Rt-1979-219

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1979-03-02
Publisert:	Rt-1979-219
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 24/1979
Parter:	Tysvær kommune (høyesterettsadvokat Jens Edv. Haugland) mot Othar Osmundsen (advokat Christian B. Herlofson - til prøve).
Forfatter:	Haugen, Sinding-Larsen, Elstad, Røstad, Blom
Lovhenvisninger:	Bygningsloven (1965) §114, §82, §93, Domstolloven (1915), Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §29, §7, Forvaltningsloven (1967) §41

Kst. dommer Haugen: Othar Osmundsen kjøpte i 1957 sammen med sin bror eiendommen Bøvik, gnr. 138 bnr. 2 i Tysvær. Broren ble utløst i 1960. Eiendommen var tidligere et småbruk. Utmarken var imidlertid utskilt, og resten sammen med bebyggelsen ble kjøpt til landsted. Bebyggelsen bestod av våningshus, løe, eldhus, hønsehus og naust.

Den 21. mai 1968 søkte Othar Osmundsen Tysvær bygningsråd om tillatelse til å føre opp et sommerhus på eiendommen. Bygningsrådet gjorde i møte 1. oktober 1968 vedtak om å utsette saken i påvente av Ryfylkeplanen. Senere er søknaden ikke behandlet.

I forbindelse med at Osmundsen den 23. februar 1974 søkte om å få sette inn vinduer i løa, foretok bygningsrådet befaringer og fant at løa var helt ominnredet og ombygd til hytte. Osmundsens søknad om dispensasjon fra forbudet mot hyttebygging i vedtekt til bygningslovens §82 ble ikke anbefalt av bygningsrådet eller av formannskapet, og søknaden kunne da ikke behandles av fylkesmannen, jfr. bygningslovens §7.

Med hjemmel i bygningslovens §114 utferdiget så Tysvær bygningsråd den 24. juni 1976 forelegg mot Othar Osmundsen med pålegg om «å fjema all innreiing, panel og isolasjon m.m. slik at bygget etter bygningsrådet sitt skjønn får ein bygningsmessig standard som er vanleg for eit uthus/løe».

Osmundsen gikk til søksmål for å få forelegget prøvet, jfr. §114 annet ledd.

Side:220

Karmsund herredsrett avsa dom i saken den 6. april 1977 med denne domsslutning:

«1. Vedtak av Tysvær bygningsråd av 24/61976 i sak nr. 257/76 oppheves.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.»

Dommen er avsagt under dissens. Flertallet - domsmennene - fant at det ville være en urimelig streng reaksjon å fjerne all innredning i hytten. Rettens formann stemte for at kommunen skulle frifinnes.

Tysvær kommune anket dommen til Gulating lagmannsrett, som avsa dom i saken den 17. mars 1978 med denne domsslutning:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten betaler Tysvær kommune til Othar Osmundsen ved advokat Karl Fredrik Jansen kr. 4.000,- - firetusen kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Lagmannsrettens begrunnelse er at da Osmundsen ved skjøte av 15. mai 1974 formelt og reelt hadde overdratt eiendommen Bøvik til sine fire barn, hadde han ingen faktisk eller rettslig adgang til å etterkomme de pålegg som forelegget omfatter. Forelegget kunne derfor ikke rettes mot ham.

Det nærmere saksforhold samt partenes anførsler for herredsretten og lagmannsretten fremgår av disse instansers domsgrunner.

Tysvær kommune har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Kommunen hevder at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at eiendommen Bøvik ved skjøtet av 15. mai 1974 så vel formelt som reelt gikk over fra Othar Osmundsen til hans fire barn. Til tross for den formelle overdragelse var Osmundsen etter kommunens mening reell eier da forelegget av 24. juni 1976 ble utferdiget. Dette syn støttes av alle kontrollerbare forhold i saken.

Det er ikke alltid at den ytre form svarer til det reelle forhold, og rettspraksis bygger i så fall på realiteten når saken skal avgjøres. På grunn av den nye konsesjonsloven skjedde den formelle overgang i nærværende sak før det egentlig var meningen, mens den reelle overgang har skjedd suksessivt senere.

Mens bygningsrådet behandlet saken, gjorde Osmundsen ikke på noe tidspunkt oppmerksom på overdragelsen, men opptrådte den hele tid som eier. Heller ikke i stevningen til herredsretten for å få prøvet foreleggets gyldighet er overdragelsen nevnt. Den ble opplyst av Osmundsen i hans partsforklaring for herredsretten, men det ble ikke prosedert på at forholdet skulle føre til avvisning.

Hertedsretten tok forholdet opp ex officio, men den fant ikke grunn til å avvise saken fordi forelegget ikke var utstedt mot rette eier. Den bygde blant annet på at etter det opplyste hadde Osmundsen og hans hustru rett til å bruke eiendommen så lenge de levde.

I anketilsvaret til lagmannsretten ble det gjort gjeldende som ny

Side:221

innsigelse at forelegget var utferdiget mot Osmundsen til tross for at eiendommen var overført til hans barn i 1974.

Av forklaringer avgitt av Osmundsen og hans familiemedlemmer ved bevisopptak til bruk for Høyesterett fremgår at barna har overtatt bruken av eiendommen, og at Osmundsen og hans hustru ikke har noen rett til å være der. Dette kan være riktig nå, men behøver ikke å stemme med forholdet i 1974. Forklaringen kan være at barna mer og mer har overtatt bruken. Siden 1974 har også Osmundsen blitt pensjonist, og barna har fått større behov. Saken har dessuten vært diskutert innen familien, og det kan da ha skjedd en omforming av synet på overdragelsen uten at det ligger noe odiøst i det.

I saken er det ikke reelle hensyn som taler for å beskytte barna. De overtok eiendommen slik den var med ulovlig bygg og potensielt krav om rettelse. De hadde fullt kjennskap til forholdet, og de har direkte uttalt at de anså bygningsrådets brev og pålegg som bindene for seg.

Kommunen mener at ved skjøtet av 15. mai 1974 skjedde det en formell hjemmelsovergang uten reell virkning. Men bygningslovens §114 har også direkte referanse til rettighetshavere, og da forelegget ble utferdiget, hadde iallfall Osmundsen slike rettigheter i eiendommen at forelegget måtte utferdiges mot ham, jfr. det som er opplyst i herredsrettens dom.

De innsigelser som Osmundsen har fremsatt, utelukker ikke i noe tilfelle at forelegg utferdiges mot ham, og kan ikke føre til at forelegget må oppheves. Innsigelsene må i tilfelle prøves under fullbyrdelse. Det henvises i så måte til bestemmelsen i tvangsfullbyrdelseslovens §29 nr. 2, og det anføres at med hensyn til fullbyrdelsen atskiller denne sak seg ikke fra andre saker som gjelder ulovlig bygg på eiendom hvor det er flere eiere.

Når det gjelder den nye innsigelse for Høyesterett om at Osmundsen ikke har fått varsel i samsvar med bestemmelsen i bygningslovens §114 fjerde ledd før forelegg ble utferdiget, henviser kommunen til bygningsrådets brev av 10. januar 1975. I dette ble det uttalt at bygningsrådet eventuelt ville reagere med forelegg. Riktignok ble brevet sendt nokså lenge før forelegg ble utferdiget. Men hele saken dreiet seg om dispensasjon eller rivning. Når avslaget på dispensasjon forelå, var hele saken ferdigbehandlet, og tidsforløpet må ses i lys av dette. I alle tilfelle må bestemmelsen i forvaltningslovens §41 komme til anvendelse, og slik forholdene lå an, må det være ubetenkelig å fastslå at gjentatt varsel om rivning ikke ville ha hatt betydning for Osmundsens forsvar.

Med hensyn til karakteren av de utførte arbeider på løa henholder kommunen seg til herredsrettens domsgrunner. Ved vedtekt til bygningslovens §82 er §93 gjort gjeldende for hyttebygging. De arbeider som er utført på løa, betinger derfor byggemelding etter §93a hvis arbeidene er oppføring av bygg, og byggemelding etter §93b jfr. §87 hvis arbeidene er hovedombygging. Riktignok er §87 ikke nevnt i vedtektene, men §93b henviser til §87 uten å gjenta innholdet, og bestemmelsen må derfor gjelde i et tilfelle som nærværende.

Etter kommunens oppfatning har Høyesterett alle relevante

Side:222

opplysninger for å avgjøre om det er en urimelig streng reaksjon å kreve fiernet alle innredninger i bygget. Høyesterett bør derfor ikke hjemvise saken til lagmannsretten for behandling av rimelighetsspørsmålet, men avgjøre spørsmålet straks.

Kommunen mener at reaksjonen ikke er for streng, og henholder seg til bemerkningene fra herredsrettens mindretall. De understreker at det vil være vanskelig for ikke å si umulig å opprettholde ensartet og konsekvent håndhevelse av bygningsloven hvis ikke rivning skal påbys i tilfelle som nærværende. Det mest klanderverdige fra Osmundsens side er ifølge kommunen at han har opptrådt illojalt. Blant annet søkte han om å få sette inn vinduer i en gammel Iøe uten å opplyse at det i virkeligheten dreiet seg om et nytt hus som var kommet i stedet for løa. Heller ikke senere ville han medvirke til at saken ble avgjort på en riktig og nøktern måte.

Tysvær kommune har nedlagt denne påstand:

«1. Tysvær kommune frifinnes.

2. Othar Osmundsen betaler sakens omkostninger for alle retter.»

Othar Osmundsen har tatt til gjenmæle.

Han hevder at lagmannsrettens dom er riktig både når det gjelder faktum, og når det gjelder lovanvendelsen.

Ved skjøtet av 15. mai 1974 ble eiendommen Bøvik både formelt og reelt overført til barna. Etter denne tid var Osmundsen uberettiget til å foreta rettslige disposisjoner over eiendommen. Fra da av ble da også eiendommen tatt med på barnas selvangivelser, de betalte skatter og avgifter, og hytteforsikringen ble overført på dem. Om barnas rettslige disposisjoner og utøvelse av eierrådighet for øvrig henvises til lagmannsrettens domsgrunner. De opplysninger som der er gitt, er bekreftet av Osmundsens og hans familiemedlemmers forklaringer opptatt ved bevisopptak til bruk for Høyesterett. Det er nok så at den faktiske rådighet over eiendommen ikke gikk helt over på barna umiddelbart etter skjøtningen. Overgangen skjedde litt etter litt, men den juridiske rett til eiendommen gikk over til barna da skjøtet ble utferdiget.

Eiendomsrettens overgang er et relativt begrep. Hovedregelen er imidlertid at eiendomsretten til fast eiendom går over ved den formelle skjøtning, og det er ingen grunn til å fravike hovedregelen i dette tilfelle.

Osmundsen burde ha gjort bygningsrådet oppmerksom på overdragelsen i forbindelse med behandlingen av byggesaken. Han var imidlertid ukjent med loven, og han hadde ingen tro på at saken ville ende med forelegg. Dessuten var det enighet mellom barna om at Osmundsen som kjente byggesaken, skulle behandle denne fortsatt. Dette er imidlertid et fullmaktsforhold som ikke medfører adgang til å utferdige forelegg mot ham.

Det er ikke definert i bygningsloven hva som menes med rettighetshaver i §114, men uttrykket må forstås slik at den som ved forelegg pålegges å utføre noe, må være berettiget til å utføre pålegget. I dette tilfelle er Osmundsen langt fra i den stilling at han kan

Side:223

etterkomme forelegget, jfr. lagmannsrettes domsgrunner.

Da bygningsrådet ble gjort kjent med det rette eierforhold, burde forelegget ha vært trukket tilbake og nytt forelegg ha vært utferdiget mot barna. Slik det nå er, vil et rettskraftig forelegg mot Osmundsen ikke være bindende for barna, og han hevder at mulighetene for å få prøvet innsigelsene under fullbyrdelsen, ikke er til hinder for at de prøves i denne sak.

Da forelegget er utferdiget til uriktig adressat, mener Osmundsen prinsipalt at det må kjennes ugyldig.

Som ny anførsel for Høyesterett hevder Osmundsen at forelegget må kjennes ugyldig også fordi han ikke har fått adgang til å uttale seg slik bygningslovens §114 foreskriver. Bygningsrådets brev av 10. januar 1975 ble sendt 11/2 år før forelegget, og selv om det viser til bygningslovens §114 og §115, gir det ikke klart uttrykk for at bygningsrådet vil reagere med forelegg hvis dispensasjonssøknaden blir avslått. Han fikk full anledning til å uttale seg om byggesaken, men han fikk ikke oppfordring til å uttale seg om de forhold som talte mot rivning. Dette er en klar saksbehandlingsfeil som må føre til at forelegget oppheves, jfr. Rt-1977-405. Det må nemlig antas at feilen kan ha hatt betydning for sakens utfall, idet det er en viss rimelig mulighet for at rivning ikke ville ha blitt påbudt hvis han hadde fått uttale seg om spørsmålet.

Når det er spørsmål om de arbeider som er utført på løa, er i strid med vedtekt til bygningslovens §82, anfører Osmundsen at ved vedtekten er §93 gjort gjeldende for hyttebygg, men ikke §87. Selv om §93b henviser til §87, kommer da sist nevnte bestemmelse ikke til anvendelse. Han henholder seg i denne forbindelse til uttalelse fra Miljøverndepartementet i brev av 3. august 1976 til fylkesmannen i Oppland. Herredsretten har derfor etter hans mening tatt feil når den har funnet at §87 kommer til anvendelse hvis de utførte arbeider er å anse som hovedombygging. Finner derimot Høyesterett på grunnlag av Osmundsens forklaring at arbeidene er å anse som oppføring av nybygg, faller de direkte inn under vedtektsforbudet.

Finner Høyesterett at forelegget er gyldig, blir det spørsmål om det skal oppheves fordi rivning er en for streng reaksjon. Dette har lagmannsretten ikke uttalt seg om, og dennes dom bør derfor oppheves og hjemvises til lagmannsretten til behandling av spørsmålet, jfr. tvistemålslovens §392. Påbud om rivning har nemlig en sterk og inngripende virkning, og det bør derfor behandles av to rettsinstanser med umiddelbar bevisførsel før endelig avgjørelse treffes.

Når det gjelder rimeligheten av pålegget om rivning, henholder Osmundsen seg ellers til herredsrettens flertall. Herredsretten har hørt vitner og parter og sett åstedet, og flertallets mening må tillegges betydelig vekt. Osmundsen har heller ikke opptrådt illojalt. Han har handlet i god tro, idet han etter samtale med bygningsrådets formann regnet med å få tillatelse til arbeidene på løa. Arbeidene har ikke ført til noen økning av bebyggelsen på eiendommen, og huset er ikke til sjenanse for noen.

Othar Osmundsen har nedlagt denne påstand:

Side:224

«Prinsipalt: Forelegg utferdiget av Tysvær bygningsråd 24. juni 1976 kjennes ugyldig.

Subsidiært: Karmsund herredsretts dom av 6. april 1977 stadfestes.

I begge tilfelle: Othar Osmundsen tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er Othar Osmundsen og følgende vitner avhørt ved bevisopptak: Osmundsens svigersønn Willy Gudmundsen, hans tre barn Kirsten Gudmundsen, Inger Johanne Kvinnsland og Oskar Andres Osmundsen, formann i Tysvær bygningsråd Gerhard Førland, kommuneingeniør Oscar Tryti og bygningskontrollør Oskar Amdal. Sistnevnte og Willy Gudmundsen avgav ikke forklaring for lagmannsretten. Det er fremlagt noen nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere. Jeg kommer nedenfor tilbake til de nye bevis i nødvendig utstrekning.

Jeg behandler først spørsmålet om forelegget er utferdiget til rett adressat.

Etter bygningslovens §114 skal forelegg rettes mot eier eller rettighetshaver. Det er ingen betingelse at det ulovlige byggearbeid er utført av eier eller rettighetshaver.

Som det fremgår av lagmannsrettens dom, overførte Osmundsen ved skjøte av 15. mai 1974 eiendommen Bøvik til sine fire barn, og skjøtet inneholder ingen bestemmelser om at Osmundsen skulle ha noen rådighetsrett over eiendommen. Legges skjøtets ordlyd til grunn, er derfor forelegget av 24. juni 1976 ikke utferdiget til rett adressat.

Imidlertid er det ikke skjøtets ordlyd, men den interne avtale mellom partene i eiendomsoverdragelsen som er avgjørende for om det ved skjøtningen skjedde en reell og uinnskrenket eiendomsovergang til barna.

Jeg innskyter her at det ikke kan være avgjørende at uttrykkelig avtale ikke foreligger. Det dreier seg om et forhold mellom foreldre og barn hvor det er naturlig at ikke alt formaliseres ved uttrykkelige avtaler.

Overfor bygningsrådet har Osmundsen den hele tid opptrådt i byggesaken. Han sendte den 23. februar 1974 inn søknad om å få sette inn vinduer i løa «på min eiendom Bøvik». Søknaden førte til at bygningsrådet foretok befaring av eiendommen den 29. mai 1974, altså 14 dager etter skjøtningen. Osmundsen deltok i befaringen uten å nevne noe om skjøtningen. Heller ikke i stevningen til herredsretten er overdragelsen nevnt, og det ble ikke for herredsretten påstått at forelegget var ugyldig fordi det var rettet til uriktig adressat.

Herredsretten kjente til forholdet, og jeg siterer fra domsgrunnene:

«Retten oppfatter Othar Osmundsen som fullmektig for eierne, idet han har opptrådt som sådan både overfor bygningsrådet og i denne sak. Han og hans kone har også rett til - etter det opplyste, uten at dette er anført skjøtet - å bruke eiendommen så lenge de lever.»

Side:225

Slik situasjonen var da forelegget ble utferdiget, var det ingen grunn for bygningsrådet til å tvile på at Osmundsen var eier og dermed rette adressat for forelegget. At Osmundsen på dette tidspunkt hadde slike bruksinteresser i eiendommen at han med rette må betraktes som rettighetshaver i denne, kan heller ikke være tvilsomt.

Skal forelegget underkjennes. må det derfor være fordi det senere er kommet til omstendigheter som gjør at Osmundsen nå må kunne motsette seg at forelegget opprettholdes. Jeg kan ikke se at så er tilfellet.

Det er etter avtale med barna at han har fortsatt behandlingen av byggesaken som han hadde startet. Han har holdt barna fullt orientert om utviklingen, og barna har åpenbart ment at han skulle ordne opp i hele forholdet. Det foreligger noe mer enn et rent fullmaktsforhold - ellers er det vanskelig å forstå at han ikke gjorde oppmerksom på at han bare opptrådte på barnas vegne.

Hvorvidt han etter sin avtale med barna også er berettiget til, om forelegget opprettholdes, å gå til rivning av det ulovlig oppførte, får eventuelt avgjøres på fullbyrdelsesstadiet. For meg er det avgjørende at Osmundsen selv ikke kan høres med at forelegget under de foreliggende omstendigheter skal oppheves.

Jeg nevner for fullstendighets skyld at under bevisopptak til bruk for Høyesterett forklarte to av barna at de gjorde seg kjent med brevene fra Tysvær bygningsråd og oppfattet avgjørelsene gjeldende også for seg. Jeg nevner videre at Tysvær bygningsråd den 14. desember 1978 utferdiget forelegg mot de fire barn med pålegg om rivning av innredningen i løa. Sak om dette foreleggs gyldighet verserer nå for Karmsund herredsrett.

Jeg går så over til å behandle den nye anførsel for Høyesterett om at forelegget må kjennes ugyldig fordi Osmundsen ikke fikk anledning til å uttale seg slik loven foreskriver før forelegget ble utferdiget. Ved bygningsrådets brev av 10. januar 1975 ble Osmundsen purret etter dispensjonssøknad. Videre ble det gjort oppmerksom på at hvis søknad ikke kom innen en viss frist, ville bygningsrådet behandle saken og eventuelt reagere etter bygningslovens §114 og §115 . Samtidig ble avskrift av bygningslovens §81, §82, §83, §84, §85, §86, §87, §88, §89, §90, §91, §92, §93, §94, §95, §96, §97, §98, §99, §100, §101, §102, §103, §104, §105, §106, §107, §108, §109, §110, §111, §112, §113, §114, §115, §116 og av vedtekt til §82 sendt over. Opplysningene i brevet kunne ha vært mer utførlige, og når det gikk 1 1/2 år før forelegget ble utferdiget, ville det mest korrekte ha vært å sende et nytt varselbrev. Hensett til at Osmundsen måtte være klar over at saken bare gjaldt spørsmålet om dispensasjon eller rivning av innredningen, hadde han etter min mening imidlertid all oppfordring til å komme med de innvendinger som han mente å ha, når dispensasjonssøknaden ble avslått. Jeg finner derfor at bygningsrådet ved brevet av 10. januar 1975 har gitt Osmundsen slik anledning til å uttale seg som bygningslovens §114 fjerde ledd foreskriver.

Avgjørende er det imidlertid at det ikke ville hatt noen betydning for sakens utfall om Osmundsen hadde fått en nye oppfordring til å uttale seg, jfr. forvaltningslovens §41. Bygningsrådet frarådet enstemmig dispensasjon, og dette fikk tilslutning fra formannskapet med 8 mot 1 stemme. Under behandlingen i Høyesterett er da også

Side:226

rimeligheten av rivningspålegget drøftet i sin fulle bredde uten at det er kommet fram momenter til Osmundsens fordel som ikke var kjent for de kommunale myndigheter.

Med hensyn til realiteten i saken finner jeg at de arbeider som er utført på den gamle løe, klart må betegnes som oppføring av bygning i bygningslovens forstand. Som det fremgår av herredsrettens dom, er det lagt nytt gulv, vegger og tak, det er full isolasjon, og innvendig er huset panelt og delt opp som i en vanlig hytte. I tillegg bemerker jeg at huset står på en såle som er støpt oppå den gamle grunnmur. Videre er det satt inn vinduer, lagt inn elektrisk strøm og satt inn peis. Osmundsen kunne i sin forklaring verken benekte eller bekrefte at det står noe igjen av den gamle løebygningen i det nåværende hus over grunnmuren.

Ved vedtekt til bygningslovens §82 er §93 gjort gjeldende for hyttebygging i Tysvær kommune, og byggearbeidene skulle ha vært anmeldt til bygningsrådet og godkjent av dette før arbeidene ble satt i gang, jfr. §93. Bygningsrådet hadde derfor klar hjemmel for å utferdige forelegg om rivning etter bygningslovens §114.

Etter dette finner jeg det ikke nødvendig å komme inn på spørsmålet om §87 kommer til anvendelse ved at §93 ved vedtekt til §82 er gjort gjeldende for hyttebygging.

Jeg kan ikke finne at det av hensyn til bevisumiddelbarheten er grunn til å oppheve lagmannsrettens dom og hjemvise saken til ny behandling for så vidt angår spørsmålet om påbudet om rivning av innredningen vil virke urimelig stengt. Jeg godtar da Osmundsens anførsel om at det nye hus ikke øker antall nye bygninger på eiendommen, og at det ligger slik til at det ikke er til sjenanse for noen. Derimot kan jeg ikke se at han handlet i god tro. Osmundsen har ikke søkt byggetillatelse. Tvert imot har han gitt misvisende og ufullstendige opplysninger i sine henvendelser til bygningsrådet. Det er også satt inn nye vinduer mens søknaden forelå i bygningsrådet, og etter at bygningsrådet den 21. mars 1974 hadde uttalt at de utførte byggearbeider var i strid med bygningsloven.

Selv om det ikke kan påvises spesielle skadevirkninger om huset blir stående, og selv om Osmundsen eller hans barn vil lide økonomisk tap ved rivning, finner jeg ikke å kunne legge avgjørende vekt på disse omstendigheter.

At rivning vil føre tap, er beklagelig, men samme situasjon vil nesten alltid oppstå når det er spørsmål om å rive et byggverk som er oppført ulovlig. Reglene om forbud mot hyttebygging vil vanskelig kunne håndheves effektivt hvis man i tilfelle som dette skulle nøye seg med å ilegge en bot uten å kreve det ulovlige fjernet. Både hensynet til respekten for bygningsmyndighetenes avgjørelser og hensynet til det store flertall som bøyer seg for gjeldende regler, gjør derfor at rivningspålegget bør opprettholdes. På den måte gjenopprettes den lovlige tilstand, og Osmundsen som bevisst har tatt en sjanse, får bære det tap som rivningen fører med seg.

Etter resultatet finner jeg at Osmundsen må betale saksomkostninger for alle retter, idet han har tapt saken fullstendig.

Kommunens prosessfullmektig har levert omkostningsoppgave,

Side:227

og jeg finner at omkostningsbeløpet bør settes til samlet kr. 22.000,-. Av beløpet utgjør kr. 7.677,- utlegg.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Tysvær kommune frifinnes.

2. Othar Osmundsen dømmes til å betale Tysvær kommune saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett med 22.000 - tjueto tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Sinding-Larsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Elstad, Røstad og Blom: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Olav Askvik): - - -

Bygningsrådet uttalte i møte 21/3 1974 at ved synfaring viste det seg at taket på løa var senket min. 2 m. i forhold til vedlagte tegning. Dessuten viste det seg at den var fornyet over det hele. Det var montert 5 lysplater på taket. Løa syntes således å være ominnredet og helt ombygd til hytte. Det er videre uttalt at det i alle høve er gjort noe som er i strid med bygningsloven og strandplanloven. Ifølge nevnte lover kan ikke bygninger tas i bruk til annet formål enn tiltenkt uten at det er innhentet nødvendig godkjennelse. Saken ble utsatt i påvente av ny befaring.

I møte i bygningsrådet 25/4 1974 ble saken utsatt pånytt for at det kunne foretas synfaring innvendig. Befaring ble foretatt 29/5 1974. 30/5 1974 skrev Osmundsen til bygningsrådet og redegjorde for de arbeider som var utført på løa. Han oppga at det var «skiftet kledning, gulvbord og tak-tekning.» Før var imidlertid Iøa kledd innvendig og etterpå avdelt provisorisk med et soverom og en kokeplass. Han beklaget manglende kjennskap til gjeldende forskrifter og hevdet at han hadde handlet i god tro.

Bygningsrådet behandlet saken i møte 13/6 1974 hvor det bl.a. er anført: «Det synte seg at bygget var bygt opp på ny fra grunnmuren, og var isolert og innreia over det heile som ei hytte, med kjøkkeninnreiing og soverom m/etasjesenger m.m. «Bygningsrådet gjorde vedtak om å få tilsendt søknad om dispensasjon fra vedtekt til §82 i bygningslova og strandplanlova med tegninger og situasjonskart m.v.

Ved brev av 10/11975 purret bygningsrådet på søknad som nevnt. Søknad ble sendt 13/1 1975 vedlagt tegninger. Bygningsrådet utsatte behandlingen i møte 13/2 1975. I møte 13/3 1975 ble det gjort slikt vedtak:

«Då omsøkt ombygging vil medføra at det her vert ei ny hytteeining, må bygingsrådet betrakta dette som ein søknad om oppføring av ei ny hytte. Bygningsrådet finn ikkje å kunna tilrå dispensasjon frå vedtekt til §82 i bygningslova for ombygging av løe som omsøkt.»

Etter forlengelse av klagefristen klaget Osmundsen i brev av 20/5 1975 til Tysvær Formannskap. Bygningsrådet behandlet klagen i møte 5/6 1975 og fastholdt sitt tidligere vedtak. I møte 5/8 1975 erklærte formannskapet seg enig med bygningsrådet. Fylkesmannen i Rogaland har uttalt i brev av 25/8

Side:228

1975 at da hverken bygningsråd eller formannskap har anbefalt søknaden, kan søknaden om dispensasjon ikke behandles av fylkesmannen, jfr. bygningslovens §7.

I møte 19/2 1976 gjorde Tysvær Bygningsråd slikt vedtak: «Då her ikkje er gjeve dispensasjon fra vedtekt (av 26/jan. 72) til §82 i bygningslova, kan bygningsrådet ikkje godkjenna ominnreiing av omsøkte løe til hytte. Med heimel i bygningslova av 18. juni 1965 §114 utferdar hermed Tysvær bygningsråd førelegg mot Othar Osmundsen, født xx.xx.1915, med pålegg om å fjerna all innreiing, paneler og isolasjon m.m. slik at bygget etter bygningsrådet sitt skjønn, får ein bygningsmessig standard som er vanleg for eit uthus/ løe. Arbeidet skal vera utført innan 1. juli 1976.»

Bygningsrådet gir deretter orientering om at Othar Osmundsen kan reise søksmål mot Tysvær kommune innen 30 dager etter at forelegget er forkynt.

I møte 24/6 1976 gjorde bygningsrådet slikt vedtak: «Iflg. vedtekt av 26. jan 1972 til §82 i bygningslova er det ikkje tillatt å oppføra hytter i dette området, utan at det er gjeve dispensasjon i bygningslova. Då her ikkje er gjeve dispensasjon frå foran nemnte vedtakt, kan bygningsrådet ikkje godkjenna omminnreiing av omsøkt løe til hytte.» Forøvrig er vedtaket som referert fra møte 19/2 1976 bortsett fra at fristen er forlenget til 1. august 1976.

Advokat Karl Fredrik Jansen har på vegne av Othar Osmundsen anlagt sak ved Karmsund herredsrett ved stevning av 28/7 1976 og krevet vedtaket kjent ugyldig. - - -

Kommuneingeniør Oskar Tryti har som representant for Tysvær kommune forklart at det i Tysvær kommune har vært vedtekter i henhold til bygningslovens §82 fra 1967. Etter vedtektene kan det bare oppføres hytter i bestemte områder, som ikke omfatter det området det her gjelder. Det kan da bare gis dispensasjon av fylkesmannen etter eventuell anbefaling av bygningsrådet. Bygningsrådet ba derfor om at saksøkeren skulle sende inn søknad om dispensasjon for at han skulle få nytte de muligheter som forelå. Når søknaden av 1968 ble utsatt, var det for at det ikke skulle bli gitt avslag med en gang. Da Ryfylkeplanen for friområder var trykt i 1971, viste det seg at denne ikke ga den rettledning en hadde ventet. Saken har fått en seriøs behandling i bygningsrådet.

Da bygningsrådet kom på befaring i 1974 var det ikke noen løe som sto der, men en hytte uten vinduer. Det alt vesentlige av materialene i løa er borte, bare litt av stenderverket kan være igjen. Det må betraktes som en ny bygning.

Når bygningsrådet har gjort to vedtak, henholdsvis 19/2 og 24/6 1976 skyldes det at det første vedtak ble sendt i vanlig brev og det kom ingen reaksjon fra saksøkeren. Det andre vedtaket ble sendt i rekommandert brev. - - -

Retten skal bemerke:

Saksøkeren har opplyst at eiendommen ble overdradd til saksøkerens barn i 1974. Retten finner ikke grunn til å avvise saken, ex officio fordi den ikke er anlagt mot rette eier, se Schulze og Ditlefsens bok om bygningsloven side 353. Retten oppfatter Othar Osmundsen som fullmektig for eierne, idet han har opptrådt som sådan både overfor bygningsrådet og i denne sak. Han og hans kone har også rett til - etter det opplyste, uten at dette er anført i skjøtet - å bruke eiendommen så lenge de lever.

Side:229

Det får ingen betydning for saken at forelegget har vært sendt saksøkeren i rek. brev i stedet for ved forkynnelse, idet han beviselig har mottatt forelegget, jfr. domstoll. §183.

Retten mener at ombyggingen av løa til sommerbolig eller hytte, må sies å være utført i strid med bygningsloven. Etter vedtekt til §82 i bygningsloven er bl.a. bygningslovens §93 gjort gjeldende for sportshytter og sommerhus m.v. Den tidligere løe må nesten i sin helhet sies å være ombygget. Det er lagt nytt gulv, vegger og tak. Taksperrene er nye. Det er innvendig panel med isolasjon i vegger, gulv og tak. Det antas å være nyttet 4 toms reisverk. Det alt vesentlige av reisverket i løa antas derfor å være skiftet ut. Innvendig er det foretatt oppdeling i rom som vanlig for en hytte/sommerbolig. De utførte arbeider må enten sies å være en hovedombygging etter §87 annet ledd bokstav a eller oppføring av bygning etter §93a. Videre må det sies å foreligge en bruksendring etter §93 annet ledd. Bygningsarbeidet skulle derfor være anmeldt til bygningsmyndighetene og godkjent før arbeidet kunne settes igang. Dette er ikke gjort.

Retten mener at det ikke kan sies å foreligge noen etablert bruk av løa som sommerhus før 1/1 1966. En viser til det som er hevdet av saksøkte, som retten er enig i.

Retten er således kommet til at saksøkeren har utført arbeid som på vesentlige punkt er i strid med bygningsloven og med bestemmelser gitt i medhold av loven. Bygningsrådet har da adgang til å utferdige forelegg. Retten mener at det ikke er noe å bemerke til det formelle vedtak eller det formelle innhold i vedtaket. Det foreligger derfor ikke grunnlag for å kjenne vedtaket ugyldig.

Saksøkeren har reist søksmål for å få forelegget prøvd av retten. Det fremgår ikke av loven hva denne prøving går ut på. Det er imidlertid uttalt i komiteinnstillingen til bygningsloven side 190 at «avgjørelsen at om et ulovlig utført arbeid skal fiernes eller rettes, i siste omgang bør ligge hos domstolene», og videre når det foreligger en vesentlig overtredelse «bør det overlates til retten å avgjøre om den finner grunn til å påby fjernelse eller rettelse av det ulovlig utførte.» Departementet har på side 130 i Ot.prp. nr. 1 1964/65 erklært seg enig med komiteen. Det som her er anført er lagt til grunn i de dommer og artikler saksøkeren har vist til. Retten legger de samme synspunkter til grunn for sin avgjørelse.

Når det gjelder spørsmålet om det kan sies å være urimelig å fjerne all innredning i hytta, panel og isolasjon m.v. som påbudt av bygningsrådet, har retten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet som består av domsmennene, mener at det vil være en urimelig streng reaksjon å fjerne all innredning m.v. i hytta. Det vil være å ødelegge vesentlige verdier til ingen nytte for å håndheve bygningslovens regler. Flertallet mener at det må kunne finnes andre reaksjonsmåter enn den som bygningsrådet har vedtatt, og som ikke virker så hardt for saksøkeren. Flertallet legger vekt på de synspunkter som saksøkeren har hevdet. I den forbindelse pekes på at søknaden om bygge-tillatelse av 1968 ble utsatt uten senere å tas opp til behandling. Dette er i strid med bygningslovens §95, som sier at bygningsrådet snarest mulig skal behandle og avgjøre søknaden. Det er mulig at saksøkeren ved dyktighet og iherdig innsats kunne fått godkjent byggetillatelse for det omsøkte sommerhus. Videre tar flertallet i betraktning at den nye bygning ligger på et slikt sted at det ikke virker generende hverken for andre eiere eller for

Side:230

området i sin helhet.

Mindretallet, rettens formann, mener at den reaksjon bygningsrådet har vedtatt ikke kan sies å være urimelig i betraktning av forholdene i saken. Saksøkeren må ha vært kjent med at en må ha bygningsrådets samtykke til full ombygging av en løe til sommerhus. Selv om ombygningen er foretatt over en lengre periode, må det her sies å være oppføring av en ny bygning. For å skjule den foretatte ombygning er det ikke satt inn vinduer. Mens søknaden om tillatelse til å sette inn vinduer var til behandling, har saksøkeren satt inn vinduer. Dette er gjort etter bygningsrådets vedtak av 21/3 1974, hvor det er uttalt at ombyggingen er i strid med bygningsloven og strandplanloven. Saksøkeren kan ikke unnskylde seg med at formannen i bygningsrådet skal ha sagt at det ikke blir mere ulovlig om det settes inn vinduer. Med dette må være ment at den foretatte ombygning var så ulovlig at det ikke blir særlig verre om det begås en ny ulovlig handling. Saksøkeren må sies å ha vist liten interesse for å innordne seg etter bestemmelsene i bygningsloven og strandplanloven. Mindretallet er klar over at det er en meget streng reaksjon å fjerne innredningen. En lempeligere reaksjon antas imidlertid ikke å ville ha sterk nok effekt til å hindre overtredelse av forbudet mot å bygge hytter i strid med bygningslov og strandsplanlov. Om det ilegges en vanlig bot, vil den økonomiske fordel med å få bygget en hytte overstige kostnaden inkludert boten, selv om denne skulle bli forholdsvis stor. Ved vurderingen av hvilke reaksjoner som kan sies å være urimelige, mener mindretallet at en ikke kan ta hensyn til i hvilken utstrekning bygningsloven må sies å være urimelig streng. Dette tilligger det lovgiverne å vurdere og ikke retten. Endelig mener mindretallet at domstolene ikke skal foreta noen finjustering av de krav bygningsmyndighetene har vedtatt. For at et forelegg skal kunne oppheves, bør det foreligge en klart urimelig reaksjon. Etter en samlet vurdering finner mindretallet ikke å kunne karakterisere bygningsrådets reaksjon som urimelig, og stemmer for at Tysvær kommune frifinnes.

Etter det resultat flertallet er kommet til kan ikke Tysvær bygningsråds vedtak av 24/61976 kjennes ugyldig, idet mindretallet også er av den oppfatning at det foreligger en ulovlig oppført bygning. Resultatet av flertallets standpunkt må bli at vedtaket oppheves, hvilket vil føre til at bygningsrådet kan ta saken opp til ny vurdering og eventuelt fastsette andre reaksjoner. -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Haarberg, Lund og byfogd Sæverås):

Lagmannsretten kommer til samme konklusjon som herredsretten og bemerker:

Lagmannsretten finner å burde legge til grunn at eiendommen gnr. 138 bnr. 2 i Tysvær ved skjøtet av 15. mai 1974 såvel formelt som reellt gikk over fra Othar Osmundsen til hans i skjøtet nevnte 4 barn. På grunnlag av de foreliggende opplysninger, herunder partsforklaring og vitneforklaringer - finner lagmannsretten det bevist at de nåværende hjemmelsinnehavere, barna, har utøvet en fullstendig eiendomsrådighet over eiendommen. Skjøtet inneholder ingen begrensning i deres eierrådighet til fordel for Osmundsen, og den adgang som Osmundsen har hatt og fremdeles har til å benytte stedet som feriested synes i det vesentlige begrenset til å bo i deler av våningshuset på eiendommen. Men også denne adgang synes å være undergitt vesentlige

Side:231

innskrenkninger, hvilket lagmannsretten finner fremgår av vitneforklaringer avbarnene.

Den adgang som Osmundsen etter skjøtningen har til å benytte eiendommen eller deler av denne, synes ikke å gå ut over det som er rimelig og alminnelig i et forhold som det foreliggende hvor familiens ferieeiendom er skjøtet fra far til barn. Lagmannsretten finner ikke å kunne vurdere Osmundsens stilling på en slik måte at han i relasjon til bygningslovens §114 kan anses som rettighetshaver.

På grunnlag av bevisførselen finner lagmannsretten videre å burde legge til grunn at barna var informert om forholdet til bygningsrådet og diskuterte forholdet seg imellom som eiere og var blitt enige om å «gjøre det slik som det var gjort» da det var faren som hadde behandlet saken og de lot ham fortsette med det. Selv om det på dette grunnlag kan sies at faren har opptrådt som fullmektig for sine barn, finner lagmannsretten ikke at dette medfører adgang til å utferdige et forelegg i medhold av bygningslovens §114 mot fullmektigen.

Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at Osmundsens personlige stilling ikke er slik at han vil ha noen som helst adgang til - uten barnenes samtykke - å gå inn i den omprosederte løebygning og der foreta fullstendig utrivning av innredningen. Det må være en klar forutsetning for anvendelsen av forelegg etter bygningslovens §114 at den som forelegget er rettet mot også har faktisk og rettslig adgang til å etterkomme de pålegg som forelegget inneholder. Slik adgang foreligger ikke for Osmundsen og kommunens anke kan etter dette ikke tas til følge.

Det blir etter foranstående ikke nødvendig for lagmannsretten å komme inn på den vurdering av rimeligheten i forelegget som herredsretten har foretatt og heller ikke på spørsmålet om pålegget er materielt sett ubeføyet. - - -