RG-1990-750

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1989-12-01
Publisert:	RG-1990-750
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum namsrett - Eidsivating lagmannsrett LE-1988-00065 D, hl.nr. 107/88.
Parter:	Ankende part: B og A (Prosessfullmektig: Advokat Hans A. Strandrud, Lysaker). Motpart: 1. Custos Finans Øst A/S (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Holma, Oslo) 2. BOCO A/S v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Dæhli, Sandvika).
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Wilberg, formann. Lagdommer Hjalmar Austbø. Ekstraordinær lagdommer Astrid Will Monsen
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §122, §156, §162, §112, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §111, §121, §155, Dekningsloven (1984) §2-10

Saken gjelder spørsmål om stadfestelse av bud på tvangsauksjon.

Ved skjøte tinglyst 31. januar 1984 fikk B hjemmel til seksjon 64 av gnr. 54 bnr. 122, 123 og 127 i Bærum, - - -tunet 22, Y. Ektefellene A og B bor i leiligheten sammen med sine 2 barn på h.h.v. 16 og 9 år. Leiligheten ble kjøpt for kr. 566000,- som ble dekket ved husbanklån på kr. 265000,- og utbytte ved salg av en tidligere felles leilighet.

Det er opplyst at ektefellene har felleseie.

På grunnlag av tinglyst utleggsforretning av 26. mai 1986 for et krav fra Custos Finans A/S på kr. 17461,- pluss omkostninger, tilsammen kr. 20816,83, ble 3. gangs tvangsauksjon over eiendommen holdt 10. desember 1987. Den møtende for Custos Finans A/S antok det høyeste avgitte bud på kr. 700000,-, avgitt av firma BOCO A/S, Sandvika.

Verken ved utleggsforretningen eller ved auksjonsforretningen var A eller B til stede.

I et brev av 15. februar 1987 (feilaktig datert 15. februar 1986) til lensmannen i Bærum hadde B med hjemmel i dekningsloven krevet erstatningsbolig med tilsvarende boforhold for familien og seg selv. Han anførte også at den nåværende leilighet var valgt ut fra hensynet til eldste barns astmaplager.

Lensmannen ekspederte saken til Asker og Bærum namsrett den 10. desember 1987. Kopi av saksøktes ovennevnte brev var også vedlagt.

Det førte til at herredsskriveren i Asker og Bærum skrev til B 17. desember 1987 og ba opplyst om han hadde skaffet seg erstatningsbolig, eller hva som var gjort for å skaffe det.

Svarfrist ble satt til 22. desember 87. B svarte 19. desember 87 at ektefellene nå hadde en bedret betalingsevne, men at de var lite kredittverdige og at det derfor var vanskelig å få lån. Han sluttet med å si:

"Jeg har ingen mulighet til å skaffe erstatningsbolig p.gr.a. det vanskelige boligmarked."

Herredsskriveren orienterte saksøkeren som mente A ikke hadde gjort nok for å skaffe seg bolig.

Namsretten avsa sin kjennelse i saken 31. desember 1987. Retten oppfattet As brev slik at han ikke hadde gjort noe konkret for selv å skaffe seg ny bolig. Noen aktivitet var verken hevdet eller dokumentert og da var loven vilkår for å gi pålegg om erstatningsbolig ikke til stede. Dette kravet kunne derfor ikke tas til følge. Videre var det ikke kommet andre innvendinger mot stadfesting av høyeste bud på kr. 700000,-. Om namsmannen mente budet var i underkant av markedspris, så gjaldt det 3. gangs tvangsauksjon og da hindret ikke prisen stadfesting.

Kjennelsen hadde slik slutning:

"1. Krav om erstatningsbolig tas ikke til følge.

2. Bud på kr. 700000,- fra A/S BOCO v/Jørgen Wille på 3. gangs tvangsauksjon over seksjon 64 av gnr. 54 bnr. 122, 123 og 127 i Bærum stadfestes.

3. Auksjonskostnadene fastsettes til kr. 5580,-.

4. Sakskostnadene for Custos Finans A/S fastsettes til kr. 3500,-."

Kjennelsen ble sendt til forkynning for de saksøkte og saksøkeren.

B kvitterte for mottak av forkynning 13. januar 1988.

Den 24. januar 1988 skrev han til namsretten:

"Jeg påkjærer med dette punkt 1-3 og 4 i kjennelse av 31. desember 87 av flg. grunn:

Jeg misforsto innholdet i brev fra Namsretten av 17. desember 87 hvor jeg ble bedt om å gjøre rede for hva jeg har gjort for å skaffe ny bolig.

Helt fra vi ble tildelt den leiligheten vi nå har, har vi gjort det vi har kunnet for å skaffe en annen bolig.

Vi har svart på et stort antall annonser i Aftenposten og Budstikka. Vi har hatt hengende oppslag på min arbeidsplass og på en god del oppslagstavler rundt om i Bærum. Dette har til nå ikke gitt en eneste henvendelse.

Vi har søkt om lån i de bankene vi har forbindelse med og fått avslag hos samtlige. Uten lånemuligheter har det vært fullstendig umulig for oss å finne en ny bolig i Bærum."

Namsretten godtok dette brev som kjæremål og ga motparten tilsvarsfrist. Samtidig ba retten B klargjøre om kjæremålet gjaldt for begge de saksøkte, B og A.

I anketilsvar av 5. februar 88 påpekte Custos Finans Øst A/S at rettsmidlet i dette tilfellet måtte være anke, at ankeerklæringen måtte komme fra advokat og at kjøperen måtte gjøres til ankemotpart. Custos nedla slik påstand:

"1. Asker og Bærum namsretts stadfestelseskjennelse i sak C 239/86 datert 31. desember 87 stadfestes.

2. Custos Finans Øst A/S tilkjennes saksomkostninger i ankesaken."

Namsretten sendte saken til lagmannsretten som skrev til A og B og satte frist til 10. mars 1988 for å foreta de nødvendige rettelser for å bringe kjæremålserklæringen i samsvar med loven krav. Den 4. mars 1988 sendte så advokat Hans A. Strandrud på vegne av B og A anke til lagmannsretten. Anken ble begrunnet med feil saksbehandling samt feil rettsanvendelse. Anken endte med slik påstand:

"Prinsipalt:

1. Namsrettens kjennelse oppheves.

Subsidiært:

2. B og A skaffes erstatningsbolig.

I begge tilfelle:

3. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger."

Ankemotpart nr. 2, auksjonskjøperen, har i prosesskrift av 5. april 1988 nedlagt slik påstand:

"1. Namsrettens kjennelse opprettholdes.

2. Boco A/S tilkjennes sakens omkostninger."

Ankeforhandling ble holdt 16. november 1989. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga partsforklaring.

B møtte ikke. For ankemotpartene møtte kun prosessfullmektigene. Det ble ikke avhørt vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

A opplyste at hun ikke fikk vite om saken før etter 3. gangs tvangsauksjon. B holdt saken for seg selv. Hun trodde gjelden ble nedbetalt av mannen som avtalt. Det har vært vanskeligheter i ekteskapet i flere år. Hadde hun fått vite om saken i tide, ville hun hatt muligheter til å ordne opp.

Da mannen fortalte henne om saken i slutten av desember 1987, kom nyheten som et sjokk. Hun så aldri noe brev om denne utleggsforretningen eller om tvangsauksjonene. Hun åpner ikke brev stilet til mannen. Hadde hun sett brev stilet til begge ektefeller, ville hun åpnet det. Hun er i ettertid blitt kjent med at mannen har gjort de anstrengelser for å skaffe annen bolig som han har redegjort for.

De ankende parter v/prosessfullmektigen har anført:

B ble muntlig opplyst fra lensmannskontoret om at han kunne kreve erstatningsleilighet, men han fikk ingen informasjon om egen plikt til aktivitet for å skaffe bolig.

Lensmannen skulle sendt begjæringen om erstatningsleilighet til namsretten straks, slik at namsretten kunne avgjort om begjæringen skulle tas til følge og utsatt tvangsauksjonen til dette var ordnet. Det gikk 10 måneder fra begjæringen ble fremsatt til auksjonen uten at man tok standpunkt til begjæringen. Derved frarøvet man skyldneren muligheten til å påkjære avgjørelsen før 3. gangs auksjon var et faktum. Retten skulle da nektet stadfesting i.h.t. tvangsfullbyrdelsesloven §155 nr. 2. Dette er en saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for innholdet av rettens beslutning. Den må føre til opphevelse.

Subsidiært anføres at B gjorde hva han kunne for å skaffe seg ny bolig.

Etter partsforklaringen fra A anførte prosessfullmektigen for de ankende parter videre at det var en saksbehandlingsfeil at A ikke hadde fått varsel til auksjonsforretningene. Det er ikke grunn til å tvile på hennes forklaring om at hun aldri har fått slikt varsel.

Antagelig er varsel sendt i felles brev og hentet av B som ikke orienterte henne. A var ikke orientert om saken og kunne ikke protestere tidligere. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §162 i.f. må ankedomstolen tillegge dette virkning av eget tiltak.

Custos Finans Øst A/S v/sin prosessfullmektig har fremholdt at det ville vært mest hensiktsmessig om namsmyndighetene hadde avgjort begjæringen om erstatningsleilighet snarest mulig. Om saksøkte hadde fått medhold, ville Custos antagelig stanset behandlingen av saken siden det gjaldt et relativt beskjedent krav. Imidlertid står det verken i dekningsloven eller tvangsloven at dette spørsmål skal avgjøres før tvangsauksjon holdes.

Noen saksbehandlingsfeil foreligger derfor ikke.

Om det skulle ha blitt begått saksbehandlingsfeil, har det ikke hatt betydning for resultatet. Saksøkte hadde lang tid på seg mens auksjonsbegjæringene verserte. Saksøkte selv hadde ansvaret for å sette seg inn i gjeldende regler. Namsmyndighetene hadde ingen informasjonsplikt. Saksøkte fikk to oppfordringer om å fremme sitt syn.

Subsidiært påpekes at det A har opplyst om anstrengelser for å skaffe annen bolig er meget tynt, og ikke dokumentert. Det var ikke tilstrekkelig. Han burde vært i kontakt med kommunens boligkontor og dens sosialkontor. Under henvisning til boligens verdi og beskjedne opplåning, burde det ha vært mulig å skaffe erstatningsleilighet som var billigere.

Custos betviler ikke As forklaring. Imidlertid er loven varslingsplikt etter tvangsfullbyrdelsesloven §122 oppfylt. Det fremgår av melding fra lensmannen at underretning om auksjonen er sendt begge ektefeller i rekommandert brev. Om problemer innad i ekteskapet har ført til at underretningen bare har gått til B, så kan det ikke slå ut til skade for saksøkeren.

Saksforholdet her skiller seg fra det i Eidsivating lagmannsretts dom av 18. januar 88 i ankesak 224/87 ved at varsel i den saken bare var sendt til mannen. Her er det sterke grunner som taler for at varsel er sendt i begges navn. Da hadde A anledning til å åpne brevene. A synes etter sin forklaring å ha blitt kjent med saken før stadfestelsen 31. desember 87 og kunne protestert mot den. Da kan dette ikke brukes som ankegrunn. B har ikke møtt. Han kan ikke hevde at han var ukjent med auksjonen. Kravet i nærværende sak er mot begge ektefeller, og det var utslagsgivende for at auksjon ble holdt over hele eiendommen og ikke bare over en ideell halvpart.

Auksjonskjøperen v/sin prosessfullmektig har tiltrådt det som er anført fra Custos.

Forøvrig fremholdt han at det her, i motsetning til i den nevnte lagmannsrettsdom, dreide seg om fellesgjeld og ikke om mannens særgjeld.

Når loven ikke pålegger namsmyndighetene å orientere de saksøkte om sine plikter etter dekningsloven §2-10, kan det ikke sies å være en saksbehandlingsfeil om slik informasjon ikke er gitt.

Lagmannsretten skal bemerke:

Det er ikke reist prosessuelle innsigelser mot den nye anførsel, som først fremkom under ankeforhandlingen, at A ikke hadde fått brevlig underretning om tvangsauksjonen og at hun heller ikke på annen måte kjente til den til en slik tid at hun overfor namsretten kunne protestere mot stadfestelsen. På forespørsel fra retten uttalte ankemotpartene ved sine prosessfullmektiger at de ikke hadde noe behov for utsettelse av saken på grunn av den nye anførsel.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten i faktisk henseende til grunn at A ikke kjente til utleggsforretningen og tvangsauksjonene før etter at 3. gangs tvangsauksjon var holdt. Det er noen uklarhet om når hun fikk vite om 3. gangs tvangsauksjon, men retten legger til grunn at dette var så sent at hun manglet kjennskap til denne innvendingen mot auksjonen til slik tid at hun kunne ha reist innvending mot stadfestelse av auksjonsbudet. Retten finner videre sannsynliggjort at hun uten egen skyld manglet dette kjennskap. Etter As partsforklaring, som hadde troverdighetens preg, fortalte B ingenting til sin ektefelle om de økonomiske problemer. Hun hadde ikke sett noen brev som varslet om slik tvangspågang eller blitt varslet om det på annen måte.

Belåningen på eiendommen var såvidt beskjeden at det synes unødvendig at det er kommet til tvangsauksjon.

Det er på det rene at den bolig som saken gjelder, tilhører ektefellene med en ideell halvpart på hver. B har hjemmelen til eiendommen. Slik saken er opplyst må det legges til grunn at eiendommen er utlagt hos begge ektefeller og tvangsgrunnlaget gjelder dem begge. Begge ektefeller skal da anses som saksøkt under auksjonsforfølgningen, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §112. Begge ektefeller er også angitt som saksøkt under tvangsauksjonsforretningen.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §122 skal "saksøkte" underrettes i anbefalt brev. Er det to eller flere saksøkte ved tvangsauksjonen, kan budet i bestemmelsen ikke anses oppfylt ved at bare den ene får underretning. Det er ikke fremlagt noe dokument i saken som viser hvilket varsel som er gitt etter tvangsfullbyrdelsesloven §122. Det er sannsynlig at B har fått rekommandert brev om auksjonen, men det er ikke sannsynliggjort at noe slikt brev er sendt A - et brev som i tilfelle noen annen måtte ha hentet. Retten finner etter dette at budet i tvangsfullbyrdelsesloven §122 ikke er oppfylt i relasjon til A, og spørsmålet blir om den manglende underretning medfører at tvangssalget ikke kan gjennomføres.

I Ot.prp.nr.32 (1988-89) om bl.a. lov om endringer i tvangsfullbyrdelsesloven er på side 10 uttalt at unnlatt underretning av saksøkte antagelig ikke medfører at tvangssalget ikke kan gjennomføres. Det er vist til Altens kommentar til tvangsfull byrdelsesloven som henviser til dom i Rt-1933-1094.

Lagmannsretten kjenner ikke til at det foreligger noen annen høyesterettsavgjørelse om spørsmålet.

Alten begrunner sitt standpunkt med at hverken §121 eller §155 nr. 1 henviser til §122. Denne begrunnelse sees ikke å rekke lenger enn til at manglende underretning ikke medfører at retten av eget tiltak skal nekte stadfestelse.

Dommen av 1933 behandler et særegent tilfelle. Det var anket over 3. gangs tvangsauksjon. Saksøkte hadde ikke fått underretning om 1. gangs tvangsauksjon, men han var varslet til 2. og 3. gangs auksjon. Det er naturlig å lese premissene slik at under disse omstendigheter kunne auksjonens gyldighet ikke anfektes etter §156. Høyesterett sees derimot ikke å ha uttalt seg om et tilfelle hvor saksøkte ikke hadde fått noen under retning overhodet og ikke visste om auksjonen på annen måte.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §111 kan saksøkte få en avdragsordning. En forutsetning for at denne bestemmelse kan komme til anvendelse i det konkrete tilfellet, er at saksøkte får kjennskap til tvangsauksjonssalget før det er avsluttet.

Bl.a. hensett til belåningen på eiendommen, er det meget som taler for at A ville ha fått og overholdt en betalingsordning.

Dekningsloven §2-10 har gitt saksøkte en særlig beskyttelse når tvangssalget gjelder nødvendig bolig for saksøkte og familien. Også denne bestemmelse forutsetter imidlertid begjæring fra saksøktes side. Etter omstendighetene vil denne regel gi liten eller ingen beskyttelse dersom det er tilstrekkelig å varsle den ene saksøkte om tvangsauksjonen. I ekteskap under oppløsning vil den ektefellen som skal ha omsorgen for barna, ha en særlig interesse i boligen og trenger i særlig grad den beskyttelse som dekningsloven var ment å gi.

Etter det opplyste synes det å være et slikt tilfelle man står overfor i nærværende sak.

I Ot.prp.nr.32 (1988-89) er på side 10 uttalt:

"Lovens nåværende ordning er ikke gjennomtenkt og er ikke i samsvar med hvordan slike spørsmål løses i rettergangslovgivningen forøvrig."

Dette tilsier at loven ikke fortolkes videre enn rettskildene rekker. Loven løser ikke selv uttrykkelig om manglende underretning om tvangsforfølgningen kan påberopes etter tvangsfullbyrdelsesloven §156, jfr. §162. Den teori man har om spørsmålet og den høyesterettsdom som foreligger, sees ikke å angi løsningen i vår sak. Lagmannsretten finner under henvisning til det som er anført ovenfor at den manglende underretning etter tvangsfullbyrdelsesloven §122 til A må lede til at stadfestelsen av auksjonsbudet oppheves.

Custos Finans Øst A/S og BOCO A/S har etter dette tapt saken fullstendig. Sakens utfall skyldes omstendigheter som først ble kjent for de tapende parter gjennom As forklaring under ankeforhandlingen. Avgjørelsen har dernest voldt betydelig tvil. Partene finnes derfor hver å burde bære sine omkostninger, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172, 2. ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Asker og Bærum namsretts stadfestelseskjennelse i sak 239/86 datert 31. desember 1987 oppheves.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.