Rt-1962-480

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1962-05-19
Publisert:	Rt-1962-480
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 59 B/1962
Parter:	Hovedstyre for Norges vassdrags- og elektrisitetsvesen (høyesterettsadvokat Georg Lous) mot Øvre Numedal havnealmenning v/formannen i Øvre Numedal Fjellstyre m.fl. (overrettssakfører Ingolf Vislie - til prøve), Ingebjørg, Birgit og Halvor Håvardsrud m.fl. (høyesterettsadvokat Bjørn Dalan).
Forfatter:	Leivestad, Helgesen, Endresen, Heiberg, Thrap
Lovhenvisninger:	Skjønnsprosessloven (1917), Vassdragsreguleringsloven (1917) §16, LOV-1959-10-30, Skjønnsprosessloven (1917) §48, §1

Dommer Leivestad: I medhold av lov av 30. oktober 1959 om midlertidige vassdragsreguleringer ga Industridepartementet ved brev av 2. november 1959 Hovedstyret for Norges vassdrags- og elektrisitetsvesen tillatelse til å foreta senkning av noen større vann på Hardangervidda i Numedalslågens vassdrag i lavvannsperioden 1959/60. I bestemmelsene for den midlertidige regulering fastsatte Industridepartementet bl.a. i et punkt 5: «Reguleringsanleggets eier skal sette ut yngel og/eller settefisk hvis - og i den utstrekning - vedkommende departement finner det nødvendig for å avhjelpe eventuell skade på fiskebestanden.»

Ved brev av 13. september 1960 underrettet Landbruksdepartementet Vassdragsvesenet om at det etter tilråding fra inspektøren for ferskvannsfisket hadde fastsatt hvilke antall settefisk av aure Vassdragsvesenet skulle sette ut høsten 1960 i de midlertidig regulerte vann. Settefisk ble satt ut i samsvar med pålegget unntatt i vannene Langesjøen, Bjornesfjorden og Skjærhølen. Her motsatte grunneierne og rettighetshaverne seg at det ble satt ut fisk av annen enn stedegen stamme, noe man ikke hadde.

Under det skjønn som i medhold av loven om midlertidige vassdragsreguleringer ble holdt til fastsettelse av erstatning for skader og ulemper, la rettighetshaverne i de nevnte vann ned slik påstand: «Vassdragsvesenets plikt til utsetting av settefisk skal oppfylles ved utsetting av fisk av stedegen stamme. Subsidiært tilkjennes erstatning til grunneierne for utgifter til utklekking og utsetting av settefisk av stedegen stamme.»

Vassdragsvesenet hevdet at det hadde plikt til å sette ut fisk i samsvar med pålegget som tilgodeså også andre interesser enn de private rettighetshaveres, og rett til å erstatte skaden på denne måte, istedenfor å betale pengeerstatning. Det kunne ikke pålegges med store omkostninger å skaffe fisk av stedegen stamme.

Skjønnsnemnda fant at rettighetshaverne hadde hatt saklig grunn til å motsette seg utsetting av settefisk som ikke var av stedegen stamme, og at den manglet hjemmel til å gi

Side:481

Vassdragsvesenet pålegg om å nytte stedegen settefisk. Den avsa 15. januar 1961 kjennelse med slik slutning:

«Påstanden om at Vassdragsvesenets plikt til utsetting av settefisk skal oppfylles ved utsetting av fisk av stedegen stamme, tas ikke tilfølge.

Erstatningene for skaden på fisket utmåles slik at de saksøkte som berøres, i fellesskap gis rimelig dekning for utgiftene ved anskaffelse av yngel og/eller settefisk av stedegen stamme og for utsetting av denne, som kompensasjon for den skade på reproduksjonen av fisk som antas forvoldt ved reguleringen.»

I samsvar med denne kjennelse opprettet skjønnsnemnda et nytt takstnummer som omfattet de i alt 23 takstnumre som var berørt av kjennelsen, og tilkjente disse rettighetshavere i fellesskap en erstatning av kr. 32 000 + 25 %, tilsammen kr. 40 000 som skulle dekke utgifter ved felles anskaffelse og utsetting av settefisk av stedegen stamme.

Saksforholdet går nærmere frem av skjønnsgrunnene og kjennelsens grunner.

Vassdragsvesenet har påanket kjennelsen. Det gjør i det vesentlige gjeldende:

Det foreligger en klar reguleringsbetingelse, fattet på saklig grunnlag av de kompetente myndigheter på formelt korrekt måte. Det ligger da utenfor skjønnsnemndas kompetanse å foreta noen endring i betingelsene. Den kan ikke med hjemmel i vassdragsreguleringslovens §16 pkt. 3 påby tiltak i strid med eller utover reguleringsbetingelsene. Den myndighet som en skjønnsrett har fått til å påby tiltak ved lovendringene i 1959 er for så vidt sekundær i forhold til administrasjonens myndighet til å fastsette konsesjonsvilkår, og må utøves i full lojalitet mot de betingelser denne har stillet opp. Hensiktsmessigheten av reguleringsbetingelsene kan skjønnsnemnda ikke prøve.

Mener rettighetshaverne at her bare må brukes settefisk av stedegen stamme, får de ta dette opp med de administrative myndigheter, idet skjønnsnemnda ikke kan treffe bestemmelse om noe slikt, som vil endre reguleringsbetingelsene. Den kan heller ikke frita Vassdragsvesenet for plikten til å sette ut fisk i samsvar med Landbruksdepartementets pålegg, og heller ikke avløse denne plikt med en pengeerstatning.

Skjønnsnemnda har tilkjent rettighetshaverne en felles erstatning. Dette mangler lovhjemmel, idet vassdragsreguleringslovens §16, pkt. 5, som åpner en slik adgang, ikke får anvendelse ved midlertidige reguleringer etter loven av 1959. Denne feil må lede til opphevelse og hjemvisning.

En anførsel i ankeerklæringen om at skjønnsnemndas kjennelse savner holdbart saklig grunnlag fordi det ikke foreligger materiale som viser at det er av betydning å nytte settefisk av stedegen stamme, er ikke blitt opprettholdt under prosedyren, idet prøvelse av dette antas å høre under skjønnet.

Vassdragsvesenet har lagt ned slik påstand:

«1. Kjennelsen oppheves.

Side:482

2. Skjønnet oppheves og hjemvises til ny behandling, hvor det legges til grunn at der ikke er adgang til å pålegge Vassdragsvesenet plikt til å sette ut yngel eller settefisk av stedegen stamme, og heller ikke adgang til å fastsette en felleserstatning av den art som omhandlet i kjennelsen.»

Ankemotpartene har tatt til gjenmæle og motanket. De gjør i det vesentlige gjeldende:

Skjønnsnemnda har på grunnlag av uttalelser fra de oppnevnte sakkyndige bygget på at rettighetshaverne hadde saklig grunn til å motsette seg utsetting av settefisk av fremmed stamme fordi det kunne forringe bestanden. En ekspropriat kan ikke plikte å ta imot en naturalerstatning som kan volde skade. Konsesjonsvilkår som er gitt for å avbøte skade, må tolkes ut fra dette formål. Derfor må pålegg som kan medføre skade kunne avvises, og i stedet pengeerstatning kreves etter vanlige regler. Overfor anken hevder ankemotpartene for så vidt subsidiært at skjønnet må stadfestes.

Prinsipalt gjør de som motanke gjeldende at skjønnsnemnda har gjort seg skyldig i feil rettsanvendelse, når den har antatt at den savner rettslig adgang til å pålegge Vassdragsvesenet å sette ut fisk av stedegen stamme. Det er en feil i saksbehandlingen at skjønnsnemnda ikke har begrunnet denne oppfatning.

Når skjønnsnemnda har funnet at rettighetshaverne kunne skaffe settefisk av stedegen stamme, måtte den også kunne pålegge Vassdragsvesenet å gjøre det. Hjemmel for et slikt pålegg ville den ha i vassdragsreguleringslovens §16 pkt. 3.

Fastsettelse av konsesjonsvilkår som tar sikte på å avbøte skade for de private rettighetshavere, betegner et inngrep i det som ellers er skjønnsrettens oppgave, nemlig å tilkjenne ekspropriatene erstatning. Her må derfor administrasjonens myndighet ansees som subsidiær i forhold til skjønnsnemndas myndighet til å fastsette erstatning og påby tiltak som helt eller delvis avbøter skade og tap. Skjønnsnemnda må ha adgang til å vurdere ekspropriasjonsvilkårene, om de tiltak de fastsetter gir full erstatning eller ikke, og også om de gir en hensiktsmessig erstatning og reelt sette dem til side når de som her kan være direkte skadelige.

Ankemotpartene er enige i at det er en feil ved saksbehandlingen at skjønnsnemnda har tilkjent rettighetshaverne en felles erstatning. Rettighetshaverne berøres på forskjellig måte, og må hver for seg ha krav på å få sin rettsstilling fastsatt. Skulle ikke påstanden om pålegg til Vassdragsvesenet om å sette ut fisk av stedegen stamme bli tatt til følge, må hver tilkjennes erstatning slik at han kan gjøre det.

Prosessuelt er det en feil at skjønnsnemnda har truffet sin avgjørelse om erstatningsmåten i særskilt kjennelse, istedenfor å ta den inn i skjønnsgrunnene.

Hele det tidstap som er oppstått ved at Vasdragsvesenet ikke høsten 1960 eller senere har satt ut fisk av stedegen stamme, må det erstatte.

Ankemotpartene har lagt ned slik påstand:

Side:483

«1. Skjønnsnemndas kjennelse og skjønnet oppheves forsåvidt skjønnsnemnda har lagt til grunn at den savner rettslig adgang til å pålegge eksproprianten utsetting av fisk av stedegen stamme.

2. Skjønnsnemndas kjennelse og skjønnet oppheves forsåvidt de saksøkte er tilkjent felleserstatning, og forsåvidt denne inkluderer ett års tidstap ved utsetting.

3. For de under pkt. 1 og 2 nevnte spørsmåls vedkommende hjemvises skjønnet til ny behandling.

4. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett har ved bevisopptak 5 av ankemotpartene forklart seg, og videre 3 fiskerikonsulenter og fiskeriinspektøren i Landbruksdepartementet. Det er lagt frem noen nye dokumenter, uten at jeg finner grunn til å behandle dem nærmere.

Partene i saken har påstått skjønnet opphevet og hjemvist til ny behandling fordi det har tilkjent rettighetshaverne et felles beløp til utsetting av settefisk av stedegen stamme. Jeg er enig i at dette er en feil som må lede til opphevelse og hjemvisning for så vidt det er fastsatt felleserstatning. Lov av 30. oktober 1959 om midlertidige vassdragsreguleringer viser i §1 til vassdragsreguleringsloven av 14. desember 1917 som skal gjelde tilsvarende, unntatt en del bestemmelser, hvoriblant §16 pkt. 5 som inneholder hjemmelen for felles erstatning til flere skadelidte. Uten noen slik hjemmel vil skjønnsnemnda, hvor ikke de interesserte parter er enige om felles erstatning, måtte fastsette erstatning for hver enkelt for seg.

Av hensyn til det nye skjønn som vil måtte holdes med mindre partene ved forhandling skulle komme frem til en minnelig ordning, vil det være nødvendig å ta stilling til flere av de øvrige spørsmål som er reist i saken.

Rettighetshavernes prinsipale påstand under skjønnet bygger på at Vassdragsvesenet skal pålegges å sette ut fisk av stedegen stamme. Forutsetningen må da være at skjønnsnemnda finner at et slikt påbud vil være saklig begrunnet, praktisk gjennomførlig og at det økonomisk faller innenfor den ramme som vassdragsreguleringslovens §16 pkt. 3 setter.

Vassdragsvesenet har bestridt at et slikt pålegg kan gis, fordi det vil være i strid med de reguleringsbestemmelser som departementet har fastsatt.

Hvis intet har vært sagt i reguleringsbestemmelsene, antar jeg at vassdragsreguleringslovens §16 pkt. 3 ville gitt skjønnsnemnda klar hjemmel til å påby utsetting av settefisk av stedegen stamme, såfremt det ble funnet å være saklig riktig og økonomisk forsvarlig.

Den adgang som et skjønn har til å fastsette tiltak til avbøting av skade og tap, antar jeg imidlertid ikke vil kunne nyttes til å sette til side eller endre konsesjonsvilkår fastsatt av administrasjonen. Dette antar jeg vil gjelde selv om formålet med

Side:484

konsesjonsvilkårene er å avbøte skade og tap, og dermed å redusere erstatningskrav. Administrasjonens adgang til å fastsette slike bindende vilkår og pålegg er gammel, mens rettens adgang til å påby tiltak til avbøting av skade for de enkelte skadelidte er innført ved lovendring i 1959. Det er intet i forarbeidene som gir uttrykk for at man ved lovendringen skulle ha villet endre kompetanseforholdet.

Imidlertid er det klart at et skjønn vil måtte tolke konsesjonsvilkår for å avgjøre hva som ligger i dem, ut fra det som er deres formål. Og hvor de bestemmelser som er truffet av administrasjonen lar spørsmålet stå uavgjort, eller ikke fullt oppnår det som må antas å ha vært hensikten, antar jeg at det ikke vil kunne være noe i veien for at skjønnet treffer supplerende bestemmelser om tiltak, slik at pålegget blir klart bestemt eller slik at formålet med ekspropriasjonsvilkåret blir bedre fremmet. Forutsetningen må imidlertid da være at det vises full lojalitet overfor ekspropriasjonsvilkårene. Selv hvor et skjønn måtte mene at disse ikke er hensiktsmessige, vil det ikke kunne sette dem til side og sette egne påbud i stedet.

I det foreliggende tilfelle er det i bestemmelsene for den midlertidige regulering uttalt at «reguleringsanleggets eier skal sette ut yngel og/eller settefisk hvis - og i den utstrekning - vedkommende departement finner det nødvendig for å avhjelpe eventuell skade på fiskebestanden». Bestemmelsen sier intet om hva slags fisk som skal settes ut. At det må være aure, må imidlertid være klart, da det er aure som skal erstattes. Bestemmelsene sier enda mindre noe om av hva art auren skal være, om man kan ta aure av en hvilken som helst stamme, om man skal holde seg til bestemte arter, norsk aure, fjellaure e.l., eller bare bruke stedegen stamme. Flere muligheter kunne her tenkes.

Når intet særskilt er sagt i konsesjonsvilkårene, henger dette formentlig sammen med at saken ble fremmet meget raskt, så noen uttalelse fra rettighetshaverne om deres syn ikke var innhentet. Deres interesse av å få stedegen settefisk var ikke kjent. Dertil kommer at det vanlig ikke blir lagt vekt på av hvilken stamme settefisk er.

Under disse omstendigheter antar jeg at det ikke i og for seg vil kunne ansees rettslig utelukket at skjønnet skulle kunne fastsette at det måtte nyttes settefisk av stedegen stamme, såfremt det fant at dette var av vesentlig betydning for å oppnå den avbøting av skade og tap som bestemmelsen åpenbart tilsikter. Forutsetningen måtte selvsagt være at skjønnet også fant dette praktisk og økonomisk forsvarlig i samsvar med vassdragsreguleringslovens §16 pkt. 3.

Jeg antar således at ankemotpartene må gis medhold i at det er en feil rettsanvendelse når skjønnsnemnda uten nærmere begrunnelse har uttalt, at den ikke hadde rettslig adgang til å pålegge Vassdragsvesenet å nytte stedegen settefisk. Det ligger i dette fra min side ingen stillingtagen til hvorvidt en slik bestemmelse etter de faktiske forhold i saken burde vært truffet av

Side:485

skjønnet. Det er det nye skjønn som eventuelt vil måtte ta standpunkt til den saklige berettigelse av et slikt påbud.

Hvis slik bestemmelse om at Vassdragsvesenet skal sette ut stedegen settefisk ikke blir gitt ved det nye skjønn, vil spørsmålet om rettighetshaverne kan kreve pengeerstatning for sitt fisketap bero på om skjønnet finner at de etter en objektiv vurdering har hatt holdbart saklig grunnlag for å motsette seg utsetting av settefisk av fremmed stamme.

I lignende stilling står kravet om erstatning for tidstap ved at settefisk ikke er satt ut i 1960 og 1961, eventuelt heller ikke blir satt ut i 1962. Har protesten mot fremmed settefisk vært berettiget, og det ikke kan legges ankemotpartene til last at de har forsømt å gjøre hva de burde for å avbøte skaden, antar jeg at ankemotpartene vil ha krav på erstatning for tidstapet.

Etter mitt syn på de spørsmål jeg har behandlet, vil det ikke være nødvendig å ta standpunkt til hvorvidt det er en feil at skjønnsnemnda har brukt kjennelses form i stedet for å behandle sin avgjørelse av disse spørsmål i skjønnsgrunnene.

Ankemotpartene har i det vesentlige fått medhold. Jeg antar derfor at de bør tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Skjønnsnemndas kjennelse og skjønn oppheves og hjemvises til ny behandling for så vidt skjønnsnemnda har lagt til grunn at den savner rettslig adgang til å pålegge Hovedstyret for Norges Vassdrags- og Elektrisitetsvesen å sette ut fisk av stedegen stamme, og for så vidt det er fastsatt en felles erstatning.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Hovedstyret for Norges Vassdrags- og Elektrisitetsvesen til Øvre Numedal havnealmenning, J. W. Cappelen, Buskerud Landbruksselskap, Gunnar Videsjorden, Opdal Reinkompani og Lars N. Tufto i fellesskap 3 000 - tre tusen - kroner og til Ingebjørg, Birgit og Halvor Håvardsrud, Gro Sønstebø, Tov G. Løvstuen, Gregar Grønneflåta, Reier O. Bakke, Knut Enerstvedt, Birgit Fønnebø, Halvor Prestmoen, R. H. Tveitens arvinger v/Erik R. Tveiten, Olav O. Toen, Lars L. Skahjem, Halvor L. Fulsås, Gunnar Sønstebø, Per J. Aas, Petra Smørgrav, Sigrid Horne og Svein O. Løvstuen i fellesskap 3 000 - tre tusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og resultatet enig med førstvoterende. Jeg tar imidlertid ikke stilling til om en skjønnsrett - eventuelt under hvilke betingelser - vil ha rettslig adgang til å sette til side eller endre et konsesjonsvilkår som griper inn i den oppgave, som skjønnet uttrykkelig er tillagt etter vassdragsreguleringslovens §16 pkt. 3 annet ledd. Det avgjørende for meg er at i dette tilfelle er iallfall det tiltak det her spørres om ikke i strid med det omhandlede konsesjonsvilkår.

Side:486

Dommer Endresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Heiberg og Thrap: Likeså.

Av skjønnet (sorenskriver Fr. F. Kaltenborn med skjønnsmenn Johan Kinck, Ola Skrattegaard, Helge Baasen og Harald Gladheim):

For samtlige vann er i reguleringsbestemmelsenes I pkt. 5 bestemt:

«Reguleringsanleggets eier skal sette ut yngel og/eller settefisk hvis - og i den utstrekning - vedkommende departement finner det nødvendig for å avhjelpe eventuell skade på fiskebestanden.»

I skriv av 13. september 1960 til Vassdragsvesenet meddeler Landbruksdepartementet at det, etter tilråding av inspektøren for ferskvannsfisket, har bestemt at Vassdragsvesenet høsten 1960 skal sette ut følgende antall settefisk av aure:

Store Krækjavann 4 000 stk.

Krækjungen 1 000 »

Vesle Krækjavann 2 500 »

Heinungen 500 »

Øvre Hein 4 000 »

Nedre Hein 1 000 »

Langesjøen 9 000 »

Bjornesfjorden 12 000 »

Skjærhølen 1 000 »

Denne utsettelse har funnet sted, dog ikke for Langesjøen, Bjornesfjorden og Skjærhølen fordi grunneierne og rettighetshaverne her motsatte seg utsettelsen og krevet utsettelse av fisk av stedegen stamme. Det er hittil ikke fra noe hold tatt skritt til anskaffelse av sådan fisk. - - -

Det reiste krav begrunnes med at det er skjellig grunn til å vente at utsetting av den settefisk som er tilgjengelig på markedet og som Vassdragsvesenet kan skaffe (dansk ørret), vil føre til en fiskebestand som av kvalitet er vesentlig ringere enn den stedegne fisk. Danskeørreten blir dessuten tidligere kjønnsmoden, og dette forhold må antas å ville bevirke at av ørretbestanden i vannene vil en prosentmessig meget større del være i gyteferdig alder enn tilfelle nå er. Dette vil ha til følge en ikke uvesentlig reduksjon i årsklasser av kvalitetsfisk. Gytefisken er dessuten som rakfisk av en dårligere kvalitet.

De saksøkte (Lars Tufto m. fl.) har i skriv til skjønnsretten av 24. november 1960 fremholdt at de «vil sette alt inn på å få vårt eget klekkeri heroppe for å få fisk av stedegen stamme.»

De fiskerisakkyndige har i sine erklæringer og under rettsforhandlingene positivt støttet de saksøkte i deres antagelser, men har dog også nevnt eksempler på at utsetting av ikke stedegen fisk i enkelte navngitte vann eller sjøer har gitt ikke bare tilfredsstillende, men til dels meget gode resultater. - - -

Retten skal bemerke:

Det foreligger her en ekspropriasjonstvist mellom partene (skjønnslovens §48).

Reguleringsbestemmelsene m.v. bestemmer bare at det skal settes ut yngel og/eller settefisk, og sier - som hittil har vært vanlig praksis - intet om rase eller stamme. På det tidspunkt bestemmelsen ble truffet

Side:487

hadde myndighetene intet kjennskap til det syn de saksøkte senere har forfektet, og man vet intet om hvilken holdning departementet ville ha inntatt, om man hadde hatt slik kunnskap.

Retten har funnet saken meget tvilsom, men er blitt stående ved at de saksøkte - så vel ut fra egne private interesser som ut fra almene hensyn - må innrømmes å ha hatt tilstrekkelig saklig grunn til å motsette seg den påbudte utsettelse. Retten bygger her i første rekke på de fiskerisakkyndiges uttalelse. Det kan da vanskelig pålegges dem å ta imot settefisken ut fra det synspunkt, at det her dreier seg om et fastlagt konsesjonsvilkår og en derav følgende rett for Vassdragsvesenet til å oppfylle sin erstatningsforpliktelse også ved annen ytelse enn penger. Konsesjonsvilkåret må her gjøres til gjenstand for en rimelig tolkning eller vurdering.

Skjønnsretten antar at den savner rettslig adgang til å pålegge eksproprianten utsettelse av fisk av stedegen stamme, men finner - på grunnlag av hva der foran er anført - at erstatningene må bli å fastsette slik, at de av saksøkte som berøres gis anledning til i fellesskap å skaffe seg den yngel og/eller settefisk av stedegen stamme som antas nødvendig for formålet, og som kompensasjon for den skade på reproduksjonen som antas forvoldt ved reguleringen. Ved erstatningens utmåling har retten funnet det riktig at eksproprianten bærer virkningene av tidstapet (den forsinkede utsettelse) for 1 år. - - -