheter er ikke dokumentert, f.eks. ved bilder eller video, og det er idag ikke mulig å si noe nærmere om denne påståtte mangel, ettersom byggherren har latt hele området reasfaltere.

Flertallet er enig med mindretallet i at reklamasjonsfristen etter omstendighetene må anses overholdt. Selv om det er så at FBT's brev av 6. november 1990 til Antek og Nordasfalt bare tok opp ett forhold - asfalttykkelsen - og selv om det videre er så at dette i vel så stor grad gjelder hovedentreprenøren (Antek), som underentreprenøren (Nordasfalt), var det et tilstrekkelig varsel om at byggherren hadde innsigelser mot arbeidets kvalitet. Kvalitetsavvik er senere påvist, dog uten at de som nevnt ga holdbart grunnlag for reaksjonskravet, som nærmest er å likestille med omlevering. Nordasfalt ble for øvrig ikke gitt en reell mulighet til å utføre arbeidet for egen kostnad, idet reasfalteringen ble satt ut på anbud og tildelt et annet firma.

De kvalitetsavik som er påvist med hensyn til tykkelse og hulrom, spesielt i tilknytning til snuplassene, gir byggherren krav på prisavslag.

Da det ikke foreligger nærmere prisoverslag for de enkelte parseller, må fastsettelsen av prisreduksjonen bli utpreget skjønnsmessig. Fra den ankende parts side er anført at reduksjonen høyst kan settes til kr 40.000. Forut for saksanlegget tilbød Nordasfalt AS en reduksjon på kr 90.000, i et forsøk på å unngå rettssak.

Flertallet finner at den prisreduksjon ankemotparten tilkommer passende kan settes til kr 75.000, som kommer til fradrag i Nordasfalt AS's krav på i alt kr 215.413,95. Domsbeløpet blir etter dette kr 140.413,93. Hovedstolen for rentekravet, kr 1.040.409,10 blir å redusere tilsvarende til kr 965.409,10.

Etter utfallet vil Antek AS bli pålagt å erstatte Nordasfalt AS's omkostninger for herredsretten og lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §174 annet ledd nest siste alterantiv, jfr. §180 annet ledd. For herredsretten er disse oppgitt til kr 44.680, hvorav salær til prosessfullmektigen utgjør kr 28.000. For lagmannsretten er påstandsbeløpet kr 57.800, hvorav kr 33.000 utgjør salær. Påstandsbeløpene godtas, med tilsammen kr 102.480.

Mindretallet, lagdommer Jakobsen, vil bemerke:

Det er på det rene at Nordasfalt AS først etter at arbeidet var utført, ble klar over at firmaet ikke var i besittelse av hele anbudsgrunnlaget for asfaltarbeidene. De manglende sidene, 4.1 til 4.13, omfattet vesentlige bestemmelser både om prøvetaking og analyser, samt beskrivelse av utførelse av skjøter m.v. Det er ingen uenighet om at det skyldtes forsømmelse fra Nordasfalt AS's side at denne delen av kontrakten ikke var innhentet, og om at den kontraktsrettslige misligholdsvurdering må skje som om Nordasfalt AS var kjent med hele anbudsgrunnlaget. Denne forsømmelsen førte også til at Nordasfalt AS ikke var istand til å etterkomme anmodninger fra FBT om innsendelse av kontraktsbestemte analyseresultat, samt prøver som etter kontrakten skulle oppbevares for etterkontroll av det leverte arbeid. Dette har betydning såvel for tvilsrisikoen med hensyn til arbeidets kontraktsmessighet som for spørsmålet om rettidig reklamasjon.

Reklamasjonsspørsmålet.

Mindretallet er kommet til at det foreligger rettidig reklamasjon på manglene. Ved vurderingen må det tas hensyn til at Nordasfalt AS etter kontrakten var forpliktet til uoppfordret å foreta kontrollanalyser av såvel asfaltproduktet som driftskontroll og etterkontroll. Det vises til kontraktens side 4.11 og 4.12. At slike prøver ikke var tatt, har ført til at etterkontrollen til byggherren ble mer tidkrevende enn forutsatt i kontrakten. I den utstrekning Nordasfalt AS hadde dokumenter i sin besittelse som kunne belyse kvaliteten av produktet, ble disse tildels først fremlagt for lagmannsretten. Således ble analyseskjema for asfaltproduksjonen først fremlagt av Nordasfalt AS som bilag til bevisoppgaven av 15. mars 1993, og faktura for innkjøp av riktig bindemiddel ble fremlagt under ankeforhandlingen.

Det er videre på det rene at FBTs byggekontrollør, mens asfaltarbeidene pågikk, gjorde arbeidslederen i Nordasfalt AS oppmerksom på at skjøtene ikke ble utført som beskrevet i kontrakten. Det dreier seg om en muntlig reklamasjon som ble avvist på stedet av arbeidslederen. Forholdet er ikke nevnt i byggemøteprotokollene for 10. og 22. oktober 1990, hvilket tyder på at byggekontrolløren har slått seg til ro med forsikringen til arbeidslederen om at skjøtene ville bli "gulle god". Selve asfalteringen skjedde i dagene 9. oktober til 13. oktober 1990, og man har ingen opplysninger om hvilken av disse dagene byggekontrolløren tok dette opp med arbeidslederen, eller når byggekontrolløren eventuelt har meddelt dette videre til FBTs rådgivende ingeniør. I vurderingen må det også vektlegges at ledelsen i Nordasfalt AS heller ikke synes å ha fått noen underretning fra sin egen arbeidsleder. En mulig passivitet på byggherresiden kan på denne bakgrunnen ikke ses som en godkjennelse av den måten skjøtene ble lagt på, og den er heller ikke illojal overfor Nordasfalt AS slik at retten til reklamasjon av den grunn er tapt. Det samme gjelder forøvrig forholdet omkring arbeidsresepten uten at mindretallet finner det nødvendig å gå nærmere inn på dette aspektet.

Fristen for reklamasjon på sluttnota ble under enhver omstendighet avbrudt ved brev av 6. november 1990 fra FBT. Selv om dette brevet kun tar opp påvist høydeavvik, er dette tilstrekkelig å avbryte betalingsfristen inntil nærmere undersøkelse var foretatt. Garantistillelsen 12. desember 1990 ledet til delbetaling med kr 800.000,-, mens restbeløpet, kr 240.409,10 ble tilbakeholdt. Asfaltprøver ble tatt 29. november 1990, og sammenhengen i dette tilsier at Nordasfalt AS må ha vært klar over at det pågikk undersøkelse med henblikk på klarlegging av grunnlag for reklamasjon selv om firmaet ikke hadde fått varsel om selve prøvetakingen.

Det foreligger ingen overtagelsesforretning, og det er opplyst at FBT ikke tok anlegget i bruk før etter at samtlige mangler var påberopt. Fra FBT foreligger det generell reklamasjon 8. januar 1991 med avvisning av krav om dekning av restbeløp med renter. Det dreier seg her om mangler som dels bare kunne påvises ved prøvetaking og analyse, og som dels var synbar. Som nevnt ovenfor, ble arbeidet med klarleggelse av leveransens kontraktsmessighet vesentlig komplisert ved at Nordasfalt AS ikke hadde etterfulgt kontraktens bestemmelser med hensyn til egenkontroll, og mindretallet kan på denne bakgrunn ikke se at mangelsreklamasjon er fremsatt for sent. Dette gjelder også krav om retting i form av reasfaltering. Forbehold om dette kravet ble fremsatt i brev av 6. mars 1991 og må ses i sammenheng med at det først i februar forelå analyseresultat som sammen med de øvrige synbare feilene ga grunnlag for å ta slikt forbehold.

Mangelsvurderingen.

Når det gjelder mangelsvurderingen, herunder om hvilken misligholdsbeføyelse - prisavslag eller reasfaltering - som kommer til anvendelse, er det ingen uenighet om at det må skje en samlet vurdering av de påviste mangler. Partene er videre enige om at FBTs generelle kontraktsvilkår, NS 3401 og de generelle retningslinjer for asfaltarbeid kommer til anvendelse.

Vedrørende kvaliteten av det benyttede asfaltprodukt, er det fremlagt arbeidsresept hvor Marshall-testen er basert på bruk av bindemiddel B 85, mens kontrakten foreskrev bruk av B 180. Det ble umiddelbart reklamert på bruk av bindemiddel, og det er ved fremleggelse av faktura for kjøp av bindemiddel B 180 sannsynliggjort at dette bindemidlet ble brukt ved produksjonen av asfalten. At det ikke ble utarbeidet en ny fullstendig arbeidsresept med resultat av Marshall-test, antas å være av uvesentlig betydning for mangelsvurderingen, derimot burde slik test åpenbart vært tatt av produksjonsprøver.

Det er på det rene at Nordasfalt AS, uten byggherrens vitende og samtykke, produserte asfalten med høyere temperatur enn anbefalt. Analyseskjema for produksjonen i dagene 8. oktober, 10. oktober og 12. oktober 1990 viser at den skjedde ved temperatur mellom 170 grader C og 174 grader C, mens høyeste anbefalte produksjonstemperatur ved bruk av bindemiddel B 180 er 160 grader C. Nordasfalt AS må bebreides for - ganske særlig når høyeste anbefalte produksjonstemperatur ble fraveket uten samtykke fra byggherre - at det ikke ble sørget for Marshall-test av produktet slik som foreskrevet på kontraktens side 4.12. I den utstrekning det foreligger begrunnet tvil om produktets kvalitet, må denne gå ut over Nordasfalt AS idet firmaet etter kontrakten pliktet å dokumentere at den leverte asfalt holdt kontraktsmessig kvalitet.

Det er foretatt analyser ved Sintef av prøver fra det ferdig lagte dekket som indikerer at stabilitetskravet i kontrakten ikke er overholdt. Ifølge siv.ing. Uthus er en slik analyse usikker, men analysen i kombinasjon med oppgitt produksjonstemperatur gir grunnlag for å anta at produktet ikke holdt de kontraktsmessige krav - noe som først og fremst gir seg utslag i en reduksjon av dekkets levealder. Nordasfalt AS har på sin side - etter muntlig forespørsel til produsenten av bindemidlet - fått opplyst at produksjonstemperaturen ikke har noen betydning for kvaliteten av produktet så lenge den var under 200 grader C. I mangel av Marshall-test av produktet, mener mindretallet at man må basere seg på analyseresultatet ved Sintef og den forklaring som Uthus har gitt om virkningen av for høy produksjonstemperatur, og så langt konkludere med at det foreligger en overvekt av sannsynlighet for at den leverte asfalt ikke holdt kontraktsmessig kvalitet.

I herredsrettens dom, side 2, er det foretatt en nærmere beskrivelse av vær- og temperaturforhold under arbeidets utførelse. Disse opplysningene er ikke bestridt, og de viser at arbeidet ble foretatt under marginale forhold. Det fremgår imidlertid av kontrakten, dens side 4.11, at Nordasfalt AS hadde risikoen forsåvidt. Dette innebærer at entreprenøren selv måtte vurdere om vær- og temperaturforholdene tilsa at arbeidet skulle igangsettes. Det er fra Nordasfalt AS's side erkjent at de marginale værforholdene har ført til dårligere kompresjon av massene på snuplasser idet man her måtte holde et lavere tempo i arbeidet med den følge at massene ble utsatt for hurtigere avkjøling før kompresjon, enn på kjørebanene. Snuplassene utgjorde vel 5 % av totalarealet, og Nordasfalt AS har akseptert at det kvalitetsmessig var grunnlag for å kreve reasfaltering av disse.

I kontraktens side 4.10 er det en nærmere beskrivelse av utførelsen av skjøter. Om toppdekke er det bestemt at "samtlige langsgående skjøter renskjæres før tilstøtende toppdekke legges, samt varmes med infrarøde stråler." I dette tilfelle ble det kun lagt ett lag asfalt, og dette laget er da toppdekke. Mindretallet finner ikke at beskrivelsen for tilfelle hvor det legges flere lag asfalt er tilstrekkelig grunnlag for å fravike den spesifikke bestemmelsen som er gitt om skjøtenes utførelse. Etter det opplyste har denne fremgangsmåten vært enerådende ved asfaltering av rullebaner på flyplasser i de senere år, og sett på denne bakgrunnen er kontraktens bestemmelse etter mindretallets oppfatning klar nok.

Dette var en fremgangsmåte som Nordasfalt AS ikke tidligere hadde praktisert, og man hadde heller ikke utstyr for dette. Firmaet hadde - som nevnt ovenfor - forsømt å innhente denne delen av kontrakten, og hadde som følge av dette heller ikke forberedt arbeidet med tanke på en slik utførelse. Firmaets disponent hadde imidlertid før kontraktsinngåelsen med Antek AS sett at denne fremgangsmåten ble benyttet av et annet firma under asfaltering av Bodø flyplass. Tatt i betraktning av at hans erfaring med legging av asfalt på flyplass lå noen år tilbake, burde det vært overveiet om det i mellomtiden var kommet nye krav til utførelsen av langsgående skjøter slik som utført på Bodø flyplass. Forsømmelsen som ledet til feil utførelse av skjøtene er dermed nokså åpenbar. Spørsmålet er så om denne feilen innebærer en kvalitetsmessig reduksjon.

Det er ingen uenighet om at langsgående skjøter uansett er et svakt punkt på asfalterte flater, og den i kontrakten beskrevne fremgangsmåte har åpenbart hatt til hensikt å sikre en høyere kvalitet enn det man normalt oppnår ved utførelse av skjøtene på den mer tradisjonelle måten som Nordasfalt AS valgte. Kjørebanene ble bygget for å tjene et militært formål og skulle benyttes av jagerfly. Sett fra byggherrens synspunkt var det dermed vesentlig at toppdekket hadde en kvalitet som sikret mot at det i skjøtene var løse partier, såkalte steinreir, idet dette innebærer risiko for oppsuging av stein i jetmotorene - med skader som i tilfelle ville innebære reparasjonsutgifter langt høyere enn selve asfaltdekkets kostnad. Det er etter det opplyste ikke grunn til å anta at FBT hadde gjort hverken Antek AS eller Nordasfalt AS oppmerksom på slike muligheter for konsekvensskader, men kontrakten - vurdert i sin helhet - levner liten tvil om at arbeidet forutsatte kvalitetskrav ut over det som er standard for asfaltering av riksveier.

Den fremgangsmåte som Nordasfalt AS valgte for langsgående skjøter, er etter det opplyste vanlig god utførelse ved asfaltering av riksveier, men gir ikke den kvalitetssikring som byggherren etter kontrakten kunne forvente. Det er ikke foretatt hulromsprøver i skjøtene, men gjennomsnittsresultatet av de hulromsprøver som er tatt i mai 1991, og som er akseptert av Nordasfalt AS som kontraktsmessig, viser at det for flere parseller er påvist hulromsprosent over toleransegrensen. Det vises særlig til parsellene 4, 6, 7og 8. I tillegg har parsellene 5, 9, 12, 13, 14 og 15 tre eller flere enkeltresultat over toleransegrensen. Gjennomsnittet for samtlige 160 enkeltresultat på de 16 undersøkte parsellene er av advokat Aga oppgitt til 4,86 %, mens toleransegrensen er 5%.

Slik skjøtene er utført, sammenholdt med temperatur og værforhold under leggingen av asfalten, må det med overvekt av sannsynlighet forventes dårligere kompresjon her enn gjennomsnittet for området utenfor. Det ble forevist bilder av kjørebanen som viste at hulromsprosenten var lavere i de områdene hvor prøvene var tatt, enn i skjøtene. Bildene var tatt etter et regnvær, og man kunne tydelig se at skjøtene fortsatt var fuktige, mens området utenfor var tørt. Partene har også foretatt visuell kontroll. Disponent Løvli i Nordasfalt AS hevder at det ikke kunne påvises åpne skjøter, mens både vitnene Prøven og Uthus har forklart at skjøtene flere steder var åpne.

Etter en samlet vurdering konkluderer mindretallet med som overveiende sannsynlig at hulromsprosenten i skjøtene har ligget tildels godt over toleransegrensen på 5 %. Videre må det legges til grunn - som forklart av vitnet Uthus - at skjøtene flere steder var åpne. Det vises i så måte til at vitnet gjennom sin stilling i Sintef både har en særlig kompetanse for vurdering av asfaltarbeidet og en i forhold til partene uavhengig posisjon.

Når det gjelder tykkelsen av dekket, skulle denne etter kontrakten være 50 mm med toleranseavvik mellom 44 og 56 mm. Resultatet av 80 prøver fra mai 1991 viser at kun 36 var innenfor kontraktens toleransekrav. Fire prøver viste tykkelse over 56 mm, mens de øvrige prøvene viste en tykkelse under 44 mm. Den påviste svikten har relevans for styrken i konstruksjonen og dekkets varighet.

Ifølge vitnet Uthus kunne det påvises en del sprekker i dekket, noe som skyldes at det har vært valset under for lav temperatur. Han antok at det var dette FBT siktet til med benevnelsen valsespor. Mindretallet er enig med flertallet i at dette er for dårlig dokumentert til å ha noen vekt i totalvurderingen.

Når det gjelder påstått ujevnhet i dekket og høydeavvik, er også mindretallet enig med flertallet.

Slik mindretallet ser det, må valget av misligholdsbeføyelse foretas ut fra en samlet vurdering av mangelfull kvalitet av asfaltproduktet, feil utførelse av langsgående skjøter, for stor hulromsprosent i de påviste felter av kjørebaner, skjøter og snuplasser, samt påviste mangler i dekkets tykkelse. Ifølge vitnet Prøven tilsier den samlede effekt av de påviste mangler en reduksjon i dekkets levealder på ca 50%. Vitnet Uthus har gitt uttrykk for at det ikke lar seg gjøre å foreta en retting av arbeidet som tilfredsstiller kontraktsfestet kvalitet uten at dette skjer ved total reasfaltering. Ifølge disse vitnene har tilsvarende mangler - løse partier i skjøter - vært forsøkt rettet ved Vigra flyplass uten at resultatet ble tilfredsstillende.

Kontrakten har bestemmelser om forkastelse av arbeidet innenfor bestemte parseller ved avvik av hulromsprosent og tykkelse av dekket. Isolert sett gir ikke disse bestemmelsene grunnlag for forkastelse av arbeidet bortsett fra snuplasser. I dette tilfellet har man ved prøvene tatt i mai 1991 konstatert et generelt dårlig resultat både for hulromsprosent og tykkelse av dekket, og hvor det i flere av feltene er avvik ut over de grenser som gjelder for prisavslag. Bestemmelsene i kontrakten om prisavslag er basert på at kvaliteten av det benyttede produkt er kontraktsmessig og dekker heller ikke den generelle svakheten ved at skjøtene er feil utført. Man har her å gjøre med langsgående felt i hele kjørebanen hvor hulromsprosenten høyst sannsynlig i snitt ligger helt i grensen mot det som gir grunnlag for forkastning av arbeidet.

I entrepriseforhold er krav om retting eller mangelsutbedring en rett for byggherren. Denne misligholdsbeføyelsen er basert på et rent objektivt grunnlag, og skal sikre byggherren en kontraktsmessig ytelse. I sum kan ikke mindretallet se at rettelse av de påviste feil og mangler kan sikre byggherren et kontraktsmessig resultat uten at den foretas i form av reasfaltering av hele arealet.

Det er på det rene at utgiftene ved reasfaltering overskrider Nordasfalt AS's krav selv om man legger til grunn den pris som dette firmaet hadde gitt for total reasfaltering, og Antek AS må etter mindretallets syn bli å frifinne.

Etter stemmegivningen avsies slik dom:

Slutning :

1. Antek AS betaler til Nordasfalt AS kr 140.413,95, med 18 % årlig rente av kr 965.409,10 fra 21. november 1990 til 22. desember 1990, og 18 % årlig rente av kr 140.413 fra 23. desember 1990 til betaling skjer.

2. Antek AS betaler saksomkostninger til Nordasfalt AS for herredsretten og lagmannsretten med tilsammen kr 102.480.

3. Oppfyllelsesfristen etter pkt. 1 og 2 er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.