Rt-1839-425
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1839-00-00 |
| Publisert: | Rt-1839-425 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.Nr. 243. O.Nr. 36. |
| Parter: | Anders Christiansen Rise mod Hans Olsen Rise. |
| Forfatter: | |
| Lovhenvisninger: | Odelsloven (1821) §23, §9, Norske Lov (1687) 1-, 1-, 4-, 4-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 5-, 6-, 6-, §20, §25, §29, §32, §6, §1 |
Nærværende Sag var i første Instants anlagt af Hans Olsen Rise paa hans Kone Marthe Marie Nielsdatteres Vegne, som Odelsarving og formeentlig Løsningsberettiget til den af Appellanten eiende Halvdeel i Gaarden nedre Rise og Opsalødegaarden i østre Toten. Efterat Sagen under 3die Novbr 1834 havde været behandlet i Forligelsescommissionen ifølge Klage af 22de Septbr næstforhen og da var bleven henviist til Retten, blev Besidderen udsagt under 1ste Decebr f. A., og, efterat det derpaa ved Taxationsforretninger, hvoraf Overtaxten blev afgiven den 24de Aug. 1835, var afgjort, hvor stor Løsningssummen vilde blive, lod Odelsprætendenten ved Klage af 25de Septbr 1835 Sagen paa ny indkomme til Forligelsescommissionen, hvor den anden Gang foretoges den 2den Octbr, da Indklagede ikke afgav Møde, men Sagen atter henvistes til Rettergang. Ved Høstthinget for østre Toten, som holdtes den 23de og 24de Novbr s. A., incamineredes Sagen den første Thingdag ifølge Stævning af 3die s. M., der lød paa 22de og 23de Novbr, hvor da Besidderen mødte og paastod principaliter Stævningens Afviisning, fordi a) Stævningen ei angav den rette Thingtid; b)
Side:426
Odelsprætendenten tvertimod Odelslovens §23, efterat Taxten var bestemt, paany havde indklaget Sagen til Commissionen, hvorfra den allerede var endelig henviist. Ved Eragtning af 23de Novbr blev den paastaaede Afviisning foreløbigen forkastet, og i den endelige Dom af 17de Febr 1836, der nærmere gjennemgik ovennævnte Indsigelser, blev de af Besidderen paaberaabte Frifindelsesgrunde ligeledes forkastede, og denne tilpligtet at fravige bemeldte Eiendom, imod for samme at erholde udbetalt Løsningssummen 600 Spd., med Fradrag af hvad der beviislig af Pantegjæld maatte hefte paa samme, samt at betale Processens Omkostninger. Ifølge Hovedstævning af 5te April s. A. indkom nu Sagen for Agershuus Stiftsoverret, men denne Stævning gik kun ud paa Underkjendelse af den ergangne Underretsdom, og nævnte ikke Eragtningen af 23de Novbr 1835 eller at denne og Underretsdommen burde kjendes uefterrettelige og Sagen fra Underretten afvises; denne Ufuldstændighed blev vel søgt afhjulpen ved Continuationsstævning af 22de Aug. 1836, hvorefter Appellanten, dog først efterat have indladt sig i Realiteten og paastaaet Frifindelse, gjentog sin i første Instants nedlagte Paastand om Afviisning, som dog Overretten i dens Dom af 26de Juni 1837 fandt ugrundet, foruden at den ansaae Paastanden defereret ved den af Appellanten brugte modus procedendi. Hvad Realiteten angik, da stadfæstede Stiftsoverretten Underrettens Dom, i det begge de nævnte Domstole antoge, at Marthe Marie Nielsdatters Odelsret var beviist derved, at hun ifølge de fremkomne Oplysninger nedstammede i ret nedstigende Linie fra en Mand, der i meer end Hævds Tid med fuld Eiendomsret havde eiet den omhandlede Gaard, nemlig afdøde Gaardmand Nils Hansen, i hvis Boe Gaarden ifølge Beslutning inden Stiftet blev solgt ved offentlig Auction den 25de April 1829 og af Kjøberne, fra hvem igjen Citanten ifølge Skjøder af 13de Juli 1830 og 19de Aug. 1834 hidledte sin Ret, strax tiltraadt, efterat Budet under 2den Mai s. A. var approberet. Auctionsskjødet blev derpaa udfærdiget den 2den Mai 1830 men
Side:427
først thinglæst den 26de Marts 1831. Med Hensyn til en anden Realitetsindsigelse, hvorpaa der i Særdeleshed blev lagt Vægt, nemlig at Godset havde været ude af Ætlægget i 5 Aar eller længere, forinden Indstævnte paatalte sin Kones Indløsningsret til samme, og at herved saavel hendes som Ættens Odelsløsningsret var fortabt ifølge Odelslovens §9, bemærkede Overretten, at dette Argument kun var bindende, forsaavidt man regnede Præscriptionen fra den Dag da Godset solgtes (25de April 1829), men ikke, dersom man alene burde tage Hensyn til den Dag, da Besidderens Adkomstbrev blev til Thinge (26fr Marts 1831), hvilket Tidspunkt efter Overrettens Anskuelse, saavel ifølge Grundsætningen i 5-3-39 og 44 samt L. 20de Juli 1824 §65 som Analogien i den 6te Paragraph i Odelsloven, var den rette terminus a qvo for Odelsrettens Præscription).*)
- ) Medens Underdommeren, der ogsaa betragtede Auctionstilslaget som en blot Kjøbecontract, der ei stiftede nogen jus reale, saavidt erindres, havde antaget, at man burde regne fra den Dag (26de Decbr 1830), da Kjøberen ved Erholdelse af Incassators Qvittering paa Auctionsskjødet godtgjorde at have opfyldt Auctionsconditionerne.
Af Proceduren i Høiesteret, til hvis sidste Session for 1838 Sagen blev indanket ved Stævning af 18de September 1837, skal man ikkun her opholde sig ved hvad der vedkommer Sagens Realitet, efterdi dens formelle Deel vel ikke kan ansees tvivlsom. Betræffende det Spørgsmaal, paa hvis Afgjørelse Sagens Udfald ogsaa i de foregaaende Indstantser sees at have beroet, anførte Appellantens Sagfører blandt Mere i det Væsentlige Følgende:
Naar Overretten antager, at den i Odelslovens §6 for Tidsberegningen ved Odelshævd foreskrevne Regel ogsaa skal være anvendelig ved Præscriptionens Beregning efter §9, uanseet Udtrykkenes totale Forskjellighed paa disse Steder, uanseet at §9 ikke i fjerneste Maade henviser til hiin Regel i §6 og uanseet endelig at §9 ikke antyder
Side:428
anden Betingelse end «Besiddelse», bruger den følgende Raisonement:
«Besiddelse er en jus reale, der efter 5-3-39 og 44 samt Forl. Lvs §65 først erhverves ved Skjødet, og Godset kan derfor ikke i juridisk Forstand siges at være kommet i en Fremmeds Besiddelse, førend det ved dette er ham hjemlet.»
I dette Raisonement ligger for det første den Vildfarelse, at Besiddelse ikke kunde være en jus reale, uden at tænkes synonym med Eiendomsret, og at derfor Eiendomsret og Besiddelse i juridisk Forstand skulle være det Samme og forudsætte de samme Betingelser; men Appell: maa protestere mod denne Anskuelse, som urigtig, endog forudsat, at Besiddelse paa Grund af dens Virkning efter L. 5-5-5 kan kaldes en reel Ret, hvorved man i alt Fald neppe har udtømt dens Væsen og Kjendemærker. I den daglige Sprogbrug forekommer vistnok Udtrykket i Betydningen af Eiendom, fordi Forskjellen mellem disse Begreber beroer paa en juridisk Abstraction, som det ikke er enhver Mands Sag at gjøre, men at Lovgiveren selv skulde have confunderet disse i Natur forskjellige Begreber, er aldeles uantageligt. Nu tør det vel forudsættes, at man vil erkjende al Besiddelse for et juridisk Begreb, og det indsees saaledes ikke ret, hvad særegent Stiftsoverretten har tænkt sig ved Besiddelse i «juridisk Forstand» eller hvad man vil dermed i Odelslovs §6, der ved kun at fordre Tabet af «Besiddelsen» som Betingelse for Præscriptionens Løb, dog sikkerlig maa have villet hendholde sig til det almindelige Begreb herom. Dersom Overretten ved Besiddelse i juridisk Forstand har tænkt sig, hvad man ellers kalder borgerlig Besiddelse, er denne ikke tilstrækkelig enten til at danne Begyndelsen til en Hævdsperiode eller til at begrunde Eiendom, naar ikke god Tro, lovlig Adkomst eller 20aarig Besiddelse osv. komme til. Man seer altsaa, at der er betydelig Forskjel paa blot Besiddelse eller possessio i første Potents, denne være nu borgerlig, juridisk eller blot naturlig, b) saadan Besiddelse, som kan bevirke Hævd og
Side:429
endelig c) Eiendomsret, og da der ved og til den under Litr. b nævnte Art af Besiddelse ikke engang kræves nogen retmæssig end sige lovlig Adkomst, hvorimod det netop er i Mangel af lovlig Adkomst at Hævd gjennem en lang Tids bonæ fidei possessio erhverves, saa vil det let indsees, at hverken lovlig eller thinglæst Ankomst kan være nødvendig til Besiddelse i almindelig juridisk Betydning (Litr. a), hvortil dog ikke kan udfordres mere end til possessio, qvæ valet ad usucapionem.
I vore Love ere disse Distinktioner ei skarpt fremsatte, ligesom Ordene «Besiddelse» og «at besidde» kun sjelden forekomme (cfr. 5-6-2 og 5-3-24); men selve Begrebet er, skjønt under andre Benævnelser, allerede i Chr. d. Vtes Lov antydet aldeles saaledes, som ovenfor er udviklet, og hvorom kan eftersees L. 5-5-3, og 6, 5-3-28, hvori Udtrykkene «Haand og Hævd», «Brug» osv. betegne borgerlig eller juridisk Besiddelse, medens samme Udtryksmaade i L. 5-5-4 bruges om usucapio, hvorimod Ordene paa flere andre Steder ikke kunne betyde andet end enhver Besiddelse, uden Hensyn til sammes Beskaffenhed eller Længde, see t. Ex. i 1-4-14, 5-7-13, 6-10-3, 6-15-19 og 5-3-43. Man bør ogsaa opgive Benævnelsen af jus reale om Besiddelse, dersom man af Forll. Lvs. §65 lader sig forlede til at antage, at ingen Ret i Tingen kan stiftes uden ved thinglyst Skjøde eller Heftelse, da man ikke, uden at vende op og ned paa alle hidtil erkjendte Begreber om Besiddelse, Hævd og Eiendom, kan gjøre thinglyst Adkomst til nødvendigt Udgangspunkt for juridisk Besiddelse, ligesom det er udenfor al Tvivl, at man, ved at forstaae den citerede Bestemmelse i Forligelsesloven saaledes, at ingen Ret i Tingen skulde kunne erhverves uden thinglæst Adkomstbrev, kuldkaster det hele Hævds Begreb, ja selv Odelslovens §6 in fine.
Det tør saaledes vel ansees godtgjort, at Overretten ikke med Føie kan støtte sin Mening angaaende Præscriptionens Beregning efter Odelsls. §9 paa selve Begrebet om juridisk Besiddelse. Flere Betragtninger gjøre det aldeles
Side:430
indlysende, at Tidsberegningen efter denne § ikke kan skee paa den i §6 foreskrevne Maade. Denne sidste Bestemmelse om Udgangspunktet for Odelshævden er ikke alene afvigende fra de almindelige Regler om Hævd, men endogsaa ny og extraordinær i selve Materien om Odelshævd; thi 5-5-1 fordrede kun, at Jorden havde ligget under et Ætlæg i 20 Vintre eller længer, og saavel Frdg. 14de Janr 1771 §1 som Frdg. 5te April 1811 §1 gjorde alene til Betingelse, at en Person eller hans Æt skulde som Eier have besiddet Jorden osv. Men er Bestemmelsen i §6 ny, bør den være strictissimæ interpretationis, og man kan allermindst udvide Regelen til et Tilfælde, hvor den vilde være afvigende fra alle Analogier om Præscription*), og hvor Lovgiveren bestemt har antydet, at det ældre Udgangspunkt (nemlig Besiddelsens Overførelse) skal gjælde. Selve §6 i Odelsloven er imod at antage Adkomstbrevets Tinglæsning som Udgangspunkt i §9, da man efter Slutningen i §6 ogsaa uden thinglæst Adkomst kan erhverve Odel, nemlig ved Udløbet af den almindelige Hævdsperiode: men dersom man nu ved §9 vilde fordre en thinglæst Adkomst, maatte man for det Første her lægge mere i Ordet Besiddelse end i §6 og dernæst statuere, at der udfordres mere til Odelsrettens Præscription end til dens Erhvervelse ved Hævd, ligesom ogsaa det besynderlige Tilfælde vilde kunne indtræffe, at en Person ved 20aarig borgerlig Besiddelse uden thinglæst Adkomst havde erhvervet Hævd og Odel paa Godset, uden at dette, efter Overrettens Theorie, kunde siges i juridisk Forstand at være gaaet ud af et tidligere Ætlægs Besiddelse eller at være præscriberet. Hvor Ordene «Besidder» og «Besiddelse» forekomme i selve Odelsloven, er det og aabenbart, at de betegne
Side:431
noget Andet end Eiendoms; og Odelsret, cfr. §3 Litr. a, og §6 samt §16, §21, §26 og §30.
- ) Appellantens Sagfører paaberaabte sig her, at L. af 14de Juli 1827 ikke regner Tabet af Eierens Løsningsret fra nogen thinglæst Adkomst, hvorhos han endvidere henviste til Anden i L. 5-2-11, 4-4-4 og 5, 5-2-64 og 65 samt 1-22-23.
Efterat det saaledes er godtgjort, at Præscriptionstiden ifølge Odelsl. §9 maa regnes fra den Tid, da Godset virkeligen er gaaet ud af Ætlægget d.v.s.: overført fra den Enes Besiddelse til den Andens, staaer der kun tilbage at undersøge, naar denne Begivenhed in casu er indtruffen.
Efter Alt, hvad der ovenfor er udviklet, angaaende Begrebet om Besiddelse og dennes Betingelser, er det klart, at nærværende Gods i alt Fald er gaaet ud af Niels Hansens Ætlægs Besiddelse den 2den Mai 1829, da det den 25de April s. A. gjorte Bud blev approberet af rette Vedkommende, og Gaarden strax af Kjøberen blev tagen i Brug og Besiddelse. Om og hvorvidt en Kjøbecontract i og for sig er tilstrækkelig til at overføre Besiddelsen af en fast Eiendom, samt om der i saa Henseende er nogen Forskjel mellem et simpelt Kjøb og et ved offentlig Auction iværksat Salg, er egentlig her en overflødig Undersøgelse; thi vist er det, at Udstedelse eller endog Thinglæsning af Skjøde ikke er nødvendig, og at netop Besiddelse af Eiendommen kan mangle, uagtet Skjøde allerede er thinglæst (cfr. 5-3-43). Det maa altsaa være nok, at den, som de facto har Eiendommen i «Haand og havendes Værge», udover de dermed følgende Rettigheder paa egne og ikke paa Andres Vegne (animo sibi habendi), og at enhver Kjøbecontract og end mere en offentlig Auction er mere end nok til at constituere denne animus sibi habendi, kan ikke med noget Skin af Grund benægtes. Men hertil kommer endelig, med særdeles Hensyn til nærværende Tilfælde, at et Auctionssalg, hvor Approbation af det gjorte Bud endog er kommen til, betyder noget mere end en simpel Kjøbecontract. Salget er nemlig da fuldstændigen tilendebragt og det med al den Solemnitet og under alle de Garantier, som en offentlig Retshandling yder, og ligesom det ikke er til Sælgeren men til Auctionarius, man med Hensyn til Tingens Overleverelse har at holde sig, saaledes er det ogsaa Auctionarius, der efter Frdg. af 19de Decbr.
Side:432
1693 §17 har at udstede Skjøde. Denne Frdg. betragter ogsaa heelt igjennem Kjøberen ved Auction som Eier, og den, for hvis Regning og Risico det Solgte fra Tilslaget staaer, og Pl. 14 Decbr 1802 bestemmer i §2, at Auctionarius, naar Approbationen er skeet, skal tilføre samme i sin Protocol og saaledes ved Kjendelse bekræfte det forhen skeete, men indtil den Tid intet betydende Hammerslag samt give det juridisk Virkning. Et Beviis paa denne større Virkning af et Auctionssalg end af Kjøbecontracter i Almindelighed ligger ogsaa deri, at Kjøberen af en fast Eiendom ved Auction kan, forsaavidt han, som in casu, efter Conditionerne er berettiget til strax at tiltræde Eiendommen, uden videre ved Fogdens hjælp sætte den forrige Eier ud af Eiendommens Besiddelse, medens vistnok Ingen, med en simpel Kjøbecontrakt i Haanden, vilde vove at forsøge et saadant Expedient. Det er tillige bekjendt nok, at den, hvis Eiendom ved offentlig Auction er ham frasolgt, er nødt til at paanke denne Retshandling til Overretten, naar han vil undgaae at sættes ud af Eiendommens Besiddelse, medens den, som ikke vil opfylde en indgaaet Kjøbecontract, urokket kan vedblive Eiendommens Brug, indtil han vorder dømt til at fravige samme. Alt dette beviser noksom, at et ved Auction effectueret Salg stifter meer end en blot personlig Ret mod den forrige Eier, nemlig en reel Ret, og enten man benævner denne Eiendomsret eller giver den hvilketsomhelst andet Navn, kan være ganske ligegyldigt, naar det kun erkjendes, at den maa bevirke, at Godset fra samme Øieblik siges at være gaaet ud af Ætlægget og dets juridiske Besiddelse. At Skjødet ikke destomindre, blandt Andet for Bevisets Skyld, er nødvendigt efter Frdg. af 19de Decbr 1693 §17, modbeviser ikke det Ovenanførte. Betragter man de Auctionsconditioner, hvorunder den her omtvistede Eiendom af Ætlægget blev solgt, vil man ogsaa blive overbeviist om, at Hensigten virkelig har været, fra Sælgeren til Kjøberen at overføre selve Eiendommen, da denne strax skulde tiltrædes og Kjøberen fra 14de April 1829 udrede Føderaad til Enken, samt
Side:433
(ifølge 10de Post), hvis han udeblev med Betalningen, ikke tabe Eiendommen igjen, men alene underkastes Søgsmaal og lide Dom til Betaling af det Skyldige.
Til Slutning gjorde Appellantens Sagfører opmærksom paa, at samtlige Vedkommende i Nils Hansens Boe, og deriblandt de Umyndiges Formyndere, under Skiftet havde deeltaget i Beslutningen angaaende Godsets Salg og været tilstede ved Auctionen, hvorfor de Samtlige maatte betragtes som Sælgere, hvilket efter den almindelige Fortolkning af Odelsloven maa have tilfølge, at ingen af dem havde Ret til at løse Godset tilbage. Appell: gjentog derefter de ved de foregaaende Retter nedlagte Paastande og forventede efter Sagens Beskaffenhed Processens Omkostninger for alle Retter godtgjorde.
Indstevnte lod, efterat have imødegaaet Appellantens Indsigelser qvoad formalia, blandt Mere anbringe følgende Argumentation til Støtte for de paankede Domme, som han paastod stadfæstede:
Et Auctionssalg stifter naturligviis kun en Rettighed for Kjøberen af samme Beskaffenhed som enhver anden Kjøbecontract, og at herved ikke erhverves Eiendom, forinden lovligt Skjøde kommer til, viser L. 5-3-44, Frdg. 9de Juni 1812, 25de Mai 1804 §3 og Forl. Lvs §65. Virkningerne af begge ere og meget forskjellige, og det maa her i Særdeleshed lægges Vegt paa, at det ikke er givet, om Kjøberen, det være sig nu ifølge almindelig Kjøbecontract eller Auctionssalg, nogensinde bliver Eier, da dette beroer paa, om han opfylder Conditionerne for Kjøbet, da Sælgeren i modsat Fald naturligviis maa kunne nægte Skjødets Udstedelse og selv fremdeles beholde Eiendommen.
In casu kunde det først den 14de April 1830, da Kjøbesummen ifølge Conditionerne skulde erlægges, vise sig, om Handelen virkelig kom til Fuldbyrdelse eller om Kjøberne bleve Eiere af Gaarden, hvoraf følger, at Boet fra Tilslaget og indtil Handelen var fuldbyrdet matte betragtes som Eier. Det Høieste Kjøberen kunde fordre var at ansees for Eier fra den Dag, da Skjødet til ham
Side:434
udstedtes, forsaavidt Skjødet i rette Tid var bleven thinglæst, hvilket for Resten i nærværende Sag er ligegyldigt, efterdi Præscriptionen er standset endog ved at regne fra 14de April 1830, før hvilket Tidspunkt det dog er klart, at Kjøberne alene kunde betragtes som Besiddere med Haab om at vinde Eiendomsret. Det bliver nu nærmere at undersøge, hvor vidt dette er tilstrækkeligt i omspurgte Henseende.
Vel ere Udtrykkene i Odelsl. §9, som Vederparten har anmærket, forskjellige fra de i §1 og §6 brugte, men Forskjellen i Udtryksmaaden antages alene at være skeet for Kortheds Skyld og tilsigter ei nogen forskjellig Mening. Ordene «ude af Ætlægget» have egentlig ingen Betydning, med mindre de suppleres ved at man tillægger enten dets «Eiendom» eller «Besiddelse.» Udtrykket «besidde» i sidste Passus af §9 er ogsaa benyttet for Kortheds Skyld, da Meningen dog ikke kan have været, at enhver Art af Besiddelse, t. Ex. 5 Aars Forpagtning osv., skulde være nok til at berøve Ætlægget dets Odelsret. Betydningen maa have været den samme, som daglig Sprogbrug lægger i Ordet Besidder, naar man nævner «en stor Jordegodsbesidder, hvilket dog aabenbar betegner en Eier af store Godser, cfr. og Odelsl. §20, der kalder Besidderen Eier. Hermed stemmer ogsaa Frdg. 14de Juni 1771 §3 cfr. §1, hvorhos de Forhandlinger, som Aar 1821 fandt Sted i Storthinget*) vise, at man har troet ved Ordet «besidde» kortere at kunne udtrykke, hvad der oprindelig var foreslaaet, nemlig «eie og besidde,» eller at «ude af Ætlægget» var synonymt med «ude af Ætlæggets Eie.» Men dette viser yderligere, at Lovgiverne har forudsat, at der i det Foregaaende af Loven var tilstrækkelig Veiledning til at begribe, hvad ved Udtrykket «besidde» skal forstaaes, og Resultatet bliver altsaa, at den femaarige Besiddelse af Jorden, der efter §9 præscriberer Odelsretten, maa være af selvsamme formelle og reelle Beskaffenhed, som den, der efter §1 og
Side:435
6 begrunder Odelshævden. At Adkomstens Thinglæsning bør regnes som terminus a qvo for Præscriptionen, bliver ogsaa indlysende, naar man henseer til:
- ) See Storthings Forhandlingerne for Mai Maaned.
1) At Sagens Natur tilsiger, at naar et Ætlægs Forhold til en Jordeiendom gjennem et vist Tidsrum skal constituere Odelshævd for Ætlægget, og det i Forbindelse hermed bestemmes, at Afbrydelsen af dette Forhold gjennem et vist Tidsrum skal præscribere Odelshævden, saa maa Præscriptionens Betingelse være den, at det ovenfor beskrevne Forhold ikke i disse fem Aar har existeret. Men nu er det, som begrunder Odelshævden, den juridiske paa thinglyste Documenter hvilende Eiendomsret. Det er endog ligegyldigt, om denne har været forbundet med virkelig Brug og Besiddelse af Eiendommen; thi hvor Kjøbecontract indgaaes, saaledes at Eiendommen strax overlades Kjøberen til Brug, bliver han derfor ikke Eier, inden Skjøde udstedes, følgelig kan Kjøbecontracten i Forbindelse med den interimistiske Brug heller ikke præscribere Odelsretten, da den ikke bevirker Ophør af det, som begrunder Odelshævden, nemlig Eiendomsretten.
2) At det Tidsrum, hvori en Eiendom paa Grund af deslige Kjøbecontracter har været ude af Eierens Besiddelse, maa, hvor intet Skjøde kommer istand, regnes med til selve Odelshævdtiden, om dette behøves. Dersom Odelshævderen i Løbet af de 10 Aar, som udfordres til at constituere Odel, en eller flere Gange har indgaaet Kjøbecontracter om at sælge Eiendommen og ladet Kjøberne tiltræde samme, men taget den tilbage, førend Skjøde bliver udstedt, eller dersom Gaarden i Løbet af de 10 Aar oftere har været foranctioneret efter Reqvisition af ham selv eller Andre og af Kjøberne tiltraadt, uden at det nogen Gang er kommen til Auctionstilslagets endelige Fuldbyrdelse gjennem Skjødning, saa maa jo alle disse Tidsrum lægges med til Odelshævdstiden, efterdi Odelshævderen
Side:436
stadigen har eiet Gaarden i Kraft af thinglæst og usvækket Udkomst. Men nu vilde det dog være en aabenbar Modsigelse, at regne den Tid, som er indbefattet under Odelshævdsperioden, med til den for Odelen bestemte Præscriptionstid.
3) Medens et saadant Forhold vedvarer, som det her omhandlede, kunde den Odelsberettigede heller intet med Nytte foretage mod Besidderen, for at standse Præscriptionen. Et Odelssøgsmaal gaar jo ud paa, at Besidderen skal tilhjemle Prætendenten Eiendommen ved Skjøde, mod selv at erholde Taxtsummen betalt, cfr. Odelslovens §25 og §29 . Men naar den Første intet Skjøde har, naar tvertimod Adkomstbøgerne udvise, at en Anden er noteret deri som Eier, hvorledes skal han da kunne skaffe nyt Skjøde, som Prætendenten kan være tjent med? Allermindst kan der stoles paa, at Besiddelsen vil kunne bringe sit Hjemmelsdocument i Orden, naar han har ladet sig Eiendommen tilslaae ved Auction, som i hele 3 Aar er paankelig. Det er ogsaa at mærke, at Odelsl. §23 og §25 af Odelsprætendenten strengt fordrer contant Udbetalning af Taxationssummen strax ved Sagens Incamination; men Loven kan dog ikke have villet, at han, for ikke at udsatte sig for at tabe sin Odelsret, skal erlægge Taxtsummen, imod Erholdelse af et Skjøde, til hvis Udstedelse Besidderen ikke selv ved lovligt Adkomstbrev har skaffet sig Adgang. Vil man sige, at naar Odelsarvingen ved Pengenes Anbud har gjort Sit, men Besidderen henskyder sig under sin hjemmelmands endnu vedvarende Eiendomsret, saa maa Præscriptionen derved ansees standset, om end ikke Skjøde paafølger fra Besidderens Side, saa svares hertil, at denne Udvei dog er aldeles udenfor Loven, som i §9 befaler, at han, for at conservere sin Odel, ikke blot skal paatale sin Indløsningsret men virkelig indløse Godset.
Side:437
4) At alle nomothetiske Hensyn forene sig om at gjøre den Forstaaelse af Odelsloven, som Indstævnte forsvarer, ønskelig; thi foruden at en anden almindelig gjældende Termin er vanskelig at finde, da Besiddelsen ei viser Adkomstens Beskaffenhed og Skjødets Udstedelse ei let bliver Alle bekjendt, kan man alene ved at lægge Thinglysningen til Grund undgaae uforskyldt Tab. Ætten veed ordentligviis intet om Afhændelsen før Skjødernes Thingslæsnig, især da Kjøbet ifølge Lovgivningen lovlig kan ingaaes mundtligen, og Parterne altsaa, hvor de ønske at omgaae Odelspaatalen, nok ville iagttage den dybeste Hemmelighed. Uagtet al Grund til Præscription maa søges i Forsømmelse fra deres Side, hvem det er paalagt inden en vis Tid at paatale deres Ret, vilde man dog i Odelssager lade Præscriptionsterminen begynde førend det var Arvingerne mueligt at erfare, at deres Familiegods var gaaet over i Fremmedes Hænder, hvorved de først opfordres til at paabegynde Indløsningen. Derimod vil Ingen lide ved at Odels Præscriptionen regnes først fra Skjødets Udstedelse og Tinglæsning, hvorved Besidderen kun opfordres til itide at bringe sine Adkomster i Orden, hvilket vil fremme Eiendomssikkerheden og forebygge al den Chikane og alle de Exeptioner mod Odelssøgsmaalet, som det Modsatte kan afstedkomme. At den omtvistede Eiendom solgtes ved offentlig Auction, hvorom Nils Hansens Arvinger vare vidende, forandrer naturligvis ikke Sagen, da Lovene ikke er skrevne for concrete Tilfælde, og man ikke heller kunde statuere, at Præscriptionen i Tilfælde af Odelsgodsers Bortsælgelse ved Auction skulde begynde med Auctionstilslaget eller sammes Approbation, uden at antage, at Terminen i andre Overdragelsestilfælde maatte regnes fra Kjøbecontracternes Dato.
Forsaavidt Appellanten havde fra den Omstændighed, at Nils Hansens Boes Vedkommende havde deeltaget i selve Salget og Beslutningen derom, argumenteret derhen,
Side:438
at de ikke selv burde kunne løse, bemærkede Indstævnte blandt Andet, at dette ingen Indflydelse burde faae, i Særdeleshed da her ikke var Spørgsmaal om at gjenløse Gaarden fra de Mænd, som kjøbte den ved Auction i Nils Hansens Boe, men fra Appellanten, til hvem de, der handlede med Odelsarvingerne, igjen have solgt den, cfr. L. 5-3-8 og §32 i Odelsloven. See og Ørsteds Haandb. 4de B. p. 144.
Ved Høiesteretsdom af 12te Juni 1839 blev i Sagen saaledes kjendt for Ret: «Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande, dog saaledes, at Fravigelsen skeer til Lovens næste Fardag. Processens Omkostninger for alle Retter ophæves.»