Rt-1953-607

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1953-05-16
Publisert:	Rt-1953-607
Stikkord:	Suspensjon, Lønn
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 69/1953
Parter:	Emil Baresel (høyesterettsadvokat Wilh. Munter Rolfsen) mot Musikselskabet «Harmonien» (høyesterettsadvokat Tjodolf Gjelsvik).
Forfatter:	Holmboe, Gundersen, Robberstad, Helgesen, Soelseth
Lovhenvisninger:	Arbeidervernloven (1936) §33

Dommer Holmboe: Bergen byrett avsa dom i denne sak den 28. januar 1948 med denne domsslutning:

«Musikselskabet «Harmonien» dømmes til innen 2 uker fra dommens forkynnelse å betale til Emil Baresel kr. 1 946,00, men frifinnes for øvrig.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Begge parter innanket saken for Gulating lagmannsrett, som avsa dom den 5. november 1949 med denne domsslutning:

«Byrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Emil Baresel kr. 300,00 til Musikselskabet «Harmonien».

Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens, idet en av lagdommerne stemte for å gjøre fradrag i det tilkjente beløp for lønn som ikke var opptjent 9. mai.

Musikselskabet «Harmonien» har akkviescert ved lagmannsrettens dom, men Emil Baresel har påanket den til Høyesterett, hvor han har nedlagt denne påstand:

«1. Prinsipalt: Musikselskabet «Harmonien» dømmes til å betale til musiker Emil Baresel, foruten lønn for tidsrommet 8. mai-1. september 1945 kr. 1 946,00 tilkjent av by- og lagmannsrett - også den for hans stilling som første trompeter og regissør til enhver tid bestemte lønn med alle tillegg fra 1. september 1945 inntil dommen med 4 % renter fra 13. mars 1946 til betaling skjer

2. Subsidiært: Musikselskabet «Harmonien» dømmes til å betale til musiker Emil Baresel foruten lønn for tidsrommet 8. mai-1. september 1945 tilkjent av by- og lagmannsrett, også den for hans stilling som første trompeter og regissør til enhver tid bestemte lønn med alle tillegg fra 1. september til 31. august 1946 med 4 % renter fra 13. mars 1946 til betaling skjer.

3. Musikselskabet «Harmonien» dømmes til å betale til musiker Emil Baresel saksomkostninger for alle retter.»

Musikselskabet «Harmonien» har nedlagt denne påstand:

Side:608

«At lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at ankemotparten tilkjennes tilstrekkelige saksomkostninger for så vel byrett som lagmannsrett og Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett har det vært avholdt en rekke bevisopptagelser ved Bergen byrett, hvorunder er avhørt parter og i alt 31 vitner, hvorav de 17 ikke har vært ført for de tidligere instanser. Dessuten er det fremlagt en stor mengde nye dokumenter, som jeg senere skal nevne i den utstrekning jeg finner det påkrevet.

Jeg er kommet til et annet resultat enn byrett og lagmannsrett.

Innledningsvis skal jeg bemerke at det fra «Harmonien»s side har vært fremlagt et meget omfangsrikt bevismateriale hvorved er søkt godtgjort at byrett og lagmannsrett har tatt feil når de ikke har funnet grunn til å rette noen bebreidelse mot Baresel for hans opptreden under okkupasjonen. Jeg anser det ikke nødvendig i detalj å gjennomgå alt hva der i den forbindelse er fremført, men innskrenker meg til å si at etter min mening har forsøket ikke ført frem. Jeg nevner i denne forbindelse at politiet utpå høsten 1945 etterforsket Baresels forhold for å kunne treffe avgjørelse om hvorvidt han skulle hjemsendes til Tyskland. Resultatet av etterforskningen var at Baresel, antagelig ca. 1. desember 1945, fikk «foreløpig legitimasjonsbevis» som ga ham rett til å bli i landet inntil endelig avgjørelse kunne treffes, jfr. Centralpasskontorets rundskrivelse av 5. oktober 1945. Betingelsene for at tyske borgere kunne få slikt foreløpig legitimasjonsbevis var ifølge denne rundskrivelse bl.a. følgende: «b. De må ikke før eller under okkupasjonen ha handlet mot Norges interesser. c. De må godtgjøre at det er overveiende sannsynlig at de i fremtiden vil være i stand til her i landet å forsørge seg og sin eventuelle familie. d. De må godtgjøre at de ikke av andre grunner enn nevnt under c. er i en sådan stilling at de ikke kan innpasse seg i det norske samfund.»

Den 5. juni 1946 fikk Baresel utstedt «meldebevis». Om betydningen herav heter det i et brev fra Centralpasskontoret at «han er dermed godkjent for opphold i Norge». Det er også opplyst at hans arbeidstillatelse etter dette sto ved makt.

Jeg legger således til grunn at det ikke kan rettes noen bebreidelse mot Baresel for hans opptreden under okkupasjonen. Fra hans side er det fremholdt at han tvert imot ved flere anledninger har innlagt seg fortjenester, ved å hjelpe kolleger som var i faresonen, særlig ved en anledning da han advarte en jødisk musiker om at denne var i søkelyset, således at han fikk anledning til å flykte. Disse handlinger taler i og for seg til Baresels fordel, men jeg antar ikke at de er av den art at de i noen grad kunne motvirke publikums uvilje mot ham som tysker, hvilket i denne sammenheng er det vesentlige.

Jeg bedømmer således de forhold jeg her har talt om, på

Side:609

samme måte som byrett og lagmannsrett. Jeg er også enig med disse i at «Harmonien» hadde gyldig grunn for å sette Baresel ut av arbeid ved frigjøringen i mai 1945. Det hadde den gang ikke vært mulig å gjennomføre en konsert med tyskere i orkesteret. Heri er også Baresel selv enig. Hvorvidt dette forhold ville ha gitt «Harmonien» rett til straks å avskjedige eller oppsi Baresel, behøver jeg ikke å gå inn på, idet jeg finner det klart at dette ikke ble gjort. I sitt brev til Baresel av 9. mai 1945, hvori «Harmonien» løser ham «fra Deres forpliktelser til fremmøte på Deres arbeidssteder», henviser «Harmonien» bare til at «publikums holdning er preget av den øyeblikkelige situasjon», og tilføyer: «Når situasjonen er klarlagt, vil De atter høre fra oss». At det her ikke var tale om avskjed eller oppsigelse, men alene om suspensjon, er også innrømmet fra «Harmonien»s side.

Heller ikke kan «Harmonien» påberope seg den kollektive oppsigelse som 1. mars 1945 var blitt sendt alle musikere, og som etter sin ordlyd og sine forutsetninger bare tok sikte på å gjøre det mulig for «Harmonien» å foreta innskrenkninger eller lønnsreduksjoner ved den nye sesongs begynnelse.

Så langt ser jeg altså på saken på samme måte som byrett og lagmannsrett. Derimot er jeg ikke enig med lagmannsretten i at selve den omstendighet at Baresel på grunn av sitt tyske borgerskap var avskåret fra å spille, medførte at han tapte sitt krav på lønn uten hensyn til om han var å betrakte som avskjediget eller ikke. Jeg kan ikke se denne arbeidshindring som noe som Baresel alene må bære risikoen for. Det var intet endret i hans personlige forhold, det var begivenheter og forhold utenfor begge parters kontroll, som umuliggjorde fortsettelsen av arbeidet. Selv om man går ut fra at disse forhold berettiget «Harmonien» til å heve kontrakten med Baresel med øyeblikkelig virkning, måtte selskapet iallfall gitt Baresel meddelelse herom. Men det ga tvert imot uttrykk for at det foreløpig dreiet seg om en midlertidig avbrytelse av arbeidsforholdet, i påvente av at situasjonen skal avklares, uten å ta noe forbehold om lønnen, og det kan da etter min mening ikke høres med at han i denne ventetid ikke skal få lønnen utbetalt. Så vidt jeg har forstått ankemotpartens prosedyre for Høyesterett er han i og for seg enig i dette.

Etter at «Harmonien» som nevnt har akkviescert ved lagmannsrettens dom, som gir Baresel krav på lønn inntil 31. august 1945, ville det her nevnte spørsmål være uten betydning hvis man med byretten antok at det som skjedde sommeren 1945 betydde at Baresel var avskjediget, og at begge parter var på det rene med dette. Jeg kan imidlertid ikke se det slik.

For det første kan jeg ikke legge noen vekt på at Baresel i skrivelser til styremedlemmer i «Harmonien» og til Direktoratet for fiendtlig eiendom, og i uttalelser til politiet, har brukt uttrykk som kan tyde på at han har ansett sin ansettelse i

Side:610

«Harmonien» som endelig opphørt. Under den uklare situasjon som da forelå, med utvisning av landet som en nærliggende mulighet, kunne slike uttrykk lett bli brukt uten at det ville være riktig å legge avgjørende vekt på dem. Jeg kan ikke se at «Harmonien» i løpet av 1945 har gitt Baresel noen slik meddelelse som selskapet stillet i utsikt i brevet av 9. mai, eller at det overhodet overfor ham er gitt uttrykk for at «Harmonien» hadde tatt sitt endelige standpunkt. Den omstendighet at Baresel ikke fikk sin lønn utbetalt, kan ikke ha gitt ham noe varsel om at han skulle betraktes som avskjediget, det hadde nemlig sin grunn i at gasjen var sperret av Direktoratet for fiendtlig eiendom. Det eneste som «Harmonien» kan påberope seg med noen styrke i denne henseende, er den meddelelse som Baresel fikk i brevkort av 9. juni om at «Harmonien» den 20. mai hadde meldt ham ut av trygdekassen. Jeg kan imidlertid ikke anse dette som et tilstrekkelig tydelig tilkjennegivende om avskjed, så meget mindre som jeg ikke kan legge til grunn at «Harmonien»s styre på det tidspunkt selv hadde tatt endelig standpunkt til avskjedsspørsmålet.

Blant de nye dokumenter for Høyesterett er utskrifter av «Harmonien»s styreprotokoll i tillegg til dem som allerede var fremlagt for lagmannsretten. I styremøte den 1. juni er protokollert: «2) Lønnsspørsmålet til de suspenderte musikere: ... Etter de foreliggende opplysninger fra juridisk hold besluttet man ikke å foreta ytterligere utbetalinger til de nevnte 9 musikere, idet de foranstaltninger som blir truffet av det offentlige må avventes.» I styremøter 12. og 20. juni tales om å skaffe nye orkestermedlemmer til erstatning for de suspenderte. I generalforsamling den 4. juli ble det rettet henstilling til styret om å behandle de suspenderte tyske musikere så lempelig som mulig, i hvilken anledning det protokollertes følgende: «Forholdet er imidlertid av «Harmonien» oversendt myndighetene, da selskapet selv ikke har mandat til noen ordning med suspenderte.» Og i et samme dag avholdt styremøte er protokollert: «Man kan heller ikke skride inn i anledning av de henvendelser som er innsendt fra Paul Dittrich og Emil Baresel, da det utelukkende må bli myndighetenes sak hvordan der skal avregnes for disse musikere og hvordan der blir forholdt med dem når deres sak er ferdigbehandlet.»

Jeg kan ikke lese disse protokollasjoner annerledes enn som et uttrykk for at styret utover sommeren har ansett forholdet som svevende og har villet avvente myndighetenes avgjørelse i saken. I samme retning trekker et brev fra styrets medlem, skipsreder Wallem til Baresel av 14. juni hvor det heter: «Det er meg meddelt at det i nær fremtid vil foreligge retningslinjer fra det offentlige som skulle klarlegge forholdet med gasjen for alle kategorier av suspenderte, og da er det jo en mulighet for at utbetalinger kan finne sted, uten at jeg på dette tidspunkt kan si noe bestemt i så måte. De får sikkert høre nærmere fra

Side:611

«Harmonien» om hvilken retning saken tar.» Jeg nevner også at kapellmester Heide, som deltok i alle de nevnte styremøter, som vitne har forklart at han var enig i at Baresel måtte suspenderes ved frigjøringen, men ikke i at han «skulle settes helt utenfor økonomisk... Jeg mente at utbetalingen av gasje til Baresel burde fortsette som før. Jeg har ikke vært på noe styremøte der Baresel ble besluttet avskjediget.» At forretningsføreren, som deltok i styremøtene, bestrider at Heide har fremholdt dette syn, endrer ikke min oppfatning, at styret som sådant ikke har tatt endelig standpunkt til spørsmålet om Baresels stilling. Det samme gjelder den omstendighet at det fra forretningsførerens side, i brev til Erstatningsdirektoratet av 20. juli, ble uttalt at de tyske musikere, hvoriblant Baresel, ikke ville bli gjeninntatt ved den nye sesongs åpning 1. september.

Jeg mener etter dette at inntil «Harmonien»s brev til Baresel av 23. februar 1946, som jeg straks skal komme tilbake til, er det ikke foregått noe som viser at selskapet har endret det standpunkt som det inntok ved skrivelsen av 9. mai, og som etter hva jeg har sagt foran, innebar at Baresel inntil videre ikke skulle opptre, men med bibehold av lønn. Noe annet er det at det, som det synes, etter som tiden gikk, har dannet seg den oppfatning hos selskapets vedkommende, at saken var endelig avgjort. Dette forklarer den senere utvikling.

Ved skrivelse av 31. januar 1946 friga Direktoratet for fiendtlig eiendom Baresels lønnstilgodehavende. Da han nå krevet lønnen utbetalt, oppsto det vanskeligheter og den 13. februar uttok Baresels sakfører forliksklage mot «Harmonien». Klagen ble behandlet i styremøte den 22. februar 1946, hvor man besluttet å tilby ham lønn til og med 31. august 1945 med fradrag av vikarutgifter og skattetrekk. Det tilføyes i protokollen: «Han påstår videre at «Harmonien» skylder ham lønn fra 1. september 1945 til betaling skjer og betrakter seg følgelig fremdeles som orkestermedlem og regissør. Vedtar Baresel ikke «Harmonien»s forlikstilbud, må saken fortsette for retten.» I brev til Baresel av 23. februar fremsatte selskapet det nevnte tilbud, og tilføyet: «Under henvisning til den uttatte klage til forliksrådet gjør vi for ordens skyld oppmerksom på at De var oppsagt fra Deres stilling i «Harmonien» pr. 1. mars 1945, og da De ikke fikk Deres engasjement fornyet fra påfølgende sesongs begynnelse den 1. september 1945, er kontrakten De hadde med oss dermed utgått.»

Både protokollasjonen i styremøtet og den etterfølgende skrivelse er uklar. Det synes som om styret har gått ut fra at Baresel var endelig fratrådt, og av skrivelsen fremgår at man mente å kunne støtte dette på den oppsigelse som var sendt alle orkestermedlemmer den 1. mars 1945. Heri er jeg som foran nevnt ikke enig.

Tross denne uklarhet finner jeg det ikke tvilsomt at styret i

Side:612

møte den 22. februar mente å fastslå at arbeidsavtalen med Baresel var bortfalt, og at dette har fått tilstrekkelig klart uttrykk i brevet av 23. februar.

Jeg finner videre at «Harmonien» var berettiget til å heve avtalen på dette tidspunkt. Etter det som er opplyst måtte det fremdeles fremstille seg som meget betenkelig av hensyn til publikum å bruke Baresel i orkesteret. Det er også opplyst at det ville ha ført til alvorlige vanskeligheter med orkesterets øvrige medlemmer om Baresel hadde begynt igjen, både på grunn av medlemmenes alminnelige motvilje mot å spille sammen med tyskere, og fordi Baresel i 1941 hadde meldt seg ut av Bergens Musikerforening og fremdeles sto utenfor denne. Og endelig legger jeg en vesentlig vekt på at Norsk Rikskringkasting, hvis støtte var av avgjørende betydning for «Harmonien»s økonomi, ennå på dette tidspunkt unntagelsesfritt nektet å sende ut konserter hvori tyske borgere deltok. Selv om man kunne regne med at disse forhold ville bli endret med tiden, kunne man ikke vite hvor lang tid det ville gå, og jeg finner at man ikke med rimelighet kunne forlange at «Harmonien» skulle fortsette å lønne en musiker som selskapet ikke kunne anvende.

Baresel har påberopt seg §8 i avtalen mellom ham og «Harmonien», hvoretter en musiker som har vært ansatt ett år i selskapet, ikke kan oppsies «uten at det etter Harmonistyrets mening foreligger rimelig eller tvingende grunn dertil». Det fremgår av det jeg har sagt at det etter min mening forelå sådan grunn, men for øvrig finner jeg ikke at kontraktens bestemmelse om oppsigelse er anvendelig i det foreliggende tilfelle, hvor arbeidsforholdet måtte opphøre av utenforliggende grunner som var uforutseelige da kontrakten ble inngått.

Baresel har videre fremholdt at når «Harmonien»s styre gikk ut fra den feilaktige oppfatning at kontraktsforholdet var opphørt allerede som følge av oppsigelsen av 1. mars 1945, kan det ikke i møtet 22. februar 1946 ha drøftet avskjedsspørsmålet ut fra de på den tid foreliggende opplysninger. Jeg finner det imidlertid, slik som saken ligger an, ikke tvilsomt at styret på det tidspunkt hadde tilstrekkelig oversikt over saken til at det kunne fatte gyldig beslutning om å bringe arbeidsforholdet til opphør.

Mitt resultat blir etter dette at Baresel har krav på lønn frem til 23. februar 1946, med renter fra forliksklagen.

Etter dette resultat finner jeg at omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett ikke bør tilkjennes.

Partene er enige om at det bare blir å gi fastsettelsesdom, idet lønnsbeløpet ikke er utregnet.

Jeg stemmer for denne

dom:

Musikselskabet «Harmonien» skylder musiker Emil Baresel - foruten de av by- og lagmannsretten tilkjente kr. 1 946,00

Side:613

- ett tusen ni hundre og førtiseks kroner - den til enhver tid for hans stillinger som 1ste trompeter og regissør bestemte lønn med alle tillegg for tiden 1. september 1945 tit 23. februar 1946 med 4 - fire - prosent i årlig rente av det samlede beløp fra 13. mars 1946 til betaling skjer.

Saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett tilkjenes ikke.

Dommer Gundersen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Robberstad, Helgesen og Soelseth: Likeså.

Av byrettens dom (justitiarius M. Coucheron):

Tysk musiker Emil Baresel har i en meget lang årrekke vært ansatt som 1ste-trompeter, senere som orkesterregissør i Musikselskabet «Harmonien» i Bergen. «Harmonien»s musikere har vært ansatt på kontrakter gjeldende for en sesong ad gangen - fra 1. september til 31. august - men så at de ifølge kontraktsformularens §13 betraktes som fornyet på uforandrede vilkår for kommende sesong, hvis de ikke er oppsagt innen 1. mars i den løpende sesong. Sådan oppsigelse har «Harmonien» i alminnelighet gitt for å stå fritt. Den 1. mars 1945 sendte «Harmonien»s styre oppsigelseskrivelser til alle sine lønnsmottagere, hvori det anførtes, at den økonomiske situasjon og den fullstendige uvisshet som preget utsiktene for en forsvarlig basis for den videre drift, tvang det til oppsigelse av alle gjeldende lønnsavtaler, så at selskapet etter den 31. august samme år - da den inneværende sesong løp ut - ikke ville være bundet til de dagjeldende lønnsforpliktelser. Men samtidig uttaler styret håpet om, at situasjonen vil utvikle seg slik at driften kan gjenopptas til høsten og musikerne gjenengasjeres. - Etter tyskernes kapitulasjon og opphøret av den tyske okkupasjon av vårt land, suspenderte «Harmonien»s styre de av sine musikere som var tyske statsborgere og en del andre hvis forhold under okkupasjonen hadde vært sånn, at styret fant å måtte utelukke dem fra å spille i «Harmonien»s orkester. Blant de tyske statsborgere som ble suspendert var også Emil Baresel. Han fikk et brev fra styret datert 9. mai 1945, hvori det sies: «Da Norge nu atter er fritt og publikums holdning er preget av den øyeblikkelige situasjon, løser vi Dem herved fra Deres forpliktelser til fremmøte på Deres arbeidssteder ifølge Deres kontrakt med oss. - Når situasjonen er klarlagt, vil De atter høre fra oss.»

Emil Baresel er ikke blitt inntatt igjen i arbeid hos Musikselskabet «Harmonien» og har ikke fått utbetalt noen lønn for tiden etter den 15. mai 1945. Han mener, at suspensjonen var ubegrunnet, og at man i hvert fall ikke var berettiget til å nekte å utbetale ham lønn for suspensjonstiden. Og videre at han ikke er blitt lovlig oppsagt eller lovlig avskjediget fra sitt arbeidsforhold hos «Harmonien», således at han fortvarende har krav på lønn. - - -

Om Baresels personlige forhold er opplyst følgende:

Han er nå 60 år gammel, forlot Tyskland i 23 års alderen og kom i 1913 til Bergen, da han ble ansatt som trompeter i «Harmonien». I 1914

Side:614

ble han gift med en norsk dame. Fra 1914 til 1918 tjenestgjorde han i den tyske hær under forrige verdenskrig. Han har forklart, at han desserterte i 1918.

Han vendte da tilbake til Norge og ble gjenengasjert i «Harmonien». Hans engasjement her ble igjen avbrutt i 1927, da han med sin familie reiste til Amerika, hvor han virket som musiker fra 1927 til 1930 med en avbrytelse i 1928 da han tok en tur til Bergen for å medvirke ved «Harmonien»s konserter under Landsutstillingen.

I 1930 ble han på ny ansatt i «Harmonien» som 1ste trompeter og senere tillike som orkesterregissør, og har deretter virket som sådan uten avbrytelse, til han nå ble suspendert. Han har vært medlem av Bergens Musikerforening, men meldte seg ut av foreningen ved brev av 28. desember 1940.

Baresel har beholdt sitt tyske statsborgerskap og ble av de tyske myndigheter behandlet som tysk statsborger under okkupasjonen. Han måtte således delta i de våpenøvelser som tyskerne arrangerte for tyske sivilpersoner. Han fikk beholde sin radio liksom andre tyske statsborgere og rasjoneringen til ham og hans familie var ordnet som til andre tyske sivilpersoner. Hans 3 sønner ble innkalt til krigstjeneste i den tyske hær. Angående den yngste har han fått underretning at han er falt. Om de 2 eldste har han ingenting hørt etter kapitulasjonen og må frykte, at også de er falt. Hans norskfødte hustru og hjemmeværende datter ble pålagt å relse til Tyskland, da de tyske kvinner i Norge ble sendt hjem av de tyske myndigheter, men de to unngikk å reise, fordi fruen ble innlagt på sykehus. En annen datter var gift i Tyskland og mistet sin mann i krigen. Hun er nå kommet tilbake til Norge med 2 barn og forsørges av sin far. Det har imidlertid ikke lykkedes Baresel å skaffe seg noen fast stilling eller regelmessige inntekter etterat han sluttet å arbeide i «Harmonien» - bare leilighetsvis en jobb som instruktør for musikklag.

Det er på det rene, at der bare er godt å si om Baresels kvalifikasjoner som musiker, og at der ikke er noe å utsette på hans oppfyllelse av forpliktelsene i arbeidsforholdet like overfor «Harmonien». I en attest som han har fått av orkesterets kapellmester Harald Heide den 18. august 1945 sies det, at han har skjøttet stillingene som 1ste trompeter og orkesterregissør på en fremragende måte.

Etter de foreliggende opplysninger er der heller ikke noe å si på Baresels opptreden i de forhold som det tyske overfall på Norge og okkupasjonen førte med seg. Hans forhold har vært gransket av landssvikpolitiet uten at der er funnet grunn til å relse noen siktelse mot ham. Som norsk innvåner ville han - til tross for at han en tysk statsborger - eventuelt kunne rammes av de samme straffebestemmelser som rammer norske landssvikere. Av de mange vitneforklaringer og noen attester som er fremlagt i saken, må man slutte, at Baresel ikke under okkupasjonen har opptrådt på en måte som var egnet til å skade norske interesser. At han ble regissør og visstnok til dels mellommann mellom den tyske ledelse og de norske musikere i de tyske propagandaorkestre «Grosses und Kleines Bergen Rundfunk-Orchester», kan formentlig ikke bebreides ham mer enn at «Harmonien»s musikere overhodet tok arbeid

Side:615

i disse orkestre. Der fremgår av forklaringene ingen pålitelige opplysninger om, at Baresel under okkupasjonen overfor medarbeidere eller «Harmonien»s ledelse har opptrådt på en truende eller anmassende måte, eller at han har søkt å tiltvinge seg fordeler på grunnlag av sitt tyske statsborgerskap. Uttalelsene går tvert imot i alminnelighet ut på, at hans opptreden i så henseende har vært uklanderlig. I hvilken utstrekning han omgikkes andre tyskere er ikke helt klart. Men det synes i hvert fall ikke å ha kunnet ha noen anstøtelig karakter hensett til, at han er tysker, og at hans arbeid førte ham sammen med tyskere. Der er refereret uttalelser fra ham som tyder på, at han ikke sympatiserte med tyskernes opptreden overfor Norge og nordmennene. Og siterte brever fra hans sønner synes å vise, at de følte seg likeså meget norske som tyske. Baresel har nå og da vist seg hjelpsom overfor norske kolleger, hvor han som tysker har kunnet være dem til hjelp.

Der er imidlertid bare ett av disse tilfelle som det kan være verdt å nevne. Det var da han var blitt kalt opp til Gestapo og eksaminert om en kollegas avstamning og deretter advarte denne kollega herom, så at han fikk anledning til å flykte fra landet i tide. Men ellers kan det ikke sies. at han ved positive handlinger har stillet seg på vår side i kampen mot nazismen og undertrykkelsen.

Han synes ikke i nevneverdig grad å ha sviktet sine forpliktelser som tysk statsborger for å hjelpe oss nordmenn.

Der er etter dette ikke noe daddelverdig forhold fra Baresels side som kan påberopes som grunnlag for hans suspensjon og avskjedigelse. Hva der kan komme i betraktning som grunnlag herfor, kan bare bli hans tyske statsborgerskap og konsekvensene av dette.

Fra «Harmonien»s side anføres det. at når Baresel og andre fremmede statsborgere er blitt ansatt i musikkselskapets tjeneste, så har det vært basert på, at der besto et fredelig forhold mellom vårt land og vedkommende fremmede land. Dette har vært en rettslig relevant forutsetning for kontraktsforholdet - en forutsetning som falt bort i og med det tyske overfallet på Norge, hvorved krigstilstand inntrådte og alle tyskere, uansett hvor de befant seg, ble våre fiender.

Det henvises i så henseende til provisorisk anordning om behandling av fiendtlig eiendom av 9. mars 1945 §1b.

Hvis ikke den tyske okkupasjon hadde funnet sted slag i slag med krigstilstandens inntreden - hvis der f. eks hadde hengått noen tid, uten at Vestlandet ble besatt av fienden - mener «Harmonien»s advokat, at de tyske musikere ville være blitt avskjediget allerede straks etter 9. april 1940.

Det var alene de tyske bajonetter som hindret, at det dengang skjedde. Og etter 8. mai 1945, da vi fikk vår handlefrihet tilbake, må følgene av krigstilstanden som fremdeles består, automatisk inntre, så at «Harmonien» blir berettiget til å avskjedige de tyske statsborgere i dens tjeneste. Og «Harmonien»s styre mente, at det var nødvendig å gjøre dette av hensyn til publikum, de andre musikere i orkestret og musikkselskapets ledelse og dessuten også av hensyn til musikkselskapets fremtidige økonomi.

Ved avgjørelsen av spørsmålet finner retten at man må legge stor

Side:616

vekt på arten av Musikselskabet «Harmonien»s virksomhet. Det er ikke en privat institusjon som kan gjøre hva den vil uten å bry seg om den offentlige mening. Gjennom sine konserter trer det frem for offentligheten, og dets drift er for en stor del basert på offentlig økonomisk støtte fra stat og kommune. Det er visstnok så, at folk går på konsert for å høre god musikk, men den mottagelse en konsert får, vil ikke bare bero på den musikalske prestasjon, men tillike på hvorledes fremførelsen taler til ens følelser.

Som en kulturinstitusjon av høy rang må «Harmonien» sørge for, at dens virksomhet fremtrer på en uklanderlig verdig måte.

I tiden etter landets frigjøring ble der - som det er forklart av «Harmonien»s forretningsfører - stillet store krav til, at «Harmonien» skulle delta i feiringen av frigjøringen. F. eks. ved den 17. mai-matiné som ble holdt det år. Og det skulle synes givet, at det ikke ville være anstendig å la tyske statsborgere i orkestret være med på å tolke våre følelser ved frigjøringen - f. eks. ved å delta i fremførelsen av våre fedrelandssanger.

Ved 5 års brutal tvang og undertrykkelse fra tyskernes side var der hos det store og gode publikum skapt så meget hat og motvilje mot tyskerne og deres vesen, at det ville være å ødelegge inntrykket av en konsert å la tyske statsborgere delta i orkesteret. Denne stemning vedvarte ikke bare gjennom sommermånedene i 1945. Hele høsten og vinteren 1945/46 da vi feiret frigjøringen, f. eks. med besøk av Kongen og Kronprinsen, vedlikeholdtes en sterk følelse av, at vi nylig var blitt befridd for tyskernes åk.

Og de avsløringer som politietterforskningen brakte utover høsten og vinteren viste, at tyskernes fremferd hadde vært endog mer umenneskelig enn det under okkupasjonen hadde vært alminnelig kjent, og vedlikeholdt publikums motvilje mot, hva der var tysk.

En tysk statsborger var under disse forhold blitt umulig som medlem av orkesteret.

Retten kan ikke være enig med Baresel i, at dette ville bero på den enkelte tyskers opptreden under okkupasjonen. Naturligvis ville publikum nære en særlig uvilje mot tyske musikere, hvorom det fortaltes, at de positivt hadde gjort oss skade under okkupasjonen. Men ellers var selve den ting, at han var tysk statsborger nok til at han ble å betrakte som landets fiende - jfr. den før siterte provisoriske anordning av 9. mars 1945 - og publikum hadde på den tid faktisk også en sterk følelse herav.

Det er fra Baresels side særlig reist tvil om hvorvidt det fra orkesterets norske musikeres side var et ærlig ment og på aktverdige grunner motivert krav om, at de tyske musikere skulle utelukkes fra orkesteret etter kapitulasjonen, idet det påståes. at de under okkupasjonen selv var lite nøyeregnende med å ha med tyskere å gjøre og nyte fordeler av sine tyske forbindelser. Den vidløftige vitneførsel fra Baresels side har særlig dreiet seg herom. Men retten finner det ikke nødvendig å gjennomgå disse beviser. Publikums følelsesmessige reaksjon mot at man beholdt eller tok inn igjen tyske statsborgere i orkesteret er i alle tilfelle avgjørende.

En utrenskning blant orkesterets medlemmer var derfor nødvendig

Side:617

for at det skulle kunne forsette å spille. Det var i den grad nødvendig. at «Harmonien»s styre fant å måtte avlyse den konsert som på forhånd var tillyst til en av de første dager etter kapitulasjonen. En midlertidig utrenskning ble gjennomført på den måten, at man suspenderte de 5 tyskere som hadde beholdt sitt tyske statsborgerskap, 4 andre tyskfødte som hadde ervervet norsk statsborgerskap, men var blitt medlemmer av N. S. eller på annen måte hadde opptrådt utilbørlig i forbindelse med okkupasjonen, samt noen norske musikere som man av lignende grunner fant å måtte suspendere. - - -

Retten har altså funnet, at Baresels stilling som musiker i «Harmonien» etter okkupasjonens opphør var blitt umulig på grunn av hans tyske statsborgerskap - et forhold som vedvarte også inn i den nye sesongen 1945/46. Hvorvidt man senere har fått okkupasjonsforholdene således på avstand, at det ikke nå lenger skulle være noe i veien for å ta en tysk statsborger inn i orkesteret, behøver retten ikke å avgjøre.

Spørsmålet blir dernest, hva der er de rettslige følger av denne umulighet. Noen lovbestemmelse som avgjør spørsmålet for et tilfelle som det foreliggende, finnes ikke.

Det var her Baresels personlige forhold - nemlig hans tyske statsborgersskap - som gjorde, at han etter frigjøringen ikke lenger kunne spille på «Harmonien»s konserter. Og det naturlige vil vel da være å løse spørsmålet på samme måte som ellers, hvor der inntrer en arbeidshindring som rammer arbeidstagerens person. Etter rettsteorien kan i et sånt tilfelle arbeidstageren, selv om han er uten skyld i hindringen, ikke kreve lønn så lenge arbeidshindringen varer, og han kan avskjediges, hvis hindringen kan forutsettes å ville bli langvarig.

Man henviser f. eks. til Paal Berg's «Arbeidsrett» side 110.

Adgangen til sådan avskjedigelse vil være uavhengig av de i kontraktens §8 annet ledd oppstillede betingelser for oppsigelse av «Harmonien»s musikere - nemlig «at der etter «Harmonien»s styres mening foreligger rimelig eller tvingende grunn dertil». Retten behøver derfor ikke å komme inn på fortolkningen av denne kontraktsbestemmelse og dens forhold til arbeidervernlovens §33 post 3 a.

Men spørsmålet blir dernest hvorledes «Harmonien» faktisk har forholdt seg til denne sin rett til å bringe arbeidsforholdet til opphør. Det er fra Baresels side påpekt, at suspensjonsskrivelsen av 9. mai 1945 ikke er en avskjedigelse og heller ikke inneholder noen beskjed om, at hans lønnskrav skulle opphøre.

Heri er retten enig. Hva lønnskravet angår, ser det ut som om «Harmonien»s ledelse ut over sommeren 1945 har regnet, at Baresel og de andre tyske statsborgere i orkesteret som var blitt suspendert, hadde en gyldig fordring på lønn for resten av den inneværende sesong. Det er selvsagt en sånn oppfatning som ligger til grunn for, at «Harmonien» i brev av 20. juli 1945 til Erstatningsdirektoratet (feilaktig i stedet for til Direktoratet for fiendtlig eiendom) redegjør for Baresels og 4 andre tyske statsborgeres restgasje for sesongen 1944/45. For Baresels vedkommende utgjør beløpet kr. 1 946,00.

Det fremgår, at «Harmonien» anså seg avskåret fra å utbetale disse restgasjer til de tyske statsborgere, fordi fordringene var fiendtlig

Side:618

eiendom, men tillike fremgår det. at «Harmonien» mente å ville ha å utbetale restgasjene til de nevnte tyske musikere, hvis Direktoratet friga dem. Det sies således til slutt i brevet av 20. juli 1945: «Da som foran anført samtlige ovennevnte ingen utbetaling har fått siden 15. mai og trenger oss hårdt for oppgjør, vil vi være takknemlig for hurtigst mulig å motta forholdsordre.»

Og det må antas, at dette standpunkt også har vært tilkjennegitt overfor Baresel på en sånn måte, at der deri har ligget et bindende tilsagn. Det synes navnlig å fremgå av Baresels brev av 22. august 1945 til Direktoratet for fiendtlig eiendom, hvori han under henvisning til en samtale han samme dag hadde hatt på «Harmonien»s kontor, anmoder om, at Direktoratet skal påskynde sin avgjørelse angående hans rett til selv å disponere over sitt resttilgodehavende hos «Harmonien».

Denne anmodning har han gjentatt i et brev av 9. januar 1946 adressert til Erstatningsdirektoratet. Han sier her, at han på «Harmonien»s kontor har fått oppgitt, at hans tilgodehavende for tiden 15. mai til 31. august 1945 utgjør kr. 1 946,00. Retten vil i denne forbindelse også nevne et brev av 14. juni 1945 fra skipsreder Wallem til Baresel, hvori der tales om mulighetene for utbetaling av gasjen.

Etter forholdene finner da retten å måtte anta, at Baresel har fått et tilsagn - uavhengig av når hans arbeidsforhold til «Harmonien» måtte ansees for å være opphørt - om at han skulle få utbetalt restgasjen for sesongen 1944/45, hvis Direktoratet for fiendtlig eiendom ville frigi den. Og en sånn frigivelse kom i brev av 31. januar 1946 fra Direktoratet til Baresel. Etter det standpunkt «Harmonien» hadde inntatt med hensyn til restgasjen til Baresel, var man da ikke lenger berettiget til å vegre utbetalingen. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann E. T. Eftestøl, lagdommerne T. Gjessing og Aage Mørdre):

- - -

Lagmannsretten kommer til samme resultat som byretten.

Den omstendighet at den ankende er tysk statsborger hadde ikke den følge at kontraktsforholdet mellom partene uten videre falt bort, være seg ved krigsutbruddet eller ved frigjøringen.

Men med byretten finner lagmannsretten at slik som stemningen var blant folk fra frigjøringen og utover, måtte ledelsen for «Harmonien» regne med at konserter ikke ville kunne gjennomføres rolig og uforstyrret hvis der skulle medvirke en tysk statsborger som ikke på et tidlig stadium av krigen hadde tatt desidert og markert avstand fra angrepet på og okkupasjonen av Norge, hva den ankende ikke hadde gjort. At han var på frifot og etter prosedyren forutsettes å ha hatt oppholds- og arbeidstillatelse, ville etter rettens oppfatning ikke ha medført noen annen holdning fra publikums side.

Det måtte forutsees at det ville virke sterkt utfordrende på publikum, og lede til misstemning og sannsynligvis sabotasje og demonstrasjoner om en tysk borger skulle ha spilt på konsertene. Lagmannsretten tiltrer byrettens oppfatning av dette som en arbeidshindring som rammet den ankendes person. Publikums motvilje mot tyskerne var utover

Side:619

hele sommeren og høsten 1945 så sterk at den motankendes styre måtte regne med at den ville vare ved og gjøre det umulig å ha den ankende med under konserter i en vesentlig del av sesongen 1945/46. Som følge derav hadde den motankende rett til å regne den ankende for forhindret fra å medvirke ikke bare i resten av sesongen 1944/45 men også i sesongen 1945/46.

En konsertsesong må nemlig i denne sammenheng regnes for en enhet.

Symfonimusikere engasjeres således vanligvis for sesongen, og den motankende måtte allerede sommeren 1945 treffe disposisjoner for å sikre seg musikere i stedet for de «suspenderte», for sesongen 1945/46.

Retten mener for øvrig også at det viste seg å holde stikk at det ikke ville være mulig å ha en tysk borger i orkesteret i sesongen 1945/46. Den antityske stemningen holdt seg utover høsten og vinteren ikke minst fordi det etter hvert ble brakt på det rene at det tyske sikkerhetspoliti hadde mishandlet mange nordmenn, hva tidligere hadde vært omtalt mer ryktevis.

Da det således må regnes at den ankende på grunn av sitt tyske borgerskap ikke var skikket til å spille i «Harmonien», fordi deltagelse av ham ville ha virket altfor utfordrende på publikum, har han heller ikke krav på lønn for den foran nevnte tid, - resten av sesongen 1944/45 og sesongen 1945/46 - uansett om han kan regnes for avskjediget eller ikke. Det er nok at det er meddelt ham at han på grunn av de omhandlede forhold ikke er brukelig. Skrivelsen av 9. mai 1945 inneholder direkte ikke annet enn at den ankende fritas for sin arbeidsplikt. Men det er ganske på det rene at den var ment og ble oppfattet som beskjed om at inntil han måtte få annen underretning gikk det ikke an, at han utførte noe arbeid. en beskjed han også rettet seg etter.

Skrivelsene fra den ankende til skipsreder Wallem og kapellmester Heide er iflg. den ankendes forklaring ment som private brever. Riktignok finnes det bevist at adressatene har lagt brevene frem for styret og at de er behandlet av styret den 4. juli 1949. Det fremgår av påtegningene på originalbrevene, som er fremlagt i lagmannsretten, sammenholdt med det protokollerte i styremøte den 4. juli. Betydningen av disse brevene er imidlertid at de vitner om at også den ankende dengang - 9. juni og 3. juli 1945 - innså at det ikke lot seg gjøre for ham å spille i orkesteret, og regnet med at dette forhold ville bli varig. I denne sammenheng kan det også påpekes at den ankende utover hele sommeren og høsten 1945 ikke synes å ha antydet overfor den motankende at han kunne eller ville begynne å spille igjen eller hadde noe å kreve for tiden etter 31. august 1945. Først i skrivelse av 13. februar 1946 fra hans sakfører er et sånt krav fremsatt. I skrivelsen av 9. mai 1945 hadde den motankende ganske visst bebudet at den ankende skulle høre nærmere. Men hvis han mente at der var inntrådt en forandring i situasjonen som gjorde at han kunne begynne igjen, hadde det vært naturlig at han hadde sagt fra om det til den motankende og foreslått at han skulle delta igjen. Særlig gjelder dette når han overfor 2 av styrets medlemmer hadde gitt uttrykk for enighet i at han var satt utenfor inntil videre. Selv om brevene var private, burde han vel regnet med at de andre medlemmer av styret ville få se dem.

Side:620

Ved skrivelse av 23. februar 1946 fra den motankende ble det gitt utvetydig til kjenne for den ankende at han ble regnet for oppsagt. Denne skrivelse har i hvert fall samme virkning som en individuell oppsigelse pr. 1. mars 1946. Da årsaken - den ankendes tyske borgerskap fremdeles i 1946 måtte godkjennes som berettiget, jfr. §8, 5. p. i kontrakten mellom partene, følger det i hvert fall av denne skrivelse at den ankende heller ikke for tiden etter sesongen 1945/46 har noe krav mot den motankende.

Av foranstående følger ikke at den ankende ikke har noe til gode av den motankende. De kr. 1 946,00 som er beregnet å være hans lønn for tiden 15. mai til 31. august 1945, er for en vesentlig del såkalt «sommergasje», dvs. den del av årsgasjen som etter fordeling av denne på hele året svarer til tiden mellom musikksesongene. Disse varer fra 1. september til et tidspunkt omkring midten av juni eller omkring 1. juli, som varierer for forskjellige fraksjoner av orkesteret. «Sommergasjen» blir etter det som er opplyst vanligvis utbetalt samlet ved begynnelsen av sommerferien, og er etter rettens mening opptjent når siste konsert er gitt.

Ved suspensjonen hadde følgelig den ankende opptjent en vesentlig del av de nevnte kr. 1 946,00.

Rettens flertall, lagmann Eftestøl og lagdommer Mørdre, finner imidlertid at den ankende må tilkjennes hele beløpet. Vi finner at den motankende må regnes for å ha gitt den ankende et bindende tilsagn om at han skulle få utbetalt restgasjen for sesongen hvis den ble frigitt av Direktoratet for fiendtlig eiendom, og viser for så vidt til byrettens begrunnelse. Når den motankende til tross for at den ankende siden 9. mai hadde vært ute av tjenesten, hadde gitt ham tilsagn om restgasjen hvis den ble frigitt, har den ankende etter vår mening i henhold dertil krav på å få den utbetalt i sin helhet, når betingelsen, frigivelse, er inntrådt.

Lagdommer Gjessing finner at den ankende må tåle fradrag av den del av de omhandlede kr. 1 946,00 som ikke var opptjent den 9. mai. «Harmonien» har etter min mening ikke erklært mer enn at det den ankende har til gode skal han få utbetalt hvis det blir frigitt. Derved at selskapet har beregnet «restgasjen» til kr. 1 946,00 og antagelig gjort den motankende kjent med det, har det ikke vedtatt å skylde ham nettopp det beløpet. Da jeg er i mindretall, behøver jeg ikke komme inn på utregningen, som der for øvrig foreligger lite materiale til. - - -

Side:621