Rt-1974-663

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1974-06-15
Publisert:	Rt-1974-663
Stikkord:	Preklusjon
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 108/1974
Parter:	Anders P. Kjersem og gjenlevende ektefelle Liv Kjersems fellesbo v/Oslo skifterett (høyesterettsadvokat Eystein Wiggen) mot A/S Kroksundbygg (høyesterettsadvokat Bengt Beverfelt).
Forfatter:	Lorentzen, Tønseth, Endresen, Stabel, Bendiksby
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §101, Skifteloven (1930) §76, §105, §176, §49, §20, §75

Dommer Lorentzen: Under behandlingen av avdøde Anders P. Kjersem og gjenlevende ektefelle Liv Kjersems fellesbo oppsto det tvist om en fordring på kr. 79.826,85 som A/S Krogsundbygg

Side:664

mente å ha på boet og som det verserte sak om ved Eidsivating lagmannsrett, var bortfalt som prekludert etter skiftelovens §75. Tvisten ble overført til behandling i søksmåls former, og Oslo skifterett avsa 21. januar 1972 dom med slik domsslutning:

«I. A/S Kroksundbyggs fordring nr. 23 er prekludert.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.»

A/S Kroksundbygg påanket dommen, og Eidsivating lagmannsrett avsa 21. september 1973 dom med denne domsslutning:

«Fordring fra A/S Kroksundbygg (fordring nr. 23) i Anders Kjersem og gjenlevende hustru Liv Kjersems fellesbo ved Oslo skifterett anses ikke prekludert.

Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for skifteretten eller for lagmannsretten.»

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter fremgår av skifterettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Boet har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, idet det hevdes at lagmannsretten har tatt feil med hensyn til lovanvendelsen. Boet har gjort gjeldende de samme anførsler som for skifteretten og lagmannsretten. Boet hevder at lagmannsretten har tatt feil når den har antatt at en tidligere anlagt og fremdeles verserende sak hvor avdøde var part og hadde prosessfullmektig, kan likestilles med et nytt søksmål mot loddeierne, jfr. skiftelovens §76. Videre hevder boet at begjæringen av 26. januar 1971 til Namsmannen i Oslo om avsetning ikke kan anses som en anmeldelse av fordringen, og at begjæringen ikke innen proklamafristens utløp kom fram til noen som var berettiget til å motta anmeldelse av fordringen på vegne av skifteretten.

Boet, som har hatt fri sakførsel for Høyesterett, har nedlagt denne påstand:

«1. Oslo skifteretts dom stadfestes.

2. A/S Kroksundbygg dømmes til å betale saksomkostninger for skifterett og lagmannsrett til Anders Per Kjersem og gjenlevende ektefelle Liv Kjersems fellesbo og saksomkostninger for Høyesterett til det offentlige.»

Ankemotparten, A/S Kroksundbygg, hevder at lagmannsrettens dom er riktig, så vel i resultatet som i begrunnelsen. Da Anders Kjersem døde og fellesboet ble tatt under skifterettens behandling, verserte det sak om fordringen. Da Kjersem hadde prosessfullmektig med alminnelig fullmakt, stanset ikke saken, og boet ble uten videre part. A/S Kroksundbygg verken behøvde eller kunne trekke boet inn i saken. Skiftelovens regler om proklama sammenholdt med tvistemålslovens regler om virkningen av at en part avgår ved døden, må i denne spesielle situasjon føre til at særskilt anmeldelse av fordringen ikke kreves.

A/S Kroksundbygg hevder videre at begjæringen av 26. januar 1971 om avsetning må likestilles med en anmeldelse av fordringen i boet, og at begjæringen kom fram til boet innen utløpet av proklamafristen. Det er tilstrekkelig at begjæringen

Side:665

ble mottatt av en som på skifterettens vegne ivaretok boets anliggender.

A/S Kroksundbygg har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. AØS Kroksundbygg tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Partene er enige om faktum i saken. For Høyesterett er fremlagt to nye dokumenter, uten at disse har brakt saken i noen ny stilling.

Jeg er kommet til at anken må tas til følge.

Skiftelovens §76 bestemmer at saksanlegg mot loddeierne har samme virkning som anmeldelse av kravet. Dersom lovgiveren hadde ment at regelen skulle gjelde ikke bare for nye søksmål, men også for eldre verserende prosesser, må jeg gå ut fra at man ville formet bestemmelsen annerledes.

Skiftelovens §75 bestemmer at fordringer som ikke anmeldes innen proklamafristens utløp, faller bort om ikke annet er bestemt ved lov. Ved siden av de lovbestemte unntak er det da ikke plass for ytterligere unntak ut fra lovgivningspolitiske betraktninger om behovet for anmeldelse eller om rimeligheten av preklusjon. Jeg kan ikke se at tvistemålslovens §101 sammenholdt med skiftelovens §76 kan leses som et unntak fra skiftelovens preklusjonsregler. Det følger av tvistemålslovens §101 at en verserende sak fortsetter om en part som har prosessfullmektig dør. Denne ordning gir ikke samme sikkerhet for at skifteretten og loddeierne får kjennskap i tide til en verserende sak som et nytt søksmål rettet mot boet. Det kan derfor ha praktiske formål å kreve anmeldelse av en fordring som det verserer sak om, og en verserende sak kan ikke uten videre likestilles med et nytt søksmål.

Jeg er således enig med den ankende part i at lagmannsretten har tatt feil når den har antatt at den verserende sak mellom A/S Kroksundbygg og boet gjorde anmeldelse av fordringen unødvendig.

Når det gjelder spørsmålet om avsetningsbegjæringen hadde samme virkning som en anmeldelse av fordringen, kan jeg i det vesentlige vise til skifterettens domsgrunner. Begjæringen var stilet til Namsmannen i Oslo, og den kom verken til Oslo skifterett eller til bobestyreren innen proklamafristens utløp. Som saksøkt var angitt Anders Kjersem & Co., og begjæringen kom fram til 3 personer som fra tid til annen oppholdt seg på dette firmas kontor. Det er ikke hevdet at 2 av disse, en tidligere selger i firmaet og den avdøde innehavers sønn, hadde fullmakt til å motta anmeldelse av fordringer på vegne av skifteretten. Den tredje var firmaets tidligere bokholder, som faktisk hadde hatt prokura under innehaverens langvarige sykdom, og som etter hans død hadde i oppdrag fra bobestyreren å avslutte regnskapene og å foreta disposisjoner til fordel for boet, herunder å foreta nødvendige utbetalinger og regnskapsføring. Jeg er enig med skifteretten i at disse oppdrag fra bobestyreren ikke gav

Side:666

bokholderen fullmakt til å motta anmeldelse av fordringer på vegne av skifteretten. A/S Kroksundbyggs fordring kan etter dette ikke anses anmeldt til skifteretten innen proklamafristen, og fordringen er da prekludert.

Begge parter har påstått saksomkostninger, og prosessfullmektigene har gitt oppgaver i samsvar med tvistemålslovens §176. Saken har bydd på noen tvil, og den er av prinsipiell betydning. Jeg antar derfor at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

Skifterettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Tønseth: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Endresen, Stabel og Bendiksby: Likeså.

Av skifterettens dom (dommer Jan Smestad):

Anders Per Kjersem levet i felleseie med gjenlevende ektefelle, Liv Kjersem. Kjersem avgikk ved døden 31. oktober 1970 og boet ble tatt under offentlig skiftebehandling etter anmodning av høyesterettsadvokat Wiggen i dennes brev av 23. november 1970 til skifteretten. Proklama i boet er datert 13. januar 1971 og sto innrykket i Norsk lysingsblad 27. januar og 4. februar 1971. Sistnevnte dato er dato for siste kunngjøring for proklamaet.

Avdøde var eneinnehaver av firmaet Anders Kjersem & Co., Dronningensgt. 22, Oslo. Dette firma drev blant annet med salg av fritidshus.

Mellom A/S Kroksundbygg og Anders Kjersem & Co. verserte det ved Kjersems død prosess for lagmannsretten. Anders Kjersem & Co. ble ved dom av 21. mai 1969, avsagt av Oslo byrett dømt til å betale til A/S Kroksundbygg kr. 79.826.85 samt 6 % renter fra 1. januar 1967 samt saksomkostninger kr. 1.200.-. Dommen ble av Anders Kjersem & Co. påanket til Eidsivating lagmannsrett og ved Kjersems død var saken ferdig til berammelse - - hvilket den hadde vært i lang tid. Dødsboet er ikke trått inn i prosessen for lagmannsretten. Lagmannsrettssaken er senere stanset.

Høyesterettsadvokat Wiggen ble av retten 19. desember 1970 oppnevnt som bobestyrer i avdøde Kjersem og gjenlevende ektefelles fellesbo. Prosessfullmektig for Anders Kjersem & Co. i lagmannsrettssaken er høyesterettsadvokat Nils L. S. Jacobsen.

Som nevnt er boet ikke trått inn i prosessen mot A/S Kroksundbygg. Høyesterettsadvokat Jacobsen sendte 10. februar 1971 prosessskrift til lagmannsretten der han meddelte at spørsmålet om hvorvidt boet skal tre inn i og fortsette saken først må avgjøres i skifteretten. I et tidligere prosesskrift av 20. januar 1971 til lagmannsretten hadde høyesterettsadvokat Jacobsen gitt uttrykk for at det syntes å være fare for at boet skulle være insolvent.

Side:667

Advokat Ursin Holm, som også representerer A/S Kroksundbygg i lagmannsrettssaken, sendte 26. januar 1971 begjæring om avsetningsforretning, stilet til Namsmannen i Oslo. Som saksøkt i begjæringen er oppført Anders Kjersem & Co., Dronningensgt. 22, Oslo 1. Videre er det i begjæringen anført følgende:

«Anders Kjersem & Co's innehaver Anders Kjersem er avgått ved døden, og utlegg bes tatt i såvel firmaets som dødsboets midler.»

Ved brev av 29.3.1971 til høyesterettsadvokat Wiggen ble denne underrettet om at avsetningsforretning var holdt hos saksøkte samme dag. Det fremgår av brevet at avsetningsforretningen var holdt i Dronningensgt. 22 og at avsetning ble gitt i diverse kontorinventar og kontormaskiner der. Ved brev av 30. mars 1971 til høyesterettsadvokat Wiggen underretter byfogden om at avsetningsforretning vil bli avholdt hos saksøkte i Kvernkallveien 3, Oslo, fredag 16. april 1971. Den nevnte adresse var avdødes og er fortsatt gjenlevende ektefelles bopel. Sistnevnte avsetningsforretning ble ikke fremmet, og i klage av 16. april 1971 til Oslo Namsrett nedla høyesterettsadvokat Wiggen påstand om at avsetningsforretningen av 29. mars 1971 i firmaet Anders Kjersem & Co. måtte oppheves. Advokat Ursin Holm nedla i sitt tilsvar av 26. april 1971 påstand om at begjæringen om avsetningsforretning av 26. januar 1971 trekkes tilbake. Ved namsrettens kjennelse av 4. mai 1971 ble avsetningsforretningen av 29. mars 1971 opphevet og A/S Kroksundbygg ble tilpliktet å betale kr. 200.- i saksomkostninger til dødsboet.

Proklamafristen i boet utløp 18. mars 1971. Innen denne frist hadde A/S Kroksundbygg overfor skifteretten ikke anmeldt noe krav. Ved brev av 17. april 1971, innkommet til skifteretten 17. april 1971 meldte så advokat Ursin Holm på vegne av A/S Kroksundbygg krav i boet overensstemmende med byrettens dom av 21. mai 1969. Det anføres i fordringsanmeldelsen fra advokat Ursin Holm at han var av den formening at kravet var behørig anmeldt overfor boet i og med begjæringen av 26. januar 1971 om avsetningsforretning. Under skiftesamling i boet 18. juni 1971, hvortil også fordringshaverne var innkalt, ble de fleste fordringer prøvet. Kravet fra A/S Kroksundbygg, registrert som fordring nr. 23, ble etter bobestyrerens innstilling ikke anerkjent. - - - - - -

Retten bemerker:

Først skal behandles spørsmålet om fordringen er anmeldt til rette vedkommende innen utløpet av proklamafristen. Saksøkeren hevder at begjæringen om avsetning må godkjennes som en fordringsanmeldelse. Om så skulle være tilfelle må det imidlertid under enhver omstendighet forlanges at begjæringen er kommet frem til rette vedkommende innen proklamafristens utløp. Vedrørende begjæringens skjebne etterat det ble innsendt til Namsmannen i Oslo, legger retten følgende hendingsforløp til grunn: Med påtegning av 5.2.1971 fra Oslo Byfogdembete ble begjæringen sendt Anders Kjersem & Co. under adresse Dronningensgt. 22. Ifølge påtegningen (stempel) ble avsetningsforretning berammet til 29.3.1971. Begjæringen ble på kontoret til Anders Kjersem & Co. mottatt av Arild Woxen - - tidligere selger i firmaet. Denne sørget for at begjæringen ble levert til finmaets bokholder, Torleiv Rustad, som av boet var engasjert til inntil videre å fortsette som regnskapsfører. Man finner det også godtgjort at fotokopier ble tatt av begjæringen

Side:668

11.2.1971. Meningen var at et ekstra eksemplar skulle sendes bobestyreren. Herom har både Woxen og Rustad forklart seg som vitner. Rustad forklarte at han «synes å erindre at begjæringen ble lagt i konvolutt». Videre uttalte han at han «kan ikke erindre annet enn at brevet ble sendt høyesterettsadvokat Wiggen». Noe notat om forsendelsen ble ikke gjort. Heller ikke ble det utferdiget noe følgeskriv. Det tredje vitne, siv.ingeniør Pål Kjersem, som er fru Liv Kjersems sønn, og som har kjøpt firmaet av boet, forklarte at han husker at avsetningsbegjæringen var kommet, men han trodde at likelydende eksemplar fra byfogden var sendt direkte til bobestyreren og foretok seg derfor intet i sakens anledning.

Bobestyreren på sin side hevder at han intet kjente til begjæringen om avsetningsforretning før han ble underrettet gjennom brevene av 29.3. og 30.3.1971 fra byfogden. Bobestyreren har forklart at dersom avsetningsforretningen var kommet til ham, ville han straks ha kontaktet advokat Ursin Holm, hvilket bobestyreren også gjorde da underretning om avsetningsbegjæringen ble sendt ham med byfogdens forannevnte brev.

Retten finner etter dette ikke bevis ført for at begjæringen er kommet frem til bobestyreren innen proklamafristens utløp. Til skifteretten var ikke kommet noe som helst varsel om avsetningsbegjæringen og fordringsanmeldelsen fra A/S Kroksundbygg innkom til retten først 19. april 1971, mer enn en måned etter utløpet av proklamafristen. Man tilføyer at ifølge proklamaets tekst skulle proklamaet meldes til skifteretten.

Da avsetningsbegjæringen således hverken er kommet frem til skifteretten eller til bobestyreren innen proklamafristens utløp, kan begjæringen under ingen omstendighet anerkjennes som fordringsanmeldelse foretatt i rett tid slik at preklusjon avbrvtes.

Etter det resultat retten er kommet til er det ikke nødvendig å ta standpunkt til om avsetningsbegjæringen ellers ville fylle kravene til en fordringsanmeldelse.

Retten behandler så spørsmålet om avsetningsbegjæringen er saksanlegg som etter skiftelovens §76 har samme virkning som anmeldelse overensstemmende med proklamaet. Spørsmålet må besvares benektende. Søksmål må være reist mot loddeierne (boet) innen proklamafristens utløp. Det er på det rene at A/S Kroksundbygg ikke hadde reist noe sådant søksmål, f.eks. ved å trekke boet inn i lagmannsrettssaken. Boet sto og står fremdeles under offentlig skiftebehandling og etter skiftelovens §20 måtte skifteretten på loddeiernes vegne være rette motpart. Avsetningsbegjæringen var et forsøk fra A/S Kroksundbyggs side på å skaffe seg sikkerhet for sitt tilgodehavende etter den påankede byrettsdom og som foran nevnt var som saksøkt i begjæringen anført Anders Kjersem & Co., Dronningensgt. 22, Oslo 1. Denne begjæring kan etter rettens oppfatning ikke kunne likestilles med et saksanlegg mot loddeierne. Da begjæringen ble utferdiget, var advokat Ursin Holm kjent med at boet sto under offentlig skiftebehandling ved Oslo skifterett og det forekommer retten besynderlig at skifteretten ikke ble varslet eller forutsattes å skulle bli varslet (jfr. angivelse av saksøktes navn og adresse i avsetningsbegjæringen), dersom avsetningsbegjæringen

Side:669

var ment å skulle likestilles med saksanlegg mot loddeierne.

Etter foranstående kan heller ikke avsetningsbegjæringen godtas som «saksanlegg» mot loddeierne.

Saksøkeren har også anført at rimelighetsbetraktninger må føre til at en verserende lagmannsrettssak tillegges betydning i spørsmålet om preklusjon er avbrutt. Retten skal hertil bemerke at rimelighetsbetraktninger som nevnt ikke kan sees å ha noen relevans. Reglene om preklusjon på grunnlag av utstedt prokiama er i skifteloven meget strenge og det ville lett føre til både usikkerhet og urimeligheter den andre vegen, dersom en i virkeligheten prekludert fordring på grunn av rimelighet overfor fordringshaveren skulle kunne anerkjennes. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Karl Lous og Anton Hiorth og kst. dommer Dagny Stousland Møller): - - -

A/S Kroksundbygg har påanket denne dom til lagmannsrett, idet det anføres at skifteretten med urette har ansett fordringen prekludert. - - -

Da Anders Kjersem døde 31. oktober 1970, og boet ble tatt under skifterettens behandling etter begjæring fra ektefellen av 23. november 1970, verserte det sak om fordringen med Anders Kjersem som ankende part. I denne sak hadde Anders Kjersem prosessfullmektig, nemlig h.r.advokat Nils Jacobsen. Denne sak stanset ikke ved dødsfallet, og prosessfullmektigens oppdrag falt ikke bort, jfr. tl. §49. TI. §101 første ledd om stansing av saken ved dødsfall fikk ikke anvendelse, og det ble ikke spørsmål om å trekke boet inn i saken etter tl. §101 annet ledd. Boet ble uten videre part i saken, prosessfullmektigen pliktet å orientere skifteretten om saken, og det ble skifterettens sak av eget tiltak å ta standpunkt til om man ønsket å fortsette ankesaken eller å frafalle anken, hvorved fordringen ville bli anerkjent. - - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn skifteretten.

De faktiske forhold i saken er på det rene så langt lagmannsretten anser dem av betydning. Lagmannsretten viser til skifterettens fremstilling og det som fremgår av anførslene foran.

Da Anders Kjersem avgikk ved døden 31. oktober 1970, var situasjonen at det verserte en ankesak om det krav A/S Kroksundbygg hadde reist med Anders Kjersem som ankende part. Tvistemålslovens §101 om at saken stanses i visse tilfeller ved dødsfall, kom da ikke til anvendelse, idet saken uten videre forsatte - nå med boet ved skifteretten som part. Det var ikke påkrevet med noe skritt fra skifterettens side for å overta saken eller tre inn i denne, og det var overflødig med noe skritt fra den annen side for å trekke skifteretten inn i saken, eller for å få saken fremmet. Noe skritt i den retning fra den annen side ville ikke ha noen hensikt. Skifteretten kunne etter konferanse med loddeierne selvsagt frafalle anken og dermed anerkjenne fordringen, eventuelt inngå forlik, men inntil dette skjedde fortsatte saken.

Prosessfullmektigen har da også opptrådt overensstemmende med dette og har orientert lagmannsretten om sakens stilling og anmodet om fristforlengelser for å bringe skifterettens standpunkt på det rene.

Side:670

De fremlagte prosesskrift må naturlig leses slik at prosessfullmektigen hadde hatt kontakt med skifteretten og orientert skifteretten om sakens stilling. Prosesskriftene ble sendt den annen part, A/S Kroksundbyggs prosessfullmektig.

Lagmannsretten har da også handlet overensstemmende hermed, idet saksbehandlingen ble fortsatt. Lagmannsretten purret på saken, som forlengst var ferdig til berammelse, og saken ble først stanset i medhold til tl. §105 ved lagmannsrettens brev av 26.11.1971, med virkning fra 7. oktober 1971.

Spørsmålet blir så om det i denne situasjon, hvor boet var blitt part i et verserende søksmål, var nødvendig med noen særskilt anmeldelse til skifteretten innen proklamafristens utløp for å opprettholde fordringen. Det er på det rene at A/S Broksundbygg ikke har sendt noen anmeldelse direkte til skifteretten eller rettet noen annen henvendelse til denne om saken.

Dette spørsmål som nå er den ankende parts prinsipale anførsel, er ikke drøftet av skifteretten, men skifteretten må - når den drøfter om begjæringen om avsetningsforretning kan sies å være en anmeldelse innen fristens utløp, eventuelt saksanlegg - åpenbart ha forutsatt at en anmeldelse eller ett eller annet aktivt skritt fra kreditors side var nødvendig.

Skiftelovens §76 annet ledd nevner som likestillet med anmeldelse, saksanlegg mot loddeierne. Med dette siktes tydeligvis til sak anlagt etter dødsfallet, og hvis boet er under behandling ved skifteretten, kan slikt saksanlegg bare bli aktuelt hvis saken kan eller skal reises ved annen domstol enn skifteretten.

Den situasjon som foreligger i nærværende sak er ikke direkte løst i skifteloven eller i tvistemålsloven, og det prinsipielle spørsmål som er reist kan ikke ses å være berørt i rettspraksis eller behandlet i foreliggende litteratur.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at når man sammenholder skiftelovens §76 om proklama med de foran nevnte bestemmelser i tvistemålslovens §101, taler de beste grunner for å likestille et søksmål som skifteretten er blitt part i, med det å anlegge et nytt søksmål mot loddeierne. Når skifteretten er part i saken, uten at det kreves noe varsel eller noe skritt fra den annen side, må det fremstille seg som overflødig og mindre rimelig å kreve at kreditor dessuten skal sende en særskilt melding om sitt krav. Den verserende sak kan ikke tenkes å falle bort om dette ikke gjøres.

En anmeldelse synes i disse tilfeller å ha liten hensikt. Den er ikke nødvendig for å oppfylle proklamaets vesentlige formål, nemlig å skaffe skifteretten og arvingene oversikt over boets stilling, og en anmeldelse vil ikke være noe tjenlig middel for å bringe boets stilling til fordringen på det rene og eventuelt innlede skiftetvist. Fordringen vil ikke kunne prøves av skifteretten.

Lagmannsretten finner således at en naturlig lovforståelse fører til at særskilt anmeldelse i denne situasjon ikke er nødvendig.

Lagmannsretten er klar over at det er påkrevet å ha klare regler på dette punkt slik at det i alminnelighet ikke kan reises tvil om en fordring er anmeldt i rett tid. Det kan dog ikke skjønnes at det skulle

Side:671

kunne medføre noen praktisk ulempe om det ikke kreves særskilt anmeldelse i dette tilfelle. Resultatet synes å ha rimelighet for seg.

A/S Kroksundbyggs fordring blir etter dette ikke å anse som prekludert, uten at lagmannsretten finner grunn til å drøfte det som for øvrig er anført fra den ankende parts side om at begjæringen om avsetningsforretning må anses som anmeldelse, eventuelt saksanlegg. - - -