Rt-1964-817

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1964-08-29
Publisert:	Rt-1964-817
Stikkord:	Fiske
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 99
Parter:	Hans A. Njærheim (overrettssakfører Olav T. Laake - til prøve) mot Torger T. Gudmestad m.fl. (høyesterettsadvokat T. Tengs Pedersen).
Forfatter:	Roll Matthiesen, Helgesen, Hiorthøy, Ryssdal, Berger
Lovhenvisninger:	Lov om Perlefiskeriet (1845), Straffeloven (1902) §407, Jordskifteloven (1950) §29

Dommer Roll Matthiesen: Denne sak om retten til perlefisket i Håelven er reist av Hans H. Njærheim, som eier av g.nr. 8 b.nr. 27 i Nærbø, mot en rekke andre eiere av bruk under g.nr. 8. Han mener at retten ligger i fellesskap og at den gamle skatteskyld skal brukes som delingsgrunnlag ved utskiftning av retten. De saksøkte - bortsett fra 2 - hevder at hver enkelt grunneier har eneretten til fangst av perlemusling utenfor de teiger som støter til elven. Jæren herredsrett med domsmenn avsa den 29. oktober 1959 dom med denne domsslutning:

«Torger T. Gudmestad, Arne A. Njærheim, Halvor Njærheim, Laurits og Arne Njærheim, Karsten Njærheim, Sigurd og Ola Mellomstrand, Peder E. Njærheim, Peder O. Njærheim, Leiv Håland, Ingebret Fjogstad, Odd Njærheim, Olav Olseth, Agnes Njærheim, Trygve Njærheim, Svein Njærheim, Lars Njærheim, Gunvald Salte, Kristian A. Høiland, Ragnar Kvitvær, Holger Helberg, Karsten Helberg og Konrad Kvitvær frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

To av de saksøkte - Hans N. Njærheim og Nærbø kommune - inntok samme standpunkt som Hans H. Njærheim. Herredsretten fant det ikke nødvendig å gi uttrykk for dette i domsslutningen.

Hans H. Njærheim påanket dommen til Gulating lagmannsrett med samtlige de i herredsrettens domsslutning nevnte personer som ankemotparter. Lagmannsretten avsa den 23. februar 1963 dom med slik domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Dommen ble avsagt under dissens, idet en av dommerne kom til at perlefisket lå i sameie, og at Hans H. Njærheims påstand derfor måtte tas til følge.

Hans H. Njærheim har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han har prinsipalt hevdet at da fisket i elven ble liggende i fellesskap etter de utskiftninger som er aktuelle i saken, må det herav følge at perlefisket også ligger i fellesskap, idet begrepet fiske eller fiskeri omfatter fiske av perlemusling. Subsidiært hevder han at da utskiftningene sluttet ved elvebredden, ble elvebunnen ikke utskiftet, således at denne fremdeles ligger i sameie med den følge at perlemuslingene også tilhører fellesskapet. Atter subsidiært hevdes at selv om elvebunnen måtte

Side:818

finnes å være utskiftet, må perlefisket fortsatt ligge i sameie, da denne herlighet - som var vel kjent da utskiftningene fant sted - overhodet ikke er nevnt i utskiftningene og derfor heller ikke kan ha vært gjenstand for utskiftning. Hans H. Njærheim har nedlagt sådan påstand:

«Ved utskiftning av perlefisket på Njærheim g.nr. 8 i Nærbø blir det skiftegrunnlag som skal legges til grunn, skatteskylden som fastsatt i lov av 22. desember 1950 nr. 2 §29.

Hans H. Njærheim tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotpartene Torger T. Gudmestad, Arne A. Njærheim, Halvor Njærheim, Agnes Njærheim - enke etter Laurits Njærheim - og Arne Njærheim, Karsten Njærheim, Sigurd og Ole Mellomstrand, Peder E. Njærheim, Peder O. Njærheim, Leiv Håland, Ingebret Fjogstad, Odd Njærheim, Olav Olseth, Agnes Njærheim, Trygve Njærheim, Svein Njærheim og Lars Njærheim har møtt for Høyesterett, og de har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Hans H. Njærheim dømmes å betale saksomkostninger til ankemotpartene for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

De øvrige 6 ankemotparter har ikke møtt for Høyesterett.

Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak ved Jæren herredsrett hvor den ankende part og 6 ankemotparter avga forklaring og det ble avhørt 10 vitner, hvorav 5 er nye for Høyesterett. Det er videre fremlagt en del vitneerklæringer og noen nye dokumenter. Saken foreligger for Høyesterett i samme skikkelse som for de tidligere retter.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og lagmannsretten, og jeg kan i det vesentlige slutte meg til den begrunnelse som er gitt av herredsretten og av lagmannsrettens flertall. Etter prosedyren for Høyesterett tilføyer jeg:

Ved de utskiftninger som ble foretatt på Njærheim og som herredsretten og lagmannsretten nærmere har gjort rede for, ble hele området utskiftet ned til Håelven. Det er intet sagt i forretningene om selve elvegrunnen. Det må etter min mening da være en presumpsjon for at grensene skulle gå så langt ut i elven som det bestående sameie rakk, djupålen eller i tilfelle midtlinjen. For Håelvens vedkommende foreligger ikke noe som kan gi grunn til å fravike denne presumpsjon. Tvert imot synes det både naturlig og rimelig at elvegrunnen også ble medtatt her hvor elven er forholdsvis smal, grunn og sakte flytende og hvor de tilstøtende jordarealer lett ble satt under vann når det var flom. Som nevnt av lagmannsretten var det de enkelte grunneiere som nyttiggjorde seg de områder av elvegrunnen som ble tørrlagt ved senkningsarbeidene i årene 1943-1946. Dette skjedde uten motsigelse fra noen, og det er opplyst at det dreiet seg om opptil flere mål for noen av eiendommene.

Side:819

Ved utskiftningen av 1866 ble fisket ikke medtatt, og forretningen inneholder en bestemmelse om «at enhver har adgang til elven som før med fiskeredskaber og andet vedkommende. Fisket på samme måde som før har været i brug». Jeg må som lagmannsretten anta at det hermed siktes til fangst av fisk og at ingen har tenkt på perlefisket. Dette bestyrkes av utskiftningen av 1886, hvor det forelå begjæring om at «fiskeriet» måtte bli medtatt og hvor fisket også ble behandlet uten at perlefisket ble nevnt. Som anført av de tidligere retter gir utskiftningsforretningene derfor ikke noe grunnlag for å anta at fellesskapet med hensyn til fisket også omfatter perlemuslingen. Rent sproglig er det heller ikke naturlig å gå ut fra dette, og det foreligger overhodet ikke noe som peker hen på at man har tenkt på perlemuslingen.

Det særegne ved denne sak er at det først var ved loven av 7. juni 1845 at grunneierne fikk retten til perlemuslingene. Før denne tid forelå det derfor ikke noe fellesskap med hensyn til perlefisket på Njærheim, og på det tidspunkt var allerede store deler av den del av Njærheim som støter til elven delt mellom brukerne, slik at noe nytt fellesskap heller ikke kunne oppstå så langt deling hadde funnet sted. Og de opplysninger som foreligger om perlefisket frem til alt jordfellesskap var opphørt etter utskiftningene, viser etter min mening at man ikke kan ha tillagt perlefisket noen særlig verdi, at det ikke var noen herlighet man regnet med og derfor heller ikke nyttet som en sådan. Den naturlige løsning må da være at perlemuslingen, som jo nærmest må sies å være stasjonær, fulgte elvegrunnen etter hvert som denne ble delt.

Lagmannsrettens dom vil etter det anførte bli å stadfeste. Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Etter resultatet må den ankende part betale saksomkostninger for Høyesterett til de ankemotparter som har avgitt møte.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Hans H. Njærheim til Torger T. Gudmestad, Arne A. Njærheim, Halvor Njærheim, Agnes Njærheim og Arne Njærheim, Karsten Njærheim, Sigurd og Ole Mellomstrand, Peder E. Njærheim, Peder O. Njærheim, Leiv Håland, Ingebret Fjogstad, Odd Njærheim, Olav Olseth, Agnes Njærheim, Trygve Njærheim, Svein Njærheim og Lars Njærheim 8 000 - åtte tusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Hiorthøy, Ryssdal og Berger: Likeså.

Side:820

Av herredsrettens dom (sorenskriver E. Birketvedt med domsmenn):

Rettens bemerkninger:

Det er i saken lagt frem en ekstraktavskrift av en minnelig skjønnsforretning (utskiftningsforretning) vedkommende gården Njærheim, som ble avsluttet den 28. august 1866. Det fremgår av denne forretning at en del teiger beliggende på det såkalte Næset ble holdt utenfor utskiftningen. De nye skifte grensene som ellers ble fastlagt ved den minnelige utskiftning, er nærmere beskrevet i forretningen. I de tilfelle der de utlagte teiger støter til Håelven, er det gjennomgående nyttet den uttrykksmåte, at skiftelinjene gikk «til elven». I et enkelt tilfelle sies det dog at linjen ender «i elven». Det kan etter rettens oppfatning ikke trekkes noen slutning angående omfanget av utskiftningen av de uttrykk som således er nyttet. Den omhandlede skjønnsforretning inneholder ikke noen bestemmelser om eventuell deling av rettighetene i elven. Laksefisket er således ikke nevnt. I 1884 ble det påbegynt en ny og denne gang offentlig utskiftning på Njærheim. Den ble avsluttet den 23. september 1886. Foruten skifte av jorden ble det ved denne utskiftning også truffet bestemmelser om delingen av garnfisket mellom vedkommende interesserte grunneiere. I denne forretning tales det om skifte av «fiskeriet i Haaelven». Det sies ikke uttrykkelig at delingen bare gjaldt garnfisket, men det synes aldri å ha vært omtvistet at så var tilfelle, og at stangfisket fortsatt ble liggende i fellesskap. Ved skjønn holdt av lensmannen i Hå den 25. april 1938 ble også stangfisket delt. Utskiftningsforretningen av 1886 sier ikke noe om hvorledes det skal forholdes med hensyn til fangst av perlemuslinger.

Etter de opplysninger som er kommet frem under saken, må man gå ut fra at perlefisket i Håelven eller i hvert fall på Njærheim ikke har hatt nevneverdig økonomisk betydning i den senere tiden. Det er mulig at forholdet tidligere har stillet seg annerledes. Det foreligger imidlertid ikke mer konkrete opplysninger på dette punkt, bortsett fra at det av saksøkeren er opplyst om et par tilfelle fra forrige århundre da det ble funnet perler av meget stor verdi i Håelven. Det har i hvert fall ikke på atskillig tid foregått noen planmessig utnyttelse av den verdi som ligger i fangst av perlemuslinger. Dette betyr likevel ikke at perefisket har vært helt upåaktet. Grunneierne til elven og deres pårørende har leilighetsvis søkt etter perler. Også utenforstående har vist interesse for perlefisket på gården, og det foreligger opplysninger om at disse er blitt bortvist av grunneierne. I 1947 ble for øvrig et forhold av denne art meldt til politiet. Det førte til at det ble reist offentlig straffesak mot 2 personer for overtredelse av straffelovens §407, jfr. loven av 7. juni 1845 om perlefiskeriet. Jæren herredsrett avsa dom i saken den 5. mars 1948 og de tiltalte ble dømt. De hadde til sin frifinnelse anført, at de på forhånd hadde fått tillatelse til perlefisket hos 3 grunneiere, herunder Hans H. Njærheim, som er saksøker i søksmålet nå. Men retten fant ikke at de således gitte tillatelser kunne virke straffbefriende, da tillatelsene ikke kunne rekke lenger enn disse grunneieres rett gikk. De tiltalte var blitt advart mot å drive perlefiske på andres eiendommer. Selv om dette ikke er sagt med rene ord i dommen, synes denne etter det anførte å bygge på, at grunneierne hadde enerett til fangst av perlemuslinger hver for sin eiendom. Den her nevnte dom

Side:821

innebærer imidlertid bare en prejudisiell avgjørelse av tvistespørsmålet og kan ikke tillegges noen betydning i søksmålet nå.

Når det gjelder grunneiernes egen utnyttelse av perlefisket, må en gå ut fra at de i atskillig utstrekning har tatt muslinger også utenfor de teiger der de selv støter til elven. I det store og hele synes også dette forhold å ha vært tolerert. En nevner dog for fullstendighets skyld at saksøkte Torger T. Gudmestad under sin partsforklaring har opplyst, at han en gang for atskillige år tilbake påtalte overfor en av naboene, Maria Njærheim, at denne drev fangst av perlemuslinger på hans eiendom. Videre kan det være grunn til å nevne at man under perlefisket fra Njærheim ikke synes å ha tatt det særlig nøye med djupålen eller midtlinjen i elven. Det har også vært fanget muslinger på den annen side av elven, der gårdene Obrestad, Hå og Nesheim er eiere av elvebunnen. Det her nevnte forhold har vel imidlertid vært gjensidig. Det foreligger ikke noe som tyder på at det noen gang er foretatt noen fordeling av utbyttet av perlefisket på Njærheim. Den enkelte grunneier eller de som i tilfelle har drevet fangst av muslinger med vedkommendes samtykke, har selv beholdt det eventuelle utbytte av fangsten. Bortleie av perlefisket mot betaling har så vidt vites ikke funnet sted.

Løsningen av tvisten om perlefisket avhenger av om de foretatte utskiftninger, og senest utskiftningen av 1886, også omfattet selve Håelven og de rettigheter som knytter seg til denne. Retten finner spørsmålet meget tvilsomt. Det er som nevnt på det rene at fisket i elven ellers - og da i første rekke fisket etter laks og sjøørret - ble holdt utenfor, slik at dette fortsatt ligger i fellesskap, om enn med en nærmere avgrenset bruksordning. Med den taushet som utskiftningsforretningene inntar når det gjelder rettighetene i Håelven, kunne gode grunner tale for at elverettighetene i sin helhet ble holdt utenfor ved utskiftningen. Alle forhold tatt i betraktning mener retten likevel at forutsetningen må ha vært at også elvebunnen skulle deles, slik at de utlagte teiger strekker seg til djupålen i vassdraget. Dersom man legger dette syn til grunn, vil det etter rettens syn være en naturlig konsekvens at grunneieren har eneretten til fangst av perlemuslinger utenfor sin eiendom. I motsetning til laks og annen fisk er perlemuslingene stasjonære dyr, med tilknytning til elvebunnen. Det kan etter rettens oppfatning heller ikke sies å være ført noe bevis for at det på Njærheim er eller har vært noen festnet rettsoppfatning som viser at perlefisket har ligget i fellesskap, også etter at jorden ble skiftet ut.

Etter dette kommer retten til det resultat at de saksøkte må bli å frifinne. Dette må også gjelde Gunvald Salte og de øvrige 5 saksøkte som ikke har møtt eller vært representert under hovedforhandlingen.

Som det fremgår av det som er sagt foran, inntar de saksøkte Hans N. Njærheim og Nærbø kommune samme standpunkt som saksøkeren, og har lagt ned påstand om at retten til perlefisket skal fordeles etter matrikkelskylden på vedkommende bruk. Det vil så vidt skjønnes ikke være noe til hinder for at saksøkeren og de her nevnte 2 saksøkte innenfor sine respektive eiendommer fordeler perlefisket etter brukenes gamle skyld. En finner det imidlertid ikke nødvendig å gi uttrykk for dette i domskonklusjonen. - - -

Side:822

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Helge Refsum og Jonas Madsø og byrettsdommer Sverre W. Middelthon):

Lagdommer Helge Refsum og lagdommer Jonas Madsø er under atskillig tvil kommet til samme resultat som herredsretten. De kan på vesentlige punkter tiltre herredsrettens domsgrunner.

Det er under ankesaken fremlagt en del nye dokumenter som gjør det hensiktsmessig å gjennomgå på nytt noen av de opplysninger som fremgår av de tinglyste dokumenter vedkommende partenes eiendommer.

I 1822 ble det holdt en utskiftningsforretning på gården Njærheim for å få foretatt en deling. I forretningen heter det at utmarker og torvmyrer vedble å være i fellesskap. Noe om fiske er ikke særskilt nevnt.

I 1833-1845 ble holdt en minnelig utskiftning på gården Njærheim for «Udskiftning af Fællesskabet, saavel paa Ager og Eng, Lyngslaat og Torvskur Veie-Anlæg, Gjerders Oprettelse, Vedligeholdelse og til hvad Tid de skal være Istandsatte...». Heller ikke her er fiske nevnt i forretningen.

Ved overenskomst av 7. april 1865 ble eierne av eiendommene ved den nedre delen av Håelva, herunder også Njærheim, enige om å lage en 4 alen bred midtstrømslinje i elven, fri for stengsler og fiskeredskaper. Midtstrømslinjen skulle være så dyp at det ikke ble dypere på noen av sidene av den. Etter de foreliggende opplysninger er det på det rene at noen slik midtstrømslinje aldri ble opparbeidet.

I den i herredsrettsdommen nevnte minnelige utskiftning av 1866 på gården Njærheim ble utmarken skiftet, unntatt den delen som lå på Næset. Flere av grensene er oppgitt å gå «til elven» eller ende «i elven». I forretningen er det sagt: «Forøvrigt må bemerkes, at enhver har adgang til elven som før med fiskeredskaber og andet vedkommende. Fisket på samme måde som før har været i brug.»

20. februar 1888 ble det holdt en skyldsetningsforretning over de av Abraham Grabrielsen kjøpte Alvanæsteiger av Njærheim. Den del som er solgt av Tønnes Ellingsen, er solgt med «Ret efter Skylden til Fiskeri i Elven...» En del som er solgt av Ole Eliassen er solgt «med Ret til Perle- og Laxefiske i Elven».

Det er fremlagt utskrifter av skjøter fra 1882 til 1887 på en del parseller. I 2 av skjøtene sies det at kjøperen har rett til laksefiske etter skylden og at eiendommen med alle dens herligheter skal være kjøperens «sande eiendom». I de andre skjøtene er sagt at eiendommen skal tilfalle kjøperen med tilliggende herligheter og være hans sande eiendom eller bare at den skal være «hans sande eiendom».

Ved den av herredsrettens nevnte offentlige utskiftningsforretning av 1884-86 ble det også skyldsatt «det af Lars Løges brug til Baard Risvold solgte stykke på Alvanæset. Stykket hvormed ingen herligheder udenfor dets grenser fulgte kaldes Alvanæset...» Videre er det sagt «Alvanæsstykket udlæg og grenser findes foran beskrevne...» Av beskrivelsen fremgår at eiendommen ligger ved Håelva.

I utskiftningen av 1884-86 er det sagt om fisket: «Fiskeriet i Haaelven begjæredes skiftet forsaavidt Njærheims Andel i samme angaar.»

Det var opplyst at det ble fisket med 7 drivgarn på Njærheim, og det ble bestemt hvor mange garn hver kunne fiske med og hvilke dager

Side:823

de kunne fiske. I forretningen er det videre sagt: «Fornødne veie til og langs elven forbeholdes enhver i elven fiskeberettiget, dog saa disse veie saavidt mulig lægges langs skifterne eller paa de veie jordeierne selv maatte have til elven.»

Som nevnt av herredsretten ble stangfisket regulert ved skjønnsforretning av 25. april 1938. Det er også her brukt uttrykket skifte om reguleringen av fisket, og reguleringen ble ordnet slik at de berettigede ble tildelt sine bestemte dager og bestemte avsnitt for fisket.

Lagmannsretten kan ikke se at det av de foreliggende dokumenter kan utledes at ikke elvegrunnen også ble delt ved utskiftningene. Det er da også grunneierne som har gjort seg nytte av den grunn som ble tørrlagt utenfor deres respektive eiendommer, og det har vært vanlig å innhente grunneierens samtykke når det ble tatt siv i elven utenfor hans eiendom. Lagmannsretten antar derfor at elvegrunnen tilhører eieren av grunnen innenfor etter vanlige regler om eiendomsrett til elveområder.

Etter vanlige regler og etter loven av 1845 skulle da også fisket tilligge grunneieren som enerett såfremt det ikke foreligger avtale om eller grunnlag for en annen ordning. Slikt særlig grunnlag foreligger for laksefisket.

Som det sees er perlefisket nevnt uttrykkelig bare en gang i de foreliggende dokumenter, nemlig i skyldsetningsforretningen av 20. februar 1880. Det er ikke nevnt der at retten til perlefisket og laksefisket skulle fordeles etter skylden. I noen av de tilfelle hvor fiske er nevnt uten angivelse av arten av fisket er det på det rene at det bare omfatter fangst av fisk, således i utskiftningen av 1884-86 og skjønnsforretningen av 25. april 1938. Lagmannsretten finner det også mest sannsynlig at når fisket ble unntatt fra utskiftningen av 1866, siktes det bare til fangst av fisk. Selv om det er vanlig å bruke betegnelsen perlefiske om leting etter perler, er perlefiske av så spesiell art at det ville vært naturlig om det var nevnt særskilt dersom reglene for annet fiske skulle gjelde for dette. Det kan derfor av de foreliggende dokumenter ikke utledes at perlefisket ikke skulle tilligge grunneieren som enerett.

Det kan heller ikke av opplysningene om utøvelsen av perlefisket utledes at det ikke var undergitt gunneierens enerett. De foreliggende opplysninger tyder på at interessen for fisket har vært varierende, og det kan forklares ut fra den måten fisket har vært drevet på. Det er drevet som et rovfiske slik at det, etter at perlefisket har vært drevet en tid, kan ha gått lang tid før det er kommet til nye skjell og er vokset til nye perler. Folk fra Njærheim har nok inntil straffesaken i 1948 tatt perleskjell både i elven utenfor egen eiendom og i elven utenfor andres eiendom. Men det har i stor utstrekning vært folk fra andre gårder og fremmede som har drevet perlefisket. Av bruken fremgår det derfor bare at det i det hele tatt ikke har vært lagt særlig vekt på retten til fisket, og det kan av bruken ikke utledes noe om hvorvidt retten til perlefisket var felles for grunneierne, eller om retten var en enerett for hver enkelt grunneier.

Lagmannsretten finner at det av det man vet om perlefisket i Håelva ikke kan godtgjøres at retten til perlefisket var et sameie eller et «sambruk» for grunneierne på Njærheim. Grunneierne har aldri drevet noen form for felles fiske av perler, og det kan vanskelig finnes noen form

Side:824

for rasjonelt fellesfiske. Perlefisket legger også i større utstrekning enn annet fiske beslag på tilstøtende grunn. Det var vanlig å ta skjellene på land og kaste dem fra seg der. Etter hvert som grunneieren vil nyttiggjøre grunnen ved elven i større utstrekning kan derfor andres perlefiske bli generende. Etter de opplysninger som foreligger, er da også alle grunneiere på Njærheim, unntatt den ankende, mot fellesfiske, og det er ikke tilstrekkelig grunn til å tro at oppfatningen har vært annerledes tidligere.

Lagmannsretten er således kommet til samme resultat som herredsretten, og herredsrettens dom blir å stadfeste.

Dommer Middelthon er kommet til et annet resultat og finner at den ankendes påstand bør tas til følge. - - -