Rt-1976-1290
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1976-11-12 |
| Publisert: | Rt-1976-1290 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 165B/1976 |
| Parter: | Statsadvokat Ole Haugstad, aktor mot A (forsvarer høyesterettsadvokat Trygve Norman). |
| Forfatter: | Holmøy, Elstad, Michelsen, Mellbye, Heiberg |
| Lovhenvisninger: | Skattebetalingsloven (1952) §51, Merverdiavgiftsloven (1969) §72, Investeringsavgiftsloven (1969) §7, Straffeloven (1902) §52, §62, §4, §7, §34, §35 |
Dommer Holmøy: Jarlsberg herredsrett avsa den 8. juli 1976 dom med slik domsslutning:
«A født xx.xx.1935 dømmes for overtredelse av lov hr. 66 av 19/6-1969 om merverdiavgift §72 annet ledd, jfr. §34 §35, lov nr. 67 av 19/9-1969 om avgift på investeringer m.v. §7 første ledd, jfr fjerde ledd, jfr. lov om merverdiavgift av 19/6-1969 §34 første ledd og lov nr. 2 av 21/11-1952 om betaling og innkreving av skatt §51, jfr. §4 og §7, alt jevnført med strl. §62 første ledd til en straff av fengsel i 6 - - seks - måneder.
Fullbyrdelsen av straffen utstår med en prøvetid på 2 år uten tilsyn etter reglene i strl. §52.
I tillegg til fengselsstraffen dømmes A i medhold av strl. §52 nr. 4 til å betale til statskassen en bot stor kr. 10.000,- - titusenkroner -, subsidiært fengsel i 30 dager.»
Dommen ble avsagt under dissens, idet rettens formann stemte for en straff av ubetinget fengsel i 60 dager.
Om saksforholdet og domfeltes personlige forhold vises til herredsrettens domsgrunner.
Statsadvokaten i Vestfold, Telemark og Aust-Agder har påanket dommen på grunn av straffutmålingen. Det burde etter påtalemyndighetens oppfatning vært idømt ubetinget fengselsstraff. Det er nedlagt påstand om at straffen fastsettes til fengsel i 6O dager.
I forbindelse med sin beslutning om å henvise anken til Høyesterett anmodet Kjæremålsutvalget aktor og forsvarer å overveie hvilken betydning det kan ha for anvendelsen av merverdiavgiftslovens §72 annet ledd at domfelte anfører at han har krevd innbetalingen til avgiftsmyndighetene avskrevet på avgiftsgjeldens hovedstol, ikke på renter og omkostninger. Videre bad Kjæremålsutvalget overveiet betydningen i samme relasjon av at det ikke synes å foreligge noen oversikt over hva den avgiftspliktige til enhver tid hadde fått innbetalt av sine
Side:1291
fakturerte vederlagskrav. Jeg kommer tilbake til de undersøkelser som er foretatt etter denne anmodning.
Domfeltes forsvarer har prinsipalt nedlagt påstand om at herredsrettens dom med hovedforhandling oppheves, subsidiært at anken forkastes. Påstanden om opphevelse bygger på feil ved saksbehandlingen og lovanvendelsen.
Forsvareren har utenom anken anført følgende:
For så vidt angår tiltalen etter merverdiavgiftslovens §72 annet ledd for unnlatt avgiftsbetaling av mottatt vederlag for 3. og 6. termin 1973 anføres at herredsretten har bygd på at de avgiftsbeløp som er oppgitt i tiltalebeslutningen, var oppebåret i mottatt vederlag da avgiften forfalt. Det er imidlertid på det rene at en betydelig del av disse vederlagsbeløp først ble mottatt senere.
Forsvareren har videre anført at herredsretten ikke har tatt hensyn til at domfelte har bedt om at innbetalingen avskrives på skyldig avgift, ikke på renter og omkostninger. Manglende betaling av renter og omkostninger er ikke straffbar etter §72 annet ledd.
Som en ytterligere innvending mot domsgrunnene har forsvareren gjort gjeldende at de er mangelfulle med hensyn til vurderingen av om domfelte subjektivt sett er strafferettslig ansvarlig.
For det tilfelle at herredsrettens dom ikke oppheves, har forsvareren påberopt flere forhold som taler for at en fengselsstraff gjøres betinget.
Jeg er kommet til at dommen må oppheves.
For så vidt angår domfellelsen etter merverdiavgiftslovens §72 annet ledd, mener jeg det er en vesentlig mangel ved herredsrettens domsgrunner at de ikke inneholder en redegjørelse for når de vederlag som er grunnlag for avgiftsberegningen i 3. og 6. termin 1973, er gått inn. Dette forhold har heller ikke vært etterforsket før hovedforhandlingen for herredsretten til tross for at fylkesskattesjefen hadde reist spørsmålet. Ifølge domsgrunnene bygger retten på dette punkt på tiltaltes forklaring. Retten - og tiltalte - kan imidlertid ikke ha vært oppmerksom på betydningen av om vederlag er mottatt. Foranlediget av anmodningen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg er dette spørsmål blitt undersøkt gjennom fylkesskattesjefen i Vestfold. For Høyesterett er fremlagt en revisorrapport og et notat fra fylkesskattesjefen, begge datert 16. september 1976. Det konkluderes her med at av den pliktige avgift for 3. og 6. termin 1973 gjelder kr. 43.847 avgift av omsetning som det pr. 28/2-1974 ikke var mottatt vederlag for. Undersøkelsen viser at de vederlag som avgiften er beregnet av, i stor utstrekning er gått inn til avgiftspliktige etter at avgiften er forfalt. Det må da undersøkes konkret for hver avgiftstermin når de angjeldende vederlag er gått inn, og dette må sammenholdes med de innbetalinger som er skjedd før man kan avgjøre om merverdiavgiftslovens §72 annet ledd kommer til anvendelse.
Side:1292
Aktor har for Høyesterett fremhold at det i alle fall må anses bevist at det foreligger et straffbart forhold etter merverdiavgiftslovens §72 annet ledd, og at de reduksjoner det er spørsmål om i avgiftsbeløp, ikke kan gi grunnlag for at herredsrettens dom oppheves; de bør komme inn som et moment ved straffutmålingen. I betraktning av den vesentlige usikkerhet det er spørsmål om med hensyn til størrelsen av avgiftsbeløpet, finner jeg ikke å kunne godta dette syn. Jeg viser til sammenligning til Høyesteretts dom av 18. juni 1976 i sak l.nr. 91 B/1976. ( Rt-1976-803)
Jeg er også enig med forsvareren i at det er en feil at retten ikke har vurdert betydningen av domfeltes anmodning om at innbetalingen skulle avskrives på skyldig avgiftsbeløp og ikke på renter og omkostninger, ikke er imøtekommet. Anmodningen om dette ble fremsatt av A i brev av 18. september 1973 til skattefogden i Vestfold, med sikte på en søknad om ettergivelse av renter. Spørsmålet ble videre tatt opp under forberedelsen til hovedforhandlingen av tiltaltes forsvarer. Manglende betaling av renter og omkostninger er ikke straffbar etter merverdiavgiftslovens §72 annet ledd. Spørsmålet om avskrivning på skyldig avgift eller på renter og omkostninger kan eventuelt også ha betydning for foreldelse i relasjon til merverdiavgiftslovens §72 første ledd. Skattefogden i Vestfold uttaler i brev av 4. mai 1976 til Tønsberg politikammer at det ikke er «vanlig praksis at avgiftspliktige skal bestemme hvad avdragene skal avskrives på». Det er imidlertid sikkert rett at en debitor kan bestemme hvilken fordring han vil at en betaling skal avskrives på. Dette må også gjelde i de forhold det her er spørsmål om. Under forhandlingen for Høyesterett ble det opplyst at iallfall enkelte skattefogdembeter følger den praksis å avskrive innbetalingen på skyldig avgift, og ikke på renter og omkostninger, dersom avgiftspliktige ber om det. I betraktning av den betydning forholdet har for straffansvaret, er det etter min mening et spørsmål om ikke en slik avskrivning burde skje, selv om den avgiftspliktige ikke uttrykkelig ber om det.
Jeg finner det klart at de momenter jeg har omtalt, må føre til at herredsrettens dom med hovedforhandling opheves.
Jeg tilføyer at jeg også finner domsgrunnene lite tilfredsstillende for så vidt angår behandlingen av domfeltes subjektive straffeskyld. Det forhold at domfelte i en lengre periode oppholdt seg i utlandet, og den innflytelse han da hadde i selskapet, er bare behandlet i forhold til unnlatt skattetrekk. Men disse forhold har også betydning for de øvrige tiltaleposter, og særlig for tiltalen etter merverdiavgiftslovens §72 annet ledd som krever forsett. Når det gjelder skattetrekk, er det domfeltes ansvar for betalingen av skatten som vurderes av herredsretten, mens det er unnlatt gjennomføring av forskuddstrekk som er straffbar etter skattebetalingslovens §51. Jeg finner etter omstendighetene ikke grunn til å vurdere disse forhold nærmere.
Side:1293
Jeg stemmer for denne
kjennelse:
Herredsrettens dom med hovedforhandling oppheves.
Dommer Elstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
Dommerne Michelsen, Mellbye og Heiberg: Likeså.
Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Sverre Jansen med med domsmenn): - - -
Retten skal bemerke: Tiltalte A har i retten forklart at han har vært disponent og daglig leder av firmaet X A/S siden firmaet ble startet i 1965. Han har videre forklart at firmaet har unnlatt å innbetale i rett tid til statskassen merverdiavgift med kr. 74.291,- for 3. termin 1973 (forfall 20/8-1973) og med kr. 123.682,- for 6. termin 1973 (forfall 20/2-1974) tilsammen kr. 197.973,- som firmaet pliktet av mottatt vederlag. Han har også forklart at han som daglig leder av firmaet i tidsrommet 20/2-1973-20/2-1974, har unnlatt å betale til statskassen forfalt investeringsavgift for 3. termin 1973 og for 6. termin 1973 med tilsammen kr. 8.385,-. Tiltaltes forklaring bestyrkes av de øvrige i saken foreliggende opplysninger og retten finner ovennevnte saksforhold bevist.
Når tiltalte ikke erkjenner seg straffskyldig, skyldes dette uklare forestillinger om en avtale om betaling med Skattefogden i Vestfold, og om at avtalen skulle garantere ham mot tiltale og straff. Tiltalte har ikke kunnet legge frem noen slik avtale. Skattefogden i Vestfold, Fridtjof Bartnes, har som vitne forklart at han ikke har inngått noen slik avtale, og at han heller ikke har fullmakt til å inngå avtaler som suspenderer innbetalingsfristen for merverdiavgift og investeringsavgift. Skattefogden er innkrevningsmyndighet. Han får restanseoppgavene først 2 mnd. etter forfall; han kommer altså ikke inn i bildet før 2 mnd. etter at de straffbare handlinger har funnet sted.
Retten vil også ta avstand fra forsvarerens anførsel om at den avgift som var betalt da anmeldelse ble innlevert, ikke skulle vært tatt med i tiltalebeslutningen. Forsvareren viser til at Finansdepartementet i praksis ikke går til anmeldelse i saker der avgiften er betalt. Etter rettens mening er betalingen av betydning for straffutmålingen, men det straffbare forhold inntrer ved forfall av avgiften.
De forhold retten finner bevist, rammes av henholdsvis lov nr. 66 av 19/6-1969 om merverdiavgift §72 annet ledd, jfr. §34 §35, og lov nr. 67 av 19/9-1969 om avgift på investeringer m.v. §7 første ledd, jfr. 4. ledd, jfr. lov om merverdiavgift §34 første ledd. Som disponent og daglig leder av firmaet X A/S må derfor A bli å kjenne skyldig overensstemmende med tiltalebeslutningens post I og II.
Særlig på grunnlag av tiltaltes og vitnet B's forklaring, finner retten bevist at tiltalte som arbeidsgiver for C, for 2. og 3. termin 1974 unnlot å foreta forskuddstrekk ved utbetaling av lønn, idet han bare
Side:1294
utbetalte den beregnede nettolønn, slik at skattebeløp på tilsammen kr. 4.000,- ikke er blitt innbetalt i rett tid til Notodden kommune.
Tiltalte har nektet straffeskyld fordi han på angjeldende tidspunkt ikke hadde noe med lønnsutbetalingen å gjøre. Retten kan ikke forstå at dette er holdbart. Tiltalte oppholdt seg i Polen fra sept. 1973 til juli 1974 i forbindelse med oppdrag som firmaet hadde der. Men retten legger til grunn at tiltalte var disponent og ansvarlig daglig leder også i denne tiden. Han var hjemme anslagsvis 1 gang pr. måned. Det ble da holdt styremøter, og han konfererte med kontordamen B om den daglige drift. Når skatten ikke ble betalt, var det fordi kassen var tom. Men én må likevel ha ansvaret, og etter rettens mening er det tiltalte.
For det forhold som er beskrevet i tiltalebeslutningens post IlI, kjennes tiltalte skyldig i overtredelse av lov nr. 2 av 21/11-1952 om betaling og innkrevning av skatt §51, jfr. §4 §7.
Strl. §62 første ledd kommer til anvendelse.
De subjektive betingelser for straff finner retten å være til stede. Tiltalte må ha vært klar over at det var rettstridig å forføye over avgiftsbeløp som var mottatt ved avgiftspliktig omsetning og ikke innbetale pliktige avgifter til forfallstid. Med hensyn til skattetrekket legger retten til grunn at han ved sine møter og konferanser hjemme ble gjort kjent med at det ikke var penger i kassen, og at det i strafferettslig forstand i alle fall var grovt uaktsomt av ham å unnlate å sørge for at det ble foretatt forskuddstrekk ved utbetaling av lønnen til C.
Straffeutmålingen har retten funnet betydelig vanskeligere, og retten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, de 2 domsmenn, har funnet at straffen passende kan settes til betinget fengsel i 6 mnd. med prøvetid på 2 år, samt til en ubetinget bot på kr. 10.000,-.
l skjerpende retning har retten lagt vekt på det betydelige beløp i merverdiavgift som ikke er innbetalt i rett tid. Etter høyesteretts praksis kvalifiserer dette til en ubetinget fengselsstraff, med mindre det foreligger særlige formildende omstendigheter.
Som formildende omstendighet har retten lagt vesentlig vekt på at hele det skyldige beløp senere er innbetalt. Hovedstolen ble betalt høsten 1974, og rentene vinteren 1975.
Styrets formann, D, har som vitne forklart at A's disposisjoner har skjedd i full forståelse med det samlede styre. Firmaet gikk dårlig, pengene gikk med til driften av firmaet, det er bakgrunnen for det som skjedde. Retten antar at spørsmålet om straffens fullbyrdelse derfor vil ha lite å si for hvorvidt tiltalte vil komme til å gjøre en tilsvarende straffbar handling på ny.
Tiltalte og styrets formann har forklart at firmaets vanskeligheter tårnet seg opp da de i 1970 kjøpte en mobilkran som var avhengig av dispensasjon fra Vegdirektoratet for å kjøre på veiene. Stormbull, som var importør av kranen, ble forespeilet dispensasjon, og X A/S fikk også dispensasjon til å begynne med. Men i 1972 ble det slutt med dispensasjon, og en kran til kr. 1.000.000,- ble stående stort sett uvirksom. Retten antar at endrede og usikre regler om tekniske spesitikasjoner
Side:1295
til mobilkraner som det var vanskelig for X A/S å forutse, er en vesentlig årsak til at det gikk så galt.
Som anført foran legger retten til grunn at X A/S ikke hadde noen avtale med skattemyndighetene om suspensjon av innbetalingsfristene. Men en finner godtgjort at firmaet har holdt skattefogden orientert om situasjonen, skattefogden har dessuten hatt pantesikkerhet for sine krav. Rettens inntrykk av firmaet bedres også ved at regnskapene er i orden, og at avgiftene er fastsatt etter firmaets egne oppgaver.
A er født i 1935, og han er tidligere ustraffet. A driver nå som selvstendig næringsdrivende. Et fengselsopphold vil være til stor skade for virksomheten hans og kanskje avføde tilsvarende problemer som de saken gjelder.
Retten mener at man oppnår en rimelig grad av individual og almenprevensjon ved å idømme en betinget fengselsstraff supplert med en ubetinget bot. Ved botens størrelse har en lagt vekt på at tiltalte har betydelige inntekter og en oppgitt formue på ca. kr. 150.000,-.
Rettens mindretall, dens formann, har stemt for en straff av ubetinget fengsel i 60 dager. En kan stort sett slutte seg til de formildende omstendigheter som er anført av flertallet. En vil likevel peke på at det ikke er ført noe slags bevis for at firmaets tap og problemer med kranen innkjøpt i 1970 skyldes Vegdirektoratets saksbehandling. - - -