Rt-1961-308

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1961-03-11
Publisert:	Rt-1961-308
Stikkord:	Tolking
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 34 B
Parter:	Arnljot Hestnes (overrettssakfører Sverre Lied - til prøve) mot Asbjørn Hestnes (høyesterettsadvokat Nils M. Vaagland).
Forfatter:	Gaarder, Hiorthøy, Roll Matthiesen, Helgesen, Skau
Lovhenvisninger:	LOV-1857-10-12-§18, LOV-1857-10-12-§22

Dommer Gaarder: Om denne saks gjenstand og nærmere sammenheng vises til dom avsagt av Nordmøre herredsrett den 24. juni 1959. Dommen har denne domsslutning:

«Eiendomsretten til fjæren utenfor eiendommene Hestnes g.nr. 105, b.nr. 1 og 8 fastsettes å tilhøre Arnljot Hestnes.

I erstatning til Arnljot Hestnes for saksomkostninger betaler Asbjørn Hestnes, Knut Hestnes og Johs. P. Botten - en for alle og alle for en - innen 14 dager fra dommens forkynnelse kr. 500.»

Asbjørn Hestnes påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Hans prosessfeller for herredsretten - Knut Hestnes og Johs. P. Botten - ble ikke med i ankesaken. Lagmannsretten kom til et annet resultat enn herredsretten. Dens dom av 27. mai 1960 har denne domsslutning:

«Asbjørn Hestnes som eier av g.nr. 105 b.nr. 3, Hestnes i

Side:309

Valsøyfjord kjennes å være medeier i fjæren utenfor b.nr. 1 og 8 under samme g.nr.

Saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.»

Lagmannsrettsdommen er avsagt under dissens. Den ene lagdommer var enig i herredsrettens resultat.

Arnljot Hestnes har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han gjør gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den har tolket utskiftningsforretningen av 26. april 1869 derhen, at fjærestrekningen ligger i sameie mellom bruksnumrene 1, 2, 3, 4 og 8 under g.nr. 105 i Valsøyfjord. Han har nedlagt denne påstand:

«1. Frostating Lagmannsretts dom av 27. mai 1960 oppheves.

2. Arnljot Hestnes som eier av g.nr. 105 b.nr. 1 og 8 kjennes å være eier av fjæren utenfor de samme bruk.

3. Arnljot Hestnes tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Asbjørn Hestnes har tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt: Frostating lagmannsretts dom av 22. mai 1960 stadfestes.

Subsidiært: Fjæren utenfor gården Hestnes' eiendom kjennes å ligge i bruksfellesskap mellom de interesserte bruk av Hestnes hva angår leir, slam, sand, landslott, mark, skjellfjære og laksefiskeri.

I begge tilfelle: Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Det er holdt et bevisopptak ved Nordmøre herredsrett der sakens 2 parter og 1 vitne er avhørt, og det er fremlagt et par nye dokumenter som det er overflødig å spesifisere.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og tiltrer i det vesentligste dens begrunnelse, som jeg i og for seg finner tilstrekkelig. På grunn av prosedyren ved Høyesterett vil jeg imidlertid presisere mitt standpunkt i et par punkter.

Jeg finner det klart at utskiftningsbegjæringen av 23. desember 1865, som ligger til grunn for den omtvistede utskiftningsforretning, ikke omfattet fjærestrekningen. Skal fjæren ansees delt, må altså utskiftningsretten ha gått utover begjæringen, og det uten at dette er nevnt, enn si begrunnet i forretningen. I saken er det omtvistet om utskiftningsretten i et tilfelle som dette overhodet hadde lovlig adgang til å gå utover begjæringen og ta fjærestrekningen med, jfr. §18 og §22 i utskiftningsloven av 12. oktober 1857 som gjaldt da utskiftningen ble foretatt. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette lovtolkningsspørsmål, idet jeg med lagmannsretten er kommet til at utskiftningsretten, dersom den overhodet har ment å treffe noen realitetsbestemmelse om fjæren, iallfall ikke har truffet noen bestemmelse som endrer det tidligere rettsforhold. Og dette var fullstendig sameie mellom brukene. Når utskiftningsretten sier: «Enhver Lod har Ret som tilforn til Landslod og til at tage Ler, Slam og Sand i Fjæren», så oppfatter jeg dette som et - fra et juridisk synspunkt lite

Side:310

vellykket - uttrykk for at rettsforholdene i fjæren skulle være som før. Utskiftningsretten har tatt praktisk på spørsmålet og har nevnt de arter utnytting som den mente hadde betydning, uten å bry seg med juridiske konstruksjoner. Meningen må - som sagt - etter min oppfatning ha vært at det ikke skulle skje noen endring. Jeg synes også dette har sterk støtte i en rekke andre omstendigheter i saken. Det teigeblandede område, som var begjært utskiftet, skulle etter loven deles mellom loddeierne etter verdiforholdet mellom deres teiger. I fjæren der det var fullstendig sameie, var delingsnormen derimot skylden. I utskiftningsforretningen er det ikke sagt noe om de åpenbare vanskeligheter som denne dobbelthet i delingsgrunnlaget i tilfelle måtte volde ved en deling i forskjellige eiendomsgjenstander av fjæregrunnen. Dette støtter den oppfatning at fjæren ikke er delt. Jeg vil også nevne et annet forhold. Etter delingen - hvis vi forutsetter fjæregrunnen delt ved en fortsettelse av delelinjene på land - ville b.nr. 4 ikke få noen fjærestrekning, skjønt det hadde 1/3 av den samlede skyld for de interesserte bruk. På den annen side ville b.nr. 1 og 8 få den aller vesentligste del av fjæren til eiendom, skjønt de tilsammen representerte bare 1/3 av skylden. Dette taler også mot den ankendes tolkning av utskiftningen. Jeg kan også vise til Rådsegn 4 fra Sivillovbokutvalet («Om Sameige»), der det side 33 annen spalte fremgår at det i Møre og Romsdal «til vanleg» er sameie i bl.a. «strand- og fjørerettar». Den ordning som etter min mening ble bibeholdt ved utskiftningen, må derfor ha ligget nær for tanken.

Jeg antar at lagmannsrettens avgjørelse av spørsmålet om saksomkostninger bør bli stående. Derimot må den ankende bli å ilegge saksomkostninger for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Arnljot Hestnes til Asbjørn Hestnes 2 500 - to tusen fem hundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Hiorthøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Roll Matthiesen og Helgesen: Likeså.

Dommer Skau: Likeså. Jeg finner det dog ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om utskiftningsretten, hvis forretningen var utstrakt til å omfatte fjæren, dermed ville ha gått utover begjæringen.

Av herredsrettens dom (kst. sorenskriver Øystein Selmer med domsmenn):

- - -

Ved stevning av 20. august 1958 har Asbjørn Hestnes, som eier av g.nr. 105 b.nr. 3, Knut Hestnes, som eier av g.nr. 105 b.nr. 4 og Johs. P.

Side:311

Botten, eier av g.nr. 105 b.nr. 2 i Valsøyfjord herred, saksøkt Arnljot Hestnes som eier av g.nr. 105 b.nr. 1 og 8 og nedlagt påstand om at en fjære (strandlinje) beliggende ut for b.nr. 1 og 8 kjennes å ligge i sameie mellom de nevnte eiendommer. - - -

Sakens sammenheng er følgende:

Den 26. april 1869 ble utskiftningsforretning avsluttet på gården Hestnes. Ved utskiftningen var det 4 loddeiere, hvis bruk senere har fått betegnelsen b.nr. 1, 3, 4 og 8 under g.nr. 105 i Valsøyfjord. B.nr. 2 av samme g.nr. ble utskilt ved kontrakt av 5. februar 1866.

Utskiftningsforretningen som er tinglyst den 23. mai 1870 har bl.a. følgende bestemmelse:

«Enhver Lod har Ret som tilforn til Landslod og til at tage Ler, Sten og Sand i Fjæren.»

Kontrakten av 5. februar 1866 vedrørende b.nr. 2 har som punkt 8 følgende bestemmelse:

«Ved Søen eller Fjæren nydes Goderne Fælles af Landsloth af Not eller Anlæg af Laxevorpe eller Laxegarnsæt, hvilke 2de sidstnævnte Poster ikke blive at foretage eller benytte uden efter fælles Overenskomst af alle Opsiddere, og saaledes gjælder Fjæren, en for Alle og Alle for en i dets hele Udstrækning som hører til Hestnes Grund.»

Saksøkte som er eier av b.nr. 1 og 8, utenfor hvilke angjeldende fjærestrekning ligger, har inngått kontrakt om levering av sand uten å innhente noe samtykke fra saksøkerne. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Emil Midelfart og Otte Huitfeldt og sorenskriver Aage Thor Falkanger):

- - -

Eierne av b.nr. 2, 3 og 4 under g.nr. 105, Hestnes i Valsøyfjord, gikk i 1958 til saksanlegg mot eieren av b.nr. 1 og 8 under samme g.nr., Arnljot Hestnes, med påstand om at fjæren som ligger til disse eiendommer skulle kjennes å ligge i sameie mellom disse 5 bruk. Den nærmere foranledning til saksanlegget var at Arnljot Hestnes i 1956 hadde inngått kontrakt med Lars K. Botten, hvoretter sistnevnte mot en godtgjørelse av kr. 0,50 pr. m3 hadde fått tillatelse til å ta sand i fjæren utenfor innmarken på b.nr. 1 og 8, hvor den alt overveiende del av sandforekomstene i fjæren er beliggende. Eierne av b.nr. 2, 3 og 4 hadde under påberopelse av medeiendomsrett i fjæren, ansett seg berettiget til andel i denne inntekt hva Arnljot Hestnes ikke hadde villet innrømme dem, idet han hevdet at de ikke hadde noen medeiendomsrett i fjæren utenfor hans eiendom, men kun en rett til å ta leire, sten og sand i den utstrekning det var nødvendig til disse bruks behov. - - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Gården Hestnes besto opprinnelig av 3 bruk der alle hadde samme skyld. Brukenes innmark nede ved sjøen lå i sterk teigeblande.

Et av brukene, løpenr. 111, ble senere delt i 2 like store deler og ifølge den for lagmannsretten fremlagte skyldsetnings- og delingsforretning over disse 2 deler avholdt 19. juli 1838, ble de begge tildelt teiger ved sjøen. Det fremgår klart av grensebeskrivelsen for disse teiger at de grenset til fjæren, og partene er enige om at fjæren utenfor gården Hestnes lå i fullstendig fellesskap mellom brukene på det tidspunkt da eieren

Side:312

av løpenr. 111 a, Johan Nielsen Hestnes, i desember 1865 begjærte utskiftning over sin andel i gården Hestnes' innmark «som ligger i saadant Feleskab som omhandles i Laav om Udskiftningsvæsenet §1 Bogstav B». Som øvrige brukere under gården Hestnes oppga rekvirenten eierne av løpenr. 111 b, 112 og 113.

Den 5. februar 1866 - på et tidspunkt da utskiftningsforretningen ennå ikke var berammet - solgte de 4 brukere under Hestnes i fellesskap plassen Hestnestrø - nåværende b.nr. 2 - til Ole Olsen Hestnestrø. I kjøpekontrakten er under pkt. 8 inntatt følgende bestemmelse: «Ved Søen eller Fjæren nydes Goderne fælles af Landsloth af Not eller Anlæg af Laxevorpe eller Laxegarnsæt, hvilke 2de sidstnævnte Poster ikke blive at foretage eller benytte uden efter fælles Overenskomst af alle Opsiddere, og saaledes gjelder Fjæren, en for Alle og Alle for En i dets hele Udstrækning som hører til Hestnæs Grund.»

Kjøpekontrakten er ikke tinglyst. Det foreliger heller ingen opplysninger om hvorvidt kontraktens bestemmelser er inntatt i skjøte eller skylddelingsforretning vedrørende denne utskillelse.

Den af Johan Nielsen begjærte utskiftning ble påbegynt den 2. august 1866 og avsluttet 26. april 1869. Ved denne utskiftning fikk løpenr. 111 a og 111 b, i dag tilsvarende b.nr. 1 og 8, sin innmark ved sjøen. Også løpenr. 112, i dag b.nr. 3 fikk sin innmark ved sjøen samt en husmannsplass i Sørsletten, vest for innmarken til løpenr. 111 b. Så vidt skjønnes er det denne plass som ved skylddeling av 5. november 1897 ble utskilt fra b.nr. 3 som b.nr. 9, Sletten.

I beskrivelsen av disse arealer heter det for alle at de «mod Nord begrændses af Søen».

Av utskiftningsforretningens bestemmelser for øvrig som har tilknytning til sjø og strand kan nevnes:

«Følgende Aftag forbeholdes:

1. En Oplagsplads i Sørslettet ved Stranden tilhørende samtlige Lodder.

2. En Nøsttomt paa Østre Side af Garnberget tilhørende Ingebrigt Christensens Lod, en Nøsttomt ved Garnberget tilhørende Johan Nielsens Lod og en Nøsttomt ved østre Ende af Garnberget tilhørende Ingebrigt Christensens Lod.

3. En Oplagsplads paa Garnberget tilhørende samtlige Lodder.»

Det fremgår videre av utskiftningen at loddeierne har atkomst til disse nøsttomter og opplagsplasser.

I forretningen er videre inntatt følgende bestemmelse: «Enhver Lod har Ret som tilforn til Landslod og til at tage Ler, Slam og Sand i Fjæren.»

I herredsretten har man gått ut fra, visstnok på grunnlag av en hos sorenskriveren i Nordmøre innhentet utskrift av panteboken, at det i nevnte bestemmelse har stått ordene «Ler, Sten og Sand», men ifølge den i lagmannsretten fremlagte utskrift fra statsarkivet i Trondheim, som er tatt fra selve utskiftningsprotokollen, skal det være «Ler, Slam og Sand.»

Ved avgjørelsen av det prinsipale spørsmål om fjæren utenfor ankesakens parters eiendommer ligger i eiendomsfellesskap eller om hver part er eneeier av den del som ligger utenfor hans innmarksjord, legger retten til grunn hva der også prosessuelt er helt på det rene, at fjæren

Side:313

utenfor alle bruk på Hestnes lå i et fullstendig fellesskap da Johan Nielsen Hestnes sendte inn sin utskiftningsbegjæring.

Begjæringens henvisning til den dagjeldende utskiftningslovs §1B viser etter rettens oppfatning at rekvirenten ikke ønsker å få oppløst noe eiendomsfellesskap, men at han vil ha slutt på den omfattende teigeblanding. Det er intet som tyder på at han ønsker noen forandringer med hensyn til fellesfjæren og de felles strandrettigheter.

Lagmannsretten finner også at den ovenfor siterte bestemmelse i kjøpekontrakten av 5. februar 1866, som altså er skrevet kort tid etterat utskiftningsbegjæringen var innsendt, viser at også de andre oppsittere er enige i at det fremdeles skal råde fellesskap når det gjelder strandens og fjærens herligheter.

Det utskilte bruk, Hestnestrøen, hadde en meget betydelig del av den samlede strandlinje under gården Hestnes, og det er mulig at det var denne del som ga størst muligheter for landslott og litt laksefiske. På den annen side går retten ut fra at når det gjaldt andre herligheter ved stranden eller fjæren, som her er bratt avfallende, må disse på denne strekning ansees forsvinnende i forhold til mulighetene i fjæren foran selgernes gjenværende innmark. Etter rettens oppfatning kan man ikke oppfatte nevnte bestemmelse som en fra selgernes side ensidig tilbakeholden av rettigheter på det nye bruk. Det nye bruk sikres på sin side andel i fjærens herligheter utenfor de andre bruk. Etter rettens oppfatning fastslår nevnte bestemmelse i kjøpekontrakten at det nye bruk er opptatt i det fellesskap - en for alle og alle for en - som alltid har rådet i fjæren utenfor gården Hestnes i hele dens utstrekning - utenfor alle bruk under gården.

Det er intet som tyder på at loddeierne har forandret oppfatning i de påfølgende år da utskiftningen pågikk. Hvis de senere var kommet til den oppfatning at utskiftningen også skulle omfatte fellesfjæren, måtte dette ført til at også eieren av det nye bruk, Hestnestrøen, ble tatt med som loddeier under utskiftningen ettersom han var medeier i fjæren. Det kan ikke sees at så er skjedd.

Under disse omstendigheter finner ikke lagmannsretten grunn til å legge noen avgjørende vekt på, at utskiftningsretten i sin beskrivelse av grensene for innmarksstykkene nede ved sjøen anfører at de «mod Nord begrændses av Søen». Det behøver ikke nødvendigvis å bety at også fjæren utenfor er medtatt.

Retten vil i denne forbindelse peke på at de på utskiftningskartet trukne grenser mellom de nye innmarksteiger, kun er trukket frem til den linje som angir avslutningen av selve jordveien og ikke videre utover fjæren. Det er også grunn til å peke på at det i boniteringen intet er nevnt om fjæren. Selv om det er sannsynlig at det på utskiftningens tid ikke hadde forekommet noen salg av sand i fjæren, har dette sandtak i fjæren utvilsomt vært en påaktet herlighet som det ville vært naturlig å ta med under boniteringen, hvis det hadde vært meningen at de 2 av brukene skulle bli eiere av den alt overveiende del av sandfjæren.

Ifølge utskiftningen skal enhver lodd ha rett «som tilforn til Landslod og til at tage Ler, Slam og Sand i Fjæren». På bakgrunn av det foran anførte er det etter lagmannsrettens oppfatning lite som taler for å forstå denne bestemmelse derhen, at den bare gir de enkelte bruk en

Side:314

innskrenket bruksrett til å ta i fjæren utenfor de andres eiendom hva de behøver av ler, slam og leire til driften av sine eiendommer, slik som påstått av ankemotparten.

Denne adgang til å ta leire, sand og slam er stillet sammen med retten til landslott, hvor det var enighet om at det skulle råde fullt fellesskap.

Utskiftningen nevner ikke laksefiske, formentlig fordi det fiske som hadde foregått hadde vært helt ubetydelig, i likhet med det ubetydelige garnfiske som er opplyst fra senere tid. Ankemotparten, Arnljot Hestnes, har imidlertid på forespørsel erklært at han mener at laksefisket skal ligge i fellesskap.

Etter dette må retten anta at det under utskiftningen har vært meningen at de herligheter ved stranden og fjæren som hadde økonomisk verdi og som kunne gi fremtidige inntekter fortsatt skulle ligge i fellesskap.

Løpenr. 111 a og 111 b er formentlig i tiden etter utskiftningen kommet på samme eiers hånd. Ifølge fremlagt delings- og skyldsetningsforretning av 6. september 1897 er imidlertid løpenr. 111 b, i dag b.nr. 8, på nytt utskilt fra b.nr. 1. Det heter at løpenr. 111 b «skal afgaa til Johan Nilsen Hestnæs», hva der kan tyde på at den Johan Nilsen som deltok i utskiftningen i slutten av 1860-årene, i 1890-årene da han overlot sin eiendom til sønnen Nils Johansen, har holdt tilbake endel som tidligere var løpenr. 111 b.

Det heter i denne forretning av 1897 at «Det nye Brug erholder Andel i Rettigheder ved Stranden saasom Landslod m. m. efter Skyld». I betraktning av at b.nr. 8 synes å ha en meget vesentlig del av sandfjæren utenfor sin eiendom, skulle det være unødvendig å tilsikre dette bruk rettigheter ved stranden utenom landslotten hvis det ved utskiftningen hadde vært meningen at også fjæren skulle utskiftes. Dette bruk skulle da ha rikelig med sand og leire som etter rettens oppfatning må være den eneste herlighet av betydning ved stranden og fjæren utenom landslotten.

I likhet med bestemmelsen i utskiftningen av 1869 synes også denne bestemmelse å gi uttrykk for at fjæren og dens herligheter skal ligge i fellesskap mellom brukene under gården Hestnes «som tilforn», altså i fullstendig fellesskap.

Etter hva der er opplyst i saken må retten gå ut fra at det for tiden før Arnljot Hestnes avsluttet sin kontrakt med Botten i 1956, bare er kjent et salg av sand fra fjæren utenfor Hestnes. Dette salg skulle ha foregått da vitnet Johan Hestnes, Arnljot Hestnes' far, var 13 år, altså omkring 1910, da vitnets far Nils Hestnes daværende eier av b.nr. 1 skal ha solgt 2 à 3 laster sand, hver på ca. 100 hl. til en pris som neppe oversteg 5 øre pr. hl. Nils Hestnes fikk i den anledning henvendelse fra sine naboer, daværende eiere av b.nr. 3 og 4, som forlangte sin del av salgsutbyttet. Dette nektet Nils under henvisning til at han var eier på det sted sanden ble tatt. Da det her dreiet seg om et helt ubetydelig beløp er det naturlig at de andre ikke gikk til noen prosess, men denne episode viser at det ikke er noen ny oppfatning blant de andre brukere at sandtak i fjæren er en herlighet som ligger i fellesskap, og at dette må lede til fordeling av et eventuelt salgsutbringende av den sand som tas over alt i gården Hestnes' fjære.

Side:315

Under henvisning til foranstående er lagmannsretten kommet til at en fortolkning av utskiftningens bestemmelser på bakgrunn av det man må anta har vært loddeiernes mening på den tid, må føre til at utskiftningen av innmarken i 1866-69 ikke har omfattet fjæren, og at denne fortsatt skulle ligge i felleseie.

Da det kun er eieren av b.nr. 3 som har anket over herredsrettens dom, må lagmannsretten innskrenke seg til å fastslå at den ankende part, som eier av b.nr. 3, er sameier av fjæren.

Hans andel i fjæren må etter rettens oppfatning bero på skylden, men det ligger utenfor rettens oppgave, og retten savner også det nødvendige materiale til å fastslå størrelsen av denne andel.

Saken har voldt atskillig tvil. Spesielt har det for flertallet fremstillet seg tvilsomt om fjæren ligger i sameie eller om alle herligheter i fjæren skulle ligge i et fullstendig bruksfellesskap.

Retten finner at begge parter har hatt grunn til å se rettens avgjørelse og retten finner derfor at det ikke bør tilkjennes saksomkostninger hverken for herredsrett eller lagmannsrett.

Lagdommer Huitfeldt er kommet til et annet resultat.