LH-1999-375
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-05-28 |
| Publisert: | LH-1999-00375 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nord-Troms herredsrett nr. 99-526 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00375 K. Anke til Høyesterett forkastet, HR-1999-00363K . |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Petter Bjørk). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ingunn Tøllefsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Synnøve Nordnes. Lagdommer Bård Gaarder. Lagdommer Brynjar Østgård |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §40, Tvistemålsloven (1915) §180, §18, §197 |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse om fast bosted for fellesbarn samt tvist om verneting.
De tidligere ektefeller B og A har to fellesbarn, C, født xxxxxx, og D, født xxxxxx. Familien bodde i Tromsø. 120898 flyttet B med barna fra den felles bolig på - - - til sin familie i Y. Etter begjæring fra A om midlertidig forføyning, avsa Nord-Troms herredsrett den 231198 kjennelse hvor B midlertidig ble tilkjent daglig omsorg for barna med samværsrett for A. Han hadde samtidig inngitt stevning for Nord-Troms herredsrett i hovedsaken.
Den 26 og 301198 underskrev partene to avtaler om at A skulle ha daglig omsorg for barna.
Ved prosesskriv av 210199 trakk A saken for herredsretten, og hevingskjennelse ble avsagt 100399.
Den 190399 hentet A barna - uten morens vitende - henholdsvis på skolen og utenfor hjemmet, og tok dem med seg til sin nye bopel på X i Røyken kommune.
B begjærte 090499 midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 tredje ledd, med krav om daglig omsorg for barna. Kravet ble reist for Nord-Troms herredsrett. A tok til motmæle og påsto saken prinsipalt avvist, subsidiært påsto han frifinnelse.
Herredsretten avsa den 290499 beslutning og kjennelse med slik slutning:
1. Sak nr 526/99 A fremmes for Nord-Troms herredsrett.
2. C B A, født xxxxxx, og D B A, født xxxxxx, skal ha fast bosted hos mor inntil rettskraftig avgjørelse i søksmål om fast bosted foreligger.
3. B gis frist til 23. august 1999 for å reise søksmål for Nord-Troms herredsrett mot A.
4. Oppfyllesesfristen i punkt 2 settes til 5 - fem - dager og løper fra forkyn ning av kjennelsen for A.
5. I saksomkostninger for herredsretten betaler A kr 2000,- til B innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Om det nærmere saksforhold vises til kjennelsen.
A har i rett tid påkjært avgjørelsen og i korte trekk gjort gjeldende:
Selv om B bor sammen med sin bror og svigerinne, er det på Østlandet den øvrige familien holder til og som barna har kontakt med pr idag. A er avskåret fra å kontakte moren og avtale samvær med henne p.g.a. hennes bror.
Det er feil at barna har bodd sammen med moren fra august 1998 til 190399. Partene hadde delt omsorg fra august til november 1998. Nevnte avtaler trådte i kraft 011298 og ble praktisert til de ble sabotert av B i jule- og nyttårshelgen. Hun har således kun hatt den daglige omsorg i januar og februar, i strid med inngåtte avtaler. Derfor hentet A barna.
Det er dermed feil at barna faktisk har bodd hos moren og har hjemting i Tromsø. Barna har meldt flytting til Røyken, og Drammen er rett verneting. Det er meningsløst å si at A har innrettet seg etter barnas bosted i Tromsø. Han har bodd i Tromsø siden 1983, og bebodde familiens felleshjem etter samlivsbruddet. Det er ikke tale om noen bortføring ettersom moren saboterte samværet. Hun ble varslet om flytting gjennom rekommanderte sendinger. Det dreier seg således om flytting og ikke om bortføring. A har forholdt seg til inngåtte avtaler, noe B ikke har gjort.
Barna har kontakt med far, morens søster og mors familie. Miljøet er derfor vel kjent for barna. De gir uttrykk for redsel overfor morens bror, Arnfinn B og hans kone. Når det gjelder skolebytte vises det til at B flyttet C fra Bjerkaker til Y skole uten forvarsel. Barnas behov for kontakt med øvrige familie kan best ivaretas på Østlandet, hvor den befinner seg. Det er heller ikke riktig at moren har gjort henvendelser for å få til en samværsordning.
Barna har funnet seg vel til rette i Røyken. C fungerer godt på skolen og gir uttrykk for at han ikke ønsker seg tilbake p.g.a. sin onkel og tante. Dernest kommer at moren er alvorlig syk og har kraftig svekket omsorgsevne. I realiteten er det hennes bror og svigerinne som er barnas omsorgsbase.
Ettersom barna har roet seg ned hos faren, og skoleåret for C nærmer seg slutten, vil det være uheldig med et miljøskifte nå. Det vil derfor være et overgrep mot barnet å foreta tvangsfullbyrdelse nå.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Sak nr 526/99 A avvises fra Nord-Troms herredsrett.
2. C, født xx.xx.90 og D, født xx.xx.93, skal bo hos sin far inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. B skal ha samvær med C og D fastsatt etter rettens skjønn.
3. A tilkjennes sakens omkostninger.
B har i korte trekk gjort gjeldende:
A ble i hevingskjennelsen av 100399 pålagt å betale Bs omkostninger. Han har ikke betalt disse, til tross for at beløpet er forfalt. I kjæremålserklæringen er det nedlagt et selvstendig krav om dom for at barna skal bo hos ham, mens han påsto frifinnelse for herredsretten. Det foreligger dermed et selvstendig motsøksmål for lagmannsretten. A kan ikke reise kravet på nytt før omkostningene er betalt, jfr Rt-1940-338. Kjæremålet må avvises på dette grunnlag.
Subsidiært anføres at herredsrettens avgjørelse er korrekt. Det bestrides at A er avskåret fra samvær, jfr fremlagt dokumentsjon som viser at B har forsøkt å få ham i dialog om samvær. Videre er det på det rene at moren faktisk hadde den daglige omsorg da barna ble hentet.
Det bestrides også at A har forholdt seg til inngåtte avtaler. Han har tvertimot forholdt seg til at han skulle ha samvær og at barna skulle bo hos mor. A benytter nå avtalene for å begrunne sin rett til å hente barna. Ingen av partene har på noe tidspunkt innrettet seg etter avtalene.
Vedrørende morens sykdom foreligger det ingen dokumentasjon som setter denne i forbindelse med hennes omsorgsevne. Barna hadde funnet seg godt til rette hos moren, og det plutselige miljøskiftet anses å være en betydelig belastning for dem. Det vises videre til at A viser en uttalt uvilje mot å innrette seg etter rettslige avgjørelser, og tar seg til rette ut fra sitt subjektive syn. Sammenholdt med hans uvilje mot å få i stand en samværsordning, underbygger dette Bs oppfatning av at han ikke evner å prioritere barnas behov.
Barna har faktisk bodd i Tromsø hos moren. Saken er derfor reist for riktig verneting.
Fremlagte skriftlige erklæringer fra morens søster og det ene barnets skole, er avgitt i anledning saken, jfr tvistemålsloven §197. Bevisene bes derfor tatt ut av saken.
Det er lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
Kjæremålet avvises
Subsidiært:
Herredsrettens avgjørelse stadfestes
I begge tilfelle:
B tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsrett tillagt 12 % renter fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Barneloven §40 fastsetter at det er barnets hjemting på den tid saken tas opp, som avgjør hvilken domstol som er stedlig kompetent. Bestemmelsen etablerer et tvunget verneting. Etter tvistemålsloven §18 har en person hjemting der vedkommende har sin bopel. Det er den faktiske bopel og ikke registreringen i folkeregisteret som er avgjørende.
Barna ble registrert bosatt i Røyken kommune fra 090499 på grunnlag av forannevnte avtaler av 26 og 301198. I likhet med herredsretten legger heller ikke lagmannsretten avgjørende vekt på disse, idet barna faktisk bodde hos moren i Tromsø frem til 190399. Barna hadde således bopel i Tromsø frem til de ble hentet av faren uten morens vitende. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at As egenmektige opptreden, herunder bruk av avtaler som partene ikke har forholdt seg til, ikke kan få som følge at barna anses å ha hjemting på farens bosted. De har etter lagmannsrettens oppfatning fremdeles sin bopel i Tromsø. Saken blir etter dette å fremme for Nord-Troms herredsrett.
Når det gjelder kjæremotpartens avvisningspåstand, bemerkes at lagmannsretten ikke oppfatter As påstand i kjæremålserklæringen som et selvstendig motsøksmål for lagmannsretten.
Det er etter det lagmannsretten forstår ikke tatt ut søksmål for herredsretten. En avgjørelse etter barneloven §38 skal da skje etter tredje ledd dersom "særlige grunner" taler for det. Avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barna.
Lagmannsretten er enig i herredsrettens avgjørelse, og kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse.
I anledning kjæremålet vises det til at barna har bodd i Tromsø under hele sin oppvekst frem til de ble hentet av sin far 190399. Uansett hvordan partene måtte ha praktisert omsorgs- og samværsordninger for barna frem til jul 1998, er det likevel et faktum at B hadde den daglige omsorg da barna ble hentet. Sakens dokumenter viser også at A faktisk har forholdt seg til dette. Han har drøftet spørsmålet om samværsavtale, men uten at han har kommet med en konstruktiv tilbakemelding på forslagene fra Bs prosessfullmektig. I stedet har han egenmektig - uten varsel til moren, og uten at barna var forberedt på det - bortført dem fra deres kjente omgivelser og til et nytt sted på Østlandet. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at dette gir grunn til å stille spørsmål ved farens evne til å sette barnas behov og interesser foran sine egne. Det finnes ingen opplysninger eller dokumentasjon i saken som viser at han hadde varslet B om at han skulle flytte.
Ut fra de opplysninger som foreligger idag, finner ikke lagmannsretten det sannsynliggjort at Bs sykdom påvirker hennes omsorgsevne. Samlet sett finner lagmannsretten i likhet med herredsretten at det vil være best for barna å bo hos moren frem til rettskraftig dom foreligger. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endring i den oppfyllelsesfrist herredsretten har fastsatt.
Etter dette blir herredsrettens beslutning og kjennelse å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves, og A skal etter tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Bs saksomkostninger. Advokat Tøllefsen har krevd dekket saksomkostninger, men ikke oppgitt noe beløp. Omkostningene for utarbeidelse av kjæremålstilsvar fastsettes skjønnsmessig til kr 1500,-. Lagmannsretten er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse som stadfestes.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens beslutning og kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 1.500,- -kronerettusenfemhundre- innen to uker fra kjennelsens forkynnelse med tillegg av 12 % rente p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.