Rt-1983-608

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1983-05-19
Publisert:	Rt-1983-608 (127-83)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 19. mai 1983 i l.nr. 67/1983
Parter:	Johannes E. Straumøy (advokat Odd-Sverre Rage - til prøve) mot Randaberg kommune (høyesterettsadvokat Atle Helljesen).
Forfatter:	Bugge, Røstad, Tønseth, Skåre, justitiarius Ryssdal
Lovhenvisninger:	Bygningsloven (1965) §114, §7, §82, Straffeloven (1902) §47, Tvistemålsloven (1915) §180, §113, §114, §115, §17, §1, §65, §87, Bygningsloven (1965), Forvaltningsloven (1967) §34

Dommer Bugge: Randaberg bygningsråd utferdiget 13. januar 1978 forelegg etter bygningsloven §114 mot Johannes E. Straumøy, med pålegg om innen 15. februar samme år å rive den bygning han hadde oppført på bygslet tomt av gnr. 62 bnr. 2. I Randaberg kommune var det ved vedtekt til bygningsloven §82 bestemt at det ikke var tillatt å føre opp fritidshus innenfor kommunen, og grunnlaget for forelegget var at bygningen, som av Straumøy var oppgitt å skulle brukes som fritidshus, etter bygningsrådets mening var oppført ulovlig. Straumøy reiste søksmål mot kommunen for å få forelegget prøvet. Han påstod forelegget kjent ugyldig for det første fordi han mente at huset ikke var ulovlig oppført, og videre på grunn av saksbehandlingsfeil fra bygningsrådets side. Subsidiært påstod han forelegget opphevet som urimelig.

Ryfylke herredsrett - sorenskriveren med domsmenn - avsa dom i saken 26. juni 1980 med slik domsslutning:

«1. Randaberg kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Straumøy anket til Gulating lagmannsrett, som avsa dom 30. oktober 1981. Domsslutningen var denne:

«1. Heradsretten sin dom vert stadfest.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Johannes Straumøy til Randaberg kommune kr. 9100,- - nitusenetthundre - kroner innan 2 - to - veker frå forkynning av dommen.»

Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens, idet en lagdommer fant at det var slike feil ved bygningsmyndighetenes behandling av saken at forelegget måtte kjennes ugyldig.

Johannes E. Straumøy har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten og lagmannsretten viser jeg til domsgrunnene. Jeg nevner her at to vedtak truffet av bygningsrådet som herredsretten daterer til 7. september og 27. september 1976, ble truffet henholdsvis 1. september og 22. september 1976. De datoer herredsretten angir, refererer seg til oversendelsen av vedtakene til Straumøy.

Til bruk for Høyesterett har det vært holdt bevisopptak ved Ryfylke herredsrett til avhør av Johannes E. Straumøy og 11 vitner. Fire av vitnene er nye for Høyesterett.

Johannes E. Straumøy har for Høyesterett ikke opprettholdt sine tidligere anførsler om saksbehandlingsfeil i forbindelse med de vedtak Randaberg bygningsråd traff i 1976, da han søkte om tillatelse til å oppføre helårsbolig på tomten, og om at bygningsrådet har forsømt sin veiledningsplikt. Derimot fastholder han anførselen om at det i forbindelse med hans senere søknad i 1977 om å få godkjent fritidshuset er begått saksbehandlingsfeil fra fylkesmannens og bygningsrådets side.

Bortsett fra dette foreligger saken i samme skikkelse for Høyesterett som for de tidligere retter, og partenes anførsler er i det vesentlige de samme.

Johannes E. Straumøys prinsipale påstand er også for Høyesterett at rivningsforelegget må kjennes ugyldig. Han har om dette anført:

I 1977 var bygningsloven ikke gjort gjeldende for fritidshus i Randaberg kommune utover hva som følger av loven §1 og vedtekten til §82. Det byggearbeid han har utført er ikke noen nyoppførelse av et fritidshus, men en ombygging av et eksisterende fritidshus. Til dette krevdes ingen tillatelse fra bygningsrådet etter bygningsloven, verken etter §87 nr. 2 eller §82-vedtekten. Denne satte bare forbud mot oppførelse av fritidshus. Etter Straumøys mening var det derfor ikke hjemmel for bygningsrådets rivningsforelegg.

Den saksbehandlingsfeil som påberopes er at fylkesmannen i Rogaland bare gav en uttalelse i anledning av Straumøys klage, i stedet for å ta realitetsstandpunkt til den. Straumøy hadde, hevder han, påklaget både bygningsrådets vurdering med hensyn til at det forelå en nyoppføring av fritidshus, og dets nektelse av å gi dispensasjon såfremt dette var tilfellet. Det første spørsmål hadde fylkesmannen rett og plikt til å prøve fullt ut, både i faktisk og rettslig henseende, og siden noe forelegg ennå ikke var utferdiget da fylkesmannen fikk saken til behandling, var klageadgangen ikke avskåret etter bestemmelsen i §114 siste punktum. Hva dispensasjonsspørsmålet angår, mener Straumøy det må følge av alminnelige forvaltningsrettslige regler at bygningsrådet selv kunne dispensere fra §82-vedtekten, og at fylkesmannen som klageinstans måtte kunne prøve dispensasjonsspørsmålet uten å være bundet av den dagjeldende bestemmelse i bygningsloven §7 om at dispensasjon måtte være tilrådet av bygningsrådet eller eventuelt av formannskapet.

Straumøy fikk altså ikke prøvet sin klage, slik han mente å ha krav på. Straumøy bestrider ikke at bygningsrådet kunne utferdige forelegg selv om klagesaken ikke var endelig avgjort. Men han mener, slik jeg forstår prosedyren for Høyesterett, at bygningsrådet da forelegget ble utferdiget har bygd på den uriktige forutsetning at den administrative behandling av bygge- og dispensasjonssaken var endelig avgjort. Det var den ikke, i og med at fylkesmannen hadde unnlatt å treffe en avgjørelse. Derfor svikter etter Straumøys mening hele grunnlaget for utferdigelsen av forelegget, og det må føre til at det er ugyldig.

Straumøy har videre pekt på at han i sin klage over dispensasjonsnektelsen hadde krevd saken forelagt for Randaberg formannskap. Formannskapet har imidlertid etter hans oppfatning ikke tatt standpunkt til dispensasjonsspørsmålet; det uttalte bare at det ikke hadde merknader til saksbehandlingen i bygningsrådet. Selv om man skulle mene at fylkesmannen bare kunne gi dispensasjon når vilkårene i bygningsloven §7 forelå, har derfor fylkesmannen forsømt sin plikt til å få saken utredet på forsvarlig måte.

Skulle ugyldighetspåstanden ikke føre frem, gjør Straumøy som tidligere gjeldende at forelegget må oppheves fordi det innebærer en urimelig streng reaksjon overfor ham. Straumøy mente, etter den meddelelse han hadde mottatt fra bygningsrådet i desember 1976, at han hadde samtykke til å foreta den reparasjon av det gamle huset som måtte vise seg nødvendig, og han var i god tro da stoppordren fra bygningsrådet kom i juni 1977. En vesentlig del av de arbeider han senere foretok var nødvendige for å beskytte bygget. Verdien av de medgåtte materialer på dette tidspunkt var ikke bare kr. 4000 som herredsretten og lagmannsretten har lagt til grunn, men minst kr. 40000, og hans samlede utlegg til materialer og utstyr i tillegg til egen arbeidsinnsats beløper seg til langt over kr. 100000. Det står derfor store verdier på spill for Straumøy. Huset er der det står ikke til ulempe verken for jordbruksinteressene eller for noen annen, og ved vurderingen av de kommunale interesser i saken må man erindre at det allerede fra gammelt av stod et fritidshus på tomten, som kommunen ikke hadde forlangt revet til tross for at bygningsrådet selv i 1976 hadde betegnet huset som kondemnabelt. Ved rimelighetsvurderingen må det dessuten være riktig å legge vekt på de svakheter som knytter seg til saksbehandlingen, selv om de ikke skulle anses så alvorlige at de fører til ugyldighet.

Johannes E. Straumøy har nedlagt slik påstand:

«1. Prinsipalt: Forelegget utferdiget den 11. januar 1978 kjennes ugyldig.

2. Subsidiært: Forelegget utferdiget den 11. januar 1978 oppheves.

3. I begge tilfelle: Den ankende part, Johannes E. Straumøy, tilkjennes saksomkostninger for herreds-, lagmanns- og Høyesterett.»

Randaberg kommune har vist til at både herredsretten og lagmannsrettens flertall har funnet det bevist at det foreligger en nyoppføring av et fritidshus, som rammes av vedtekten til bygningsloven §82. Det har også vært bygningsrådets vurdering, og den må legges til grunn.

Kommunen bestrider at det var noen saksbehandlingsfeil at fylkesmannen innskrenket seg til å gi en uttalelse i saken. Situasjonen da Straumøys klage ble forelagt fylkesmannen høsten 1977, var at huset allerede var oppført, og at bygningsrådet hadde krevd det ulovlige nybygg fjernet. Det forelå altså nå en foreleggssituasjon. Ordningen etter bygningsloven §114 er at et forelegg kan bringes inn for domstolene, som har full prøvelsesrett, og loven bestemmelse om at klagereglene i §17 ikke gjelder når forelegg er utferdiget, må forstås slik at heller ikke bygningsrådets vurdering av grunnlaget for forelegget kan være klagegjenstand. Straumøy har dessuten godtatt at fylkesmannen ikke traff avgjørelse i saken. Han gjorde ingen innvending mot dette da han senere fikk anledning til å uttale seg før forelegget ble utferdiget, men erklærte tvert om at han aktet å få det rettslig prøvet.

Kommunen kan ikke se at Straumøy på noe tidspunkt har søkt bygningsrådet om dispensasjon fra byggeforbudet i §82-vedtekten. Men om så var, måtte dispensasjonsmyndigheten ligge hos fylkesmannen etter den alminnelige bestemmelse i bygningsloven §7, og da verken bygningsrådet eller formannskapet hadde tilrådet dispensasjon, kunne ingen dispensasjon gis. Fylkesmannen har derfor med rette ikke tatt opp dette spørsmål.

Kommunen har pekt på de sterke kommunale interesser som har vært bestemmende for dens og bygningsrådets standpunkt i saken. Straumøy har på sin side opptrådt kvalifisert illojalt overfor bygningsrådets vedtak. Rivningspålegget representerer derfor ingen urimelig reaksjon overfor ham; tvert om ville det ha alvorlige konsekvenser for kommunen om Straumøys påstand om opphevelse skulle bli tatt til følge. I så fall ville en kommune i realiteten stå uten noe reaksjonsmiddel overfor en husbygger som tar seg til rette slik Straumøy har gjort.

Kommunen har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Johannes E. Straumøy dømmes til å erstatte Randaberg kommunes saksomkostninger for Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og lagmannsretten og bemerker:

Straumøy påstår rivningsforelegget kjent ugyldig for det første på det grunnlag at det ikke foreligger noe ulovlig nybygg, men en ombygging av et eksisterende fritidshus som ikke krevde noen tillatelse etter bygningsloven. Jeg finner det klart at dette ikke kan føre frem. Både herredsretten og lagmannsrettens flertall har etter å ha besiktiget huset og hørt parts- og vitneforklaringene funnet at det man står overfor er et nytt fritidshus, oppført på grunnmuren etter den gamle bygningen etter at denne var nedrevet, og med i alt vesentlig nye materialer. Jeg kan ikke se at det for Høyesterett er fremkommet noe som gir grunnlag for å fravike denne vurdering, og legger til grunn at det foreligger en nyoppføring av fritidshus i strid med det forbud som var etablert ved vedtekt til bygningsloven §82 for Randaberg kommune.

Det annet grunnlag for ugyldighetspåstanden er som nevnt at rivningsforelegget bygger på sviktende grunnlag, fordi fylkesmannen i Rogaland hadde unnlatt å foreta realitetsprøvelse av Straumøys klage over bygningsrådets vedtak om å nekte huset godkjent.

Straumøys klage ble fremsatt i brev av 4. september 1977 og gjaldt bygningsrådets vedtak av 17. august 1977 i sak 227/77. Dette vedtak gikk ut på at bygningsrådet fastholdt sitt tidligere vedtak av 22. juni 1977 i sak 191/77 om ikke å godkjenne fritidshus i området og å kreve det ulovlig utførte fjernet. Samtidig erklærte bygningsrådet at det ikke kunne tilrå dispensasjon fra vedtekten til bygningsloven §82. Vedtakene og klagen er referert i herredsrettens dom.

Jeg nevner først at det ikke er klart hva Straumøys klage egentlig gikk ut på. Han hadde ikke tidligere - og for så vidt heller ikke senere - uttrykkelig søkt om dispensasjon fra vedtekten; hva han hadde bedt om i sitt brev av 9. juni 1977 var en «dispensasjon til å fullføre arbeidet», eventuelt en midlertidig dispensasjon til å legge tak på de bygningsdeler som stod ubeskyttet. Han krevde heller ikke i brevet av 4. september 1977 at klagen skulle legges frem for fylkesmannen. Han erklærte at han fant det rimelig at «denne saken nå blir ført videre til en høyere instans», og bad om at dokumentene måtte «oversendes til Randaberg formannskap for vurdering og viderebehandling av saken».

Bygningsrådet valgte imidlertid å behandle brevet som en ordinær klage, og oversendte 22. september alle sakens dokumenter til fylkesmannen. Saken hadde da også vært forelagt formannskapet. Formannskapet uttalte enstemmig at det hadde «ingen merknader til bygningsrådets behandling av byggesak med Johannes Emil Straumøy».

Som nevnt av herredsretten fant fylkesmannen bare å ville gi en uttalelse i saken. I uttalelsen heter det til slutt:

«Siden det tilligger bygningsrådet å avgjøre om det skal utferdiges forelegg etter §114 og siden lovligheten av et forelegg skal prøves av domstolene, finner fylkesmannen ikke å burde gi ytterligere uttalelse.»

Etter min mening var det iallfall ingen feil at fylkesmannen unnlot å ta standpunkt til dispensasjonsspørsmålet.

Vedtekten til §82 i Randaberg hadde ingen bestemmelse om at bygningsrådet selv kunne dispensere fra forbudet mot å oppføre fritidshus, og jeg er enig med kommunen i at dispensasjonsmyndigheten da lå hos fylkesmannen etter den alminnelige bestemmelse i loven §7. Slik denne bestemmelse lød i 1977, kunne dispensasjon bare gis når søknaden var anbefalt av bygningsrådet, eller av formannskapet dersom søkeren hadde bedt saken forelagt for formannskapet. Siden verken bygningsrådet eller formannskapet her hadde tilrådet dispensasjon, var det dermed gitt at fylkesmannen ikke kunne gi noen dispensasjon. Jeg kan ikke se at det kan være noen tvil om at formannskapet ved sitt vedtak har ment å ta samme standpunkt til dispensasjonsspørsmålet som bygningsrådet.

Hva så angår anførselen om at fylkesmannen pliktet å ta stilling til om det her forelå et nybygg, ser jeg slik på forholdet:

Da fylkesmannen mottok saken, hadde bygningsrådet i flere vedtak tatt det standpunkt at det her var oppført et nybygg som måtte fjernes, og at det ville bli reagert med formelt rivningsforelegg om så ikke skjedde. Det faktiske og rettslige grunnlag for et rivningspålegg etter bygningsloven §114 ville Straumøy i tilfelle kunne få prøvet ved domstolene.

Gjenstand for klage etter bygningsloven §17 er de «avgjerder» som treffes av bygningsrådet. Som før nevnt er det ikke klart hvilken «avgjerd» av bygningsrådet Straumøys klage rettet seg mot og som han ville ha overprøvet. Jeg finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til om det i dette tilfelle forelå en klage som gav fylkesmannen adgang til å prøve om det her forelå et nybygg. Selv om man skulle mene at det var en feil at fylkesmannen unnlot å foreta realitetsprøvelse av dette spørsmål, er det etter min oppfatning klart at feilen ikke har hatt noen betydning. Slik saken lå an høsten 1977, er det ingen grunn til å anta at fylkesmannen ville ha fraveket den oppfatning som bygningsrådet etter omhyggelig behandling av saken og befaring av bygningen var kommet til, og som domstolene senere har funnet å være vel begrunnet.

Straumøy mottok gjenpart av fylkesmannens uttalelse, den er datert 5. oktober 1977. I bygningsrådets møte 16. november 1977 ble uttalelsen referert, og ved rådets vedtak 14. desember 1977 ble Straumøy varslet på vanlig måte om at man overveide å utferdige forelegg etter §114 og gitt anledning til å uttale seg. Straumøy søkte nå juridisk bistand. I den uttalelse som hans advokat deretter 29. desember 1977 gav til bygningsrådet, ble det ikke gjort noen innsigelse mot saksbehandlingen hos fylkesmannen, enn si reist noe krav om realitetsprøvelse av Straumøys klage. Derimot ble det gjort klart at Straumøy i tilfelle ville få forelegget rettslig prøvet. Jeg er derfor enig med lagmannsrettens flertall i at Straumøy under enhver omstendighet må anses for å ha godtatt saksbehandlingen frem til rivningsforelegget ble besluttet.

Noe grunnlag for å sette forelegget til side som ugyldig er det etter dette ikke.

Etter min mening er det heller ikke grunn til å ta den subsidiære påstand om opphevelse av rivningsforelegget til følge. Jeg ser på dette på samme måte som herredsretten og flertallet i lagmannsretten.

Randaberg kommune er en utpreget jordbrukskommune. På grunn av naboskapet med Stavanger står den under et betydelig utbyggingspress, og kommunen har i mange år lagt stor vekt på å innrette regelverket og praksis slik at bolig- og fritidsbebyggelse i jordbruksområdene skal unngås utenom de arealer som blir disponert for slik bebyggelse. Kommunen har ved vedtekt til bygningsloven §82 hatt forbud mot hyttebygging helt tilbake fra 1967, da loven gav anledning til det, og det er opplyst at det ikke er gitt en eneste dispensasjon fra forbudet. Kommunen er engstelig for den smitteeffekt det vil kunne ha om Straumøys fritidshus blir stående. Det ligger i en del av kommunen som ved arealplanleggingen er utpekt som jordbruksområde, og uten ordnede vei-, vann- og avløpsforhold.

Partene er uenige om hvor meget Straumøy hadde investert i bygget da bygningsrådet ble oppmerksom på byggearbeidet og gav stoppordre i juni 1977. Jeg må imidlertid gå ut fra at den vesentligste del av hans samlede utgifter til huset, først og fremst til innvendig innredning, er påløpt etter dette tidspunkt. Disse investeringer har Straumøy foretatt på egen risiko. Fra bygningsrådets side har det hele tiden senere vært gjort klart at byggearbeidene ble ansett som ulovlige, og Straumøy har fått klar beskjed om hvor han stod. Tross dette har Straumøy utover sommeren og høsten 1977 fortsatt arbeidet, med det resultat at han sitter med et fritidshus som i det vesentlige må anses likeverdig med den helårsbolig han søkte om, men ikke fikk tillatelse til å bygge høsten 1976. Jeg er enig med kommunen i at han ikke har opptrådt lojalt overfor bygningsrådets vedtak.

Skal de vedtak kommunene treffer som ledd i arealplanleggingen bli respektert og likhetshensynet varetatt, er det nødvendig at forelegget i dette tilfellet opprettholdes. Jeg kan ikke se at det er en for streng reaksjon.

Kommunens prosessfullmektig har presisert at forelegget er slik å forstå at det bare er de bygningsdeler som er ulovlig oppført som skal rives og ryddes bort fra tomten. De bygningsdeler som står igjen etter den tidligere bygning - det vil si størstedelen av grunnmuren - kreves ikke revet og fjernet.

Anken har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 må Straumøy tilpliktes å erstatte kommunen dens saksomkostninger for Høyesterett. Omkostningsoppgave er fremlagt. Beløpet settes til kr. 44500, hvorav kr. 4500 er oppgitt å være utlegg. Lagmannsrettens omkostningsavgjørelse er det ikke grunn til å endre. Kommunens prosessfullmektig har bekreftet at påstanden for så vidt er slik å forstå at det ikke kreves renter av omkostningsbeløpet fra avsigelsen av lagmannsrettens dom.

Jeg stemmer for denne Dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Johannes E. Straumøy til Randaberg kommune 44500 - førtifire tusen fem hundre - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Røstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Tønseth, Skåre og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Arnt Haarberg og Einar Solberg og kst. sorenskriver Jostein W. Rovik): - - -

Lagmannsretten har delt seg i saka.

Fleirtalet, fungerande sorenskrivar Rovik og lagdommar Solberg, er komne til same resultatet som byretten, og sluttar seg til byretten sine domsgrunnar, som i det vesentlege synest rette og fullnøyande. Med bakgrunn i ankeparten sine utsegner for lagmannsretten, vil fleirtalet likevel tilføye:

Det er ikkje ført prov for at noko av bygget over grunnmuren er av dei gamle materialane, då heller ikkje for at noko av slike materialar eller bygningsdeler er blitt ståande på sin opprinnelege plass. Alt en kan sjå av bygget utan- og innanfrå ser nytt ut. Einast under huset er vist brukt to liggjande stolper (dragarar) som skal vere brukt oppatt frå det gamle huset. Fleirtalet er ikkje i tvil om at ein her står framfor eit nytt bygg ført opp på den reparerte grunnmuren. Under dei rådande tilhøve er dette ulovleg anten ein ser på bygningen som fritidshus (vedtekt til bygningslova §82) eller som heilårsbustad (§87). Straumøy har sjøl skapt uklårleik om kva bruk han eigentleg vil gjere av bygget. Det er bygt og innreida såleis at det meire ser ut som ein heilårsbustad enn ei hytte, og det vil - om bygget skulle bli ståande - vere svært vanskeleg å kontrollere eller å hindre at det vart brukt som heilårsbustad, slik planane opprinneleg var. Den same uklårleiken må etter fleirtalet si meining ha gjort saksbehandlinga i kommunen og fylket vanskeleg. Fleirtalet meiner likevel at det ikkje er gjort slike feil ved saksførehavinga at dette har hatt noko å seie for det endelege resultatet. Klaga av 14. september 1976 og av 13. oktober 1976 må seiast å vere ute av verda, i og med at Straumøy i brev av 22. november 1976 melde at planane om nybygg «foreløpig stilles i bero». Når det gjeld Straumøy si klage av 24. juni 1977 over bygningsrådet sitt vedtak i sak 191/77, har fylkesmannen ikkje funne det rett å behandle saka som klagesak, sjøl om bygningsrådet - truleg for nettopp å oppnå dette - hadde teke tilbake sitt tidlegare vedtak om å utferda førelegg. Fleirtalet forstår fylkesmannen sitt standpunkt, idet Straumøy sitt brev av 4. september 1977 i det meste er ei imøtegåing av bygningsrådet sitt syn på kva som faktisk hadde føregått, og naudrettssynsmåtar. Det var såleis ein strid om fakta, som syntes å føre mot bruk av føresegnene i §114 i bygningslova med eventuell vidare prøving for domstolane. Straumøy hadde uttrykkeleg godteke at saka gjekk til fylkesmannen, han mottok kopi av fylkesmannen si avgjerd, og hadde ikkje motsegner mot denne. Han må vel då også ha godteke handlemåten så langt.

Sjøl om ein ikkje med visse kan fastslå at utgiftene som Straumøy hadde hatt då stoppordren kom berre var ca kr. 4000,-, så meiner fleirtalet at kostnaden etter den framlagde rekneskapen å døma var lite over denne summen, og at det då ikkje hadde valda han urimeleg tap om han hadde stogga arbeidet etter pålegget. Det han seinare har gjort, er på eigen risiko. Skal kommunen måtte gje etter for slik framferd som Straumøy har synt i denne saka, vil den få store vanskar med å styre utbygginga av kommunen som dei folkevalda organa er gjevne ansvaret for.

Mindretalet, lagdommar Haarberg, er komen til eit anna resultat enn heradsretten, og har forma sine merknader såleis:

«De forhold som ligger forut for 6. juni 1977 har mindre interesse idet det alt omfatter spørsmål som vedrører en eventuell helårsbolig. Sett på bakgrunn av brevet av 15. desember 1976 hvor bygningsrådet viser til bygningsloven §87, må også stoppordren av 6. juni 1977 antas å referere til en eventuell helårsbolig. I brev av 9. juni 1977 til bygningsrådet meddeler imidlertid Straumøy at planene om helårsbolig på tomten er skrinlagt og sier videre avslutningsvis at «bygningen kun vil bli nyttet som fritidshus og ikke som helårsbolig». Han gjør samtidig oppmerksom på at bygningen er gjenreist på samme grunnmur og med samme ytre mål som tidligere. I et senere skriv datert 22. november 1976 meddeler så Straumøy at reparasjon av den eksisterende bygning vil bli utført i nødvendig utstrekning for å forhindre ytterligere forfall, og mindretallet legger etter dette til grunn at den videre behandling av saken skulle skje på grunnlag av at det her ikke dreiet seg om helårsbolig, men et fritidsbygg. I brev av 24. juni 1977 fra bygningsrådet til Straumøy refererer bygningsrådet vedtak i sak 403/76 således:

«Melding om nødvendig vedlikehold taes til underretning. Bygningsrådet vil gjøre oppmerksom på at arbeidene ikke må komme i strid med bygningsloven §87. Bygningen vil ikke bli tillatt benyttet som helårsbolig.»

Det synes her å være kommet inn en viss begrepsforvirring når bygningsrådet i samme vedtak meddeler at bygningen ikke vil bli tillatt benyttet som helårsbolig, men også henviser til bygningsloven §87 som ikke vedrører fritidshus. Forholdet synes ikke å bli klarere når det videre i samme brev av 24. juni 1977 heter at ifølge vedtekt til bygningsloven §82 er det ikke tillatt å oppføre fritidshus i kommunen og det gjengis et vedtak sålydende: «Bygningsrådet kan ikke godkjenne oppføring av nytt fritidsbygg i dette området.»

Det vises så til vedtekt til bygningsloven §82 og det gis pålegg om at bygningsarbeider som allerede ulovlig er utført må fjernes.

Gyldigheten av dette pålegg vil være avhengig av om arbeidet på huset kunne betegnes som nyoppførelse av fritidshus eller om det måtte sees som en hovedreparasjon. Mindretallet er enig med ankeparten i at begrepet hovedreparasjon - som atskilt fra nyoppførsel - i relasjon til §82 også må forståes på grunnlag av definisjonen i bygningsloven §87 annet ledd punkt 4. Etter bevisførselen finner mindretallet å burde legge til grunn at man her står overfor en hovedreparasjon og ikke en nyoppføring av et fritidshus. Det er for det første på det rene at en så vidt vesentlig del som grunnmuren praktisk talt i sin helhet er den samme som tidligere, idet det bare var en del av det nordvestre hjørne som det var blitt nødvendig å gjennomføre med Lecasten. Etter den ankende parts forklaring og forklaring fra vitnene Jan og Arne Johansen, finner mindretallet det godtgjort at deler av husets ramme og stenderverk er det samme som i den gamle bygning. Det samme gjelder også to dragere som kunne sees under åstedsbefaringen. Det finnes for så vidt ikke avgjørende at bygningsrådets folk under sin befaring kan ha oversett dette.

Etter mindretallets syn på dette forhold ville da konklusjonen være at man ikke sto overfor en helårsbolig og heller ikke overfor nyoppføring av fritidshus og at det vedtak som ligger til grunn for utferdigelsen av forelegget savner lovhjemmel. Da imidlertid vurderingen av grensen mellom nyoppføring av et hus og en hovedreparasjon kan være skjønnsmessig, finner mindretallet å burde gå inn på de andre anførsler i ankesaken.

Spørsmålet om saksbehandlingsfeil:

Bygningsrådets vedtak av 22. juni 1977 ble påklaget av Straumøy. Bygningsrådet behandlet klagen og fastholdt sitt vedtak og saken ble oversendt fylkesmannen. Mindretallet finner at fylkesmannen etter gjeldende forvaltningsrett har plikt til å treffe en realitetsavgjørelse, og at han i henhold til forvaltningsloven §34 annet ledd også har adgang til å endre eller omgjøre alle sider av saken. Fylkesmannen traff imidlertid ikke noen realitetsavgjørelse, og synes å begrunne dette med følgende:

«Siden det tilligger bygningsrådet å avgjøre om det skal utferdiges forelegg etter §114 og siden lovligheten av et forelegg skal prøves av domstolene, finner fylkesmannen ikke å burde gi ytterligere uttalelse.»

Denne uttalelse finnes i et brev fra fylkesmannen til ordføreren i Randaberg datert 5. oktober 1977, og er da så vidt sees avgitt på et tidspunkt da bygningsrådet ennå ikke hadde fattet vedtak om der skulle utferdiges forelegg eller ikke. Dette fremgår av brev fra bygningsrådet til Straumøy av 29. november 1977 i.f. Det er her anført at bygningsrådet har følgende reelle alternativer å velge mellom:

«1. Bygningsrådet utferdiger forelegg i samsvar med tidligere vedtak, om fjerning av ulovlig oppført bygning.

2. Bygningsrådet anser det vanskelig å føre tilstrekkelig bevisførsel for ulovligheten av det utførte arbeid og finner å måtte akseptere de arbeider som er utført.

3. Vurdere mulighet av å bøtelegge forholdet uten å kreve bygningen fjernet.»

Mindretallet finner at det foran nevnte forhold er en saksbehandlingsfeil. På bakgrunn av at mindretallet er enig med den ankende part i at den reaksjon som var alternativet - jfr. brevet til Straumøy av 24. juni 1977 - og som fylkesmannen tydeligvis har vært oppmerksom på, var av alvorlig art, skulle den tilsi et skjerpet krav til forsvarlig saksbehandling. Mindretallet antar videre at en feil av denne art medfører absolutt ugyldighet og viser for så vidt til Eckhoffs avhandling Domstolskontroll - Jussens venner 4 hefte 9 side 133.

Den ankende part har videre med styrke hevdet at forelegget - om det ikke er ugyldig - bør oppheves som urimelig og har i den forbindelse pekt på følgende momenter: Rivning av hytten medfører forødelse av betydelige verdier, der har stått hus på tomten med samme grunnareal helt siden 1943, det dreier seg i dette tilfellet om samme bruksmåte som tidligere og huset er ikke til sjenanse for noen, samt endelig at der påståes å foreligge en saksbehandlingsfeil.

Som anført foran finnes imidlertid saksbehandlingsfeilen å være avgjørende for ugyldighetsspørsmålet, og mindretallet finner da ikke grunn til å komme inn på spørsmålet om forelegget virker så urimelig at det av den grunn bør oppheves. - - -»

Av herredsrettens dom (sorenskriver Helge Maroni med domsmenn): - - -

Svein Nes, teknisk etat i Randaberg skrev 6. juni 1977 til saksøkeren:

«Bygningsrådet er blitt gjort kjent med at det utføres ulovlige byggearbeider på festetomt nr. 1, gnr. 62 bnr. 2.

Ved befaring er det å konstatere at eksisterende hytte er omtrent helt nedrevet og ny bygning er i ferd med å oppføres.

Dette arbeid er ulovlig og må innstilles omgående.

Bygningsrådet skal behandle saken i møte den 22. juni

Eventuelle merknader til saken må innsendes Randaberg bygningsråd snarest.»

Saksøkeren skrev 9. juni 1977 til bygningsrådet blant annet:

«Vedrørende reparasjonsarbeid på festetomt 62/2/1.

Jeg bekrefter herved å ha mottatt Deres brev av 6. juni 1977, og beklager meget at reparasjonsarbeidet på eiendommen min er kommet i strid med bygningsloven, da dette på ingen måte har vært min hensikt.

Til Bygningsrådets orientering var det min hensikt å utføre de nødvendige reparasjoner (jfr. brev av 22. november 1976) for å forhindre ytterligere forfall.

Under mitt fravær p.g.a. studier har bygningen som kjent gjentatte ganger vært utsatt for grovt hærverk som har medført store fukt- og råteskader. Samtlige vinduer ble gjentatte ganger knust, og inventaret og det elektriske anlegget ble fullstendig ødelagt. Hærverket ble anmeldt til Stavanger Politikammer, men etterforskningen ble resultatløs.

Det ble da klart at en restaurering av bygningen måtte foretas, men det var på ingen måte hensikten at dette skulle komme i konflikt med bygningsloven.

Etter å ha mottatt Deres brev ble restaureringen stanset, men til Deres orientering vil jeg opplyse om at jeg har foretatt endel sikring og avstiving av taksperrer og vegger den 8. juni 1977 for å forebygge mot vindskader.

Da Deres brev ble mottatt var restaureringen av bygningen kommet så langt at ca 90% av råbygget nå er ferdig, og jeg vil herved vennligst søke om å få dispensasjon til å fullføre arbeidet. Hvis Bygningsrådet antar at behandlingen av denne saken vil ta endel tid, tør jeg vennligst be om en midlertidig dispensasjon til å legge på sutak for å forhindre vann- og vindskader på de oppsatte bygningsmaterialer. For å unngå misforståelser vil jeg til slutt gjerne understreke at bygningen kun vil bli benyttet som fritidshus og ikke som helårsbolig. Jeg gjør også oppmerksom på at bygningen er gjenreist på samme grunnmur og med samme ytre mål som tidligere.

Jeg håper jeg hører fra Dem med det første, og står gjerne til tjeneste med flere opplysninger hvis ønskelig.»

Bygningsrådet behandlet saken i møte 22. juni 1977 og skrev 24. juni 1977 til saksøkeren:

«191/77. Oppføring av ulovlig bygning gnr. 62 bnr. 2, festetomt 1, tilhørende Johannes E. Straumøy.

Bygningsrådet har tidligere nektet oppføring av ny bolig på denne tomt.

Jfr. sak 268/76 samt klager over dette vedtak sak 341/76 og 364/76.

I skriv av 22. november 1976 skriver søkeren følgende:

«I forbindelse med Deres brev av 18. november 1976 opplyser jeg om at planene om nybygg på festetomt nr. 1, gnr. 62 bnr. 2 i Randaberg, foreløpig stilles i bero.

Samtidig underrettes om at reparasjon av den eksisterende bygning vil bli utført i nødvendig utstrekning for å forhindre ytterligere forfall.»

Bygningsrådets vedtak sak 403/76:

«Melding om nødvendig vedlikehold tas til underretning. Bygningsrådet vil gjøre oppmerksom på at arbeidene ikke må komme i strid med bygningsloven §87.

Bygningen vil ikke bli tillatt benyttet som helårsbolig.»

Ved befaring den 6. juni 1977 ble det påsett at eksisterende bygning omtrent var nedrevet til grunnmur og en var i ferd med oppføring av ny bygning. Stoppordre for videre arbeider ble gitt i rek. skriv av samme dato.

Det vises til vedlagt skriv fra herr Straumøy. Søkeren anfører her bl.a. at bygningen er tenkt benyttet som fritidshus.

I flg. vedtekt til bygningsloven §82 er det ikke tillatt å oppføre fritidshus i kommunen.

Vedtak: Bygningsrådet kan ikke godkjenne oppføring av nytt fritidsbygg i dette området.

Det vises til vedtekt til bygningsloven §82.

Bygningsarbeider som allerede ulovlig er utført må fjernes. Det gis frist til 15. august for oppfølging av dette vedtak.

For øvrig vises til bygningsloven §113-114 og 115 vedrørende ulovlig byggearbeid.»

Saksøkeren skrev påny til bygningsrådet 1. juli 1977 hvor han blant annet uttaler:

«Jeg ber derfor bygningsrådet om å ta denne saken opp til ny behandling, og spesielt vurdere om ikke vedtak 191/77 kan omgjøres på grunn av de her beskrevne formildende omstendigheter.

Jeg gjør samtidig bygningsrådet oppmerksom på at jeg med hjemmel i straffeloven av 22. mai 1902, nr. 10, §47, og i påvente av en endelig avgjørelse, vil utføre de nødvendige tiltak for å beskytte min eiendom mot ødeleggelse av vær og vind.

Dette innebærer bl.a. legging av sutak og beskyttelse av utsatte bygningsdeler.»

Klagen ble behandlet av bygningsrådet i møte 17. august 1977.

Bygningsrådet skrev 22. august 1977 til saksøkeren:

227/77. Klage over bygningsrådets vedtak sak 191/77 fra Johannes E. Straumøy.

Vedrørende klagerens henvisninger til diverse paragrafer i bygningsloven henvises det til bygningsloven §82, hvor det fremgår at loven kap. III og IV, samt §65 første ledd gjelder for fritidsbebyggelse.

I skriv av 9. juni 1977 angir klageren at søknaden nå gjelder fritidshus.

Sakens realiteter er at etter byggetillatelse for ny bolig ble nektet er eksisterende bygning fullstendig nedrevet til grunnmuren. Grunnmuren er utvidet og nybygg var i ferd med å reises når bygningsrådet grep inn.

Bygningsmyndighetene er heller ikke blitt kontaktet for å vurdere lovligheten av det arbeid som er utført.

Bygningsrådet er videre kjent med at byggearbeidet på bygningen har fortsatt i strid med bygningsrådets tidligere vedtak.

Vedtak: Bygningsrådet viser til tidligere vedtak og kan ikke tilrå dispensasjon fra vedtekt til bygningsloven §82.

Klage datert 1. juli 1977 tas ikke tilfølge og tidligere vedtak sak 191/77 opprettholdes.

Nedriving av den nyoppførte bygning må igangsettes umiddelbart og skal være utført senest 5. september d.å.

Dersom ikke dette vedtak blir oppfulgt vil bygningsrådet utferdige rettslig forelegg i samsvar med bygningsloven §114. Det vises for øvrig til §114, fjerde ledd vedrørende uttalelse fra den som et forelegg rettes mot.

Saksøkeren skrev påny til bygningsrådet 4. september 1977 og uttaler her blant annet:

«Siden det er umulig for meg å akseptere bygningsrådets vedtak om å rive bygningen, finner jeg det derfor rimelig at denne saken nå blir ført videre til en høyere instans.

Jeg sender likevel en siste anmodning til bygningsrådet om ny behandling av saken og omgjørelse av vedtak 227/77.

Hvis bygningsrådet ikke finner å kunne ta saken opp til ny vurdering, eller hvis bygningsrådet etter ny behandling av saken opprettholder sitt tidligere vedtak om riving, er dette brevet å betrakte som en anke på vedtak 227/77. I et slikt tilfelle må jeg be om at sakens dokumenter uten opphold oversendes til Randaberg formannskap for vurdering og viderebehandling av saken.

Uansett hvordan saken utvikler seg videre forlanger jeg svar fra bygningsrådet på spørsmålene i dette brev, og jeg imøteser dette snarest.»

Bygningsrådet skrev 13. september 1977 til saksøkeren blant annet:

«Det vesentlige i denne sak er at herr Straumøy i strid med bygningsrådets vedtak har oppført ny bygning på angjeldende eiendom.

Selv etter stoppordre ble gitt fortsatte byggearbeider og bygning er i dag ferdig oppført.

Hvilke forutsetninger som ligger til grunn for klagerens handlemåte kan i denne sak ikke være avgjørende for bygningsrådets vedtak.

I en press- og jordbrukskommune som Randaberg har bygningsrådet sett det som meget vesentlig at det holdes en restriktiv linje for å hindre utilsiktet bygging i jordbruksområder.

Vedtak: Bygningsrådet fastholder tidligere vedtak og nekter nyoppføring av omsøkt bygning godkjent.

Tidligere melding om at rettslig forelegg vil bli utferdiget (jfr. vedtak sak 227/77) utgår.

Klagen oversendes Fylkesmannen i Rogaland for avgjørelse.»

Saken ble deretter av bygningsrådet oversendt fylkesmannen i Rogaland gjennom formannskapet i Randaberg.

Fylkesmannen behandlet ikke saken som en klagesak, men valgte å gi en uttalelse i saken.

Bygningsrådet skrev deretter til saksøkeren 16. desember 1977 og gjenga møteprotokoll fra møte 14. desember 1977:

«339/77. Fortsatt behandling av byggesak vedrørende ulovlig oppføring av bygning på bygslet tomt nr. 1, gnr. 62 bnr. 2 tilhørende Johannes E. Straumøy.

Saken har vært forelagt fylkesmannen som klagesak. Jur. konsulent Nessa ved fylkets plan- og utbyggingsavdeling møtte til denne sak, og redegjorde for fylkesmannens merknader til klagen.

Vedtak: Bygningsrådet viser til tidligere behandling sak 227/77.

Rådet anser ikke at det foreligger nye opplysninger som endrer forutsetningene for annen vurdering av denne sak.

Bygningsrådet overveier å utferdige rettslig forelegg i samsvar med bygningsloven §114 for nedriving av det ulovlig oppførte byggverk.

Det vises for øvrig til §114, fjerde ledd vedrørende uttalelse fra den som et forelegg rettes mot.

Eventuell uttalelse bes innsendt Randaberg Bygningsråd innen 14 dager. Vedtaket er enstemmig.»

Saksøkeren henvendte seg deretter til h.r.advokat Thor Kluge som v/aut. adv.fullm. Rage sendte en redegjørelse til Randaberg bygningsråd 29. desember 1977.

Randaberg bygningsråd fattet deretter vedtak som foran nevnt om riving av det ulovlig oppførte bygg innen 15. februar 1978. - - -

Retten skal bemerke:

I forelegget av 13. januar 1978 er anført at der «i strid med bygningslov med vedtekter er oppført ny bygning på bygslet tomt tilhørende Johannes E. Straumøy på gnr. 62 bnr. 2. Etter at ulovlig arbeid med nyoppføring var igangsatt angir saksøkeren at bygningen er tenkt nyttet til fritidshus. Nødvendig tillatelse eller dispensasjon for oppføring av fritidshus er ikke gitt».

Retten vil bemerke at bygningen ved befaringen under hovedforhandlingen var fullt brukbar til helårsbolig likesom den da selvsagt også kan egne seg som fritidshus. Det er bruken som må være avgjørende for betegnelsen. Saksøkeren har erklært at han vil benytte bygningen til fritidsbolig og da må den behandles som sådan. Tidligere hadde bygningen dels vært brukt til helårsbolig og dels som fritidsbolig. Saksøkeren søkte først bygningsrådet om tillatelse til å rive bygningen og å føre opp en helårsbolig. Han fikk avslag på denne søknad og etter gjentatte henvendelser meddelte han bygningsrådet i skriv av 22. november 1976 at han foreløpig stillet planene om nybygg i bero. Samtidig underrettet han bygningsrådet om at reparasjon av den eksisterende bygning vil bli utført i nødvendig utstrekning for å forhindre ytterligere forfall.

Saksøkeren har i rett tid anlagt søksmål for å få forelegget kjent ugyldig eller opphevet.

Saksøkeren har bygget sin påstand om at forelegget må kjennes ugyldig på to grunnlag, for det første hevder han at der ikke er lovhjemmel for forelegget og for det annet hevder han at der foreligger feil i saksbehandlingen som medfører at forelegget må kjennes ugyldig.

Som nevnt har saksøkeren erklært at han vil benytte bygningen som fritidsbolig. Hva enten man karakteriserer den gamle bygning som bolighus eller fritidsbolig så kommer vedtekten til bygningsloven §82 og videre regionplanvedtektene til anvendelse. Bygningsloven §87 får ikke direkte anvendelse. Det avgjørende må være hvorvidt det arbeid som er utført kan karakteriseres som nyoppføring av fritidshus. Regionplanvedtekten har bestemmelse om at med visse unntak, som ikke gjelder her, kan arealene i Randaberg ikke uten samtykke av regionplanrådet nyttes på annen måte enn vanlig der arealene ligger. I vedtektene til bygningsl. §82 heter det at det ikke er tillatt oppført i kommunen sportshytter, sommerhus, kolonihagehus o.l. bygninger som bare er beregnet på å bebos i kortere tidsrom, samt tilhørende uthus.

Det er på det rene at bygningen ligger i et jordbruksområde. Der er verken søkt eller gitt dispensasjon av regionplanrådet til oppførelsen.

Videre finner retten å måtte betrakte arbeidet som nyoppførelse av fritidsbolig.

Den tidligere bygning er revet til grunnmuren og nytt bygg er ført opp. Til dette er der brukt i alt vesentlig nye materialer, og kun en ubetydelig del av de gamle materialer er benyttet. Riktignok står en vesentlig del av grunnmuren fra det gamle bygg igjen, men også noe av denne, der hvor den var rast ut, er der lagt ny grunnmur. Arbeidet har vært utført på en noe uvanlig måte, idet man har revet en vegg ad gangen slik at like til siste vegg ble revet gjensto der en del av det gamle bygg. Da stoppordre ble gitt av bygningsrådet var tak og vegger revet til grunnmur og nytt reisverk satt opp. Til tross for stoppordren og forelegget har saksøkeren senere fullført arbeidet med oppføring av bygningen. Det er på det rene at bygningsl. §87 ikke får direkte anvendelse når det gjelder fritidsboliger. Imidlertid dreier det seg her om oppføring av fritidsbolig og dette arbeid var ulovlig. Overtredelsen er så vesentlig at det berettiget saksøkte til å utferdige rivningsforelegg med hjemmel i bygningsl. §114.

Saksøkerens påstand om at der foreligger vesentlige saksbehandlingsfeil slik at forelegget av den grunn må kjennes ugyldig finner retten heller ikke å kunne ta til følge. Bygningsrådet har hele tiden fulgt saksøkerens begjæringer om å ta saken opp til ny vurdering. Selv om ikke saksøkeren klaget til overordnet instans sendte bygningsrådet klagen over bygningsrådets vedtak av 22. juni 1977 til fylkesmannen gjennom formannskapet. Fylkesmannen valgte å gi uttalelse i saken, idet han samtidig pekte på at det tilligger bygningsrådet å vurdere om der skal gis pålegg etter bygningsl. §114 eller ikke. Der er i vedtak av 22. september 1976 bemerket at tomten er plassert i strid med strandlov. Dette er uriktig og allerede i vedtak 20. oktober 1976 er anført at lov om planlegging i strand- og fjellområder ikke kommer til anvendelse i dette område. Feilen har vært helt uten betydning for saken.

Retten kan heller ikke finne godtgjort at saksøkte ikke har oppfylt sin opplysningsplikt. Saksøkeren har fått alle sine henvendelser besvart og alle vedtak av bygningsrådet har umiddelbart vært meddelt ham. I tillegg til dette har saksøkeren hatt muntlig kontakt med bygningsrådets medlemmer. Etter den korrespondanse som er ført later det til at saksøkeren hele tiden har vært vel orientert om de lover og bestemmelser som får anvendelse.

Saksøkeren har videre anført at utferdigelsen av forelegget er en altfor streng reaksjon og at det av den grunn bør oppheves.

Som anført tidligere finner retten at oppførelsen av bygget innebærer en vesentlig overtredelse av gjeldende bestemmelser. Etter hvert som arbeidet skred fram og saksøkeren fant at bygningen måtte rives helt til grunnmur burde han ha underrettet bygningsrådet om utviklingen av arbeidet. Ved å velge den spesielle og arbeidskrevende framgangsmåte å rive en vegg ad gangen framstiller det seg som om han har søkt å trasse seg fram overfor bygningsrådet og at han har tatt sjansen på at arbeidet ville bli godkjent. Da bygningsrådet av en utenforstående ble gjort oppmerksom på forholdet var den gamle bygning revet til grunnmur og nytt reisverk var satt opp. Det ble straks utferdiget stoppordre ved bygningsrådets sekretær og stoppordren ble i første bygningsråds møte stadfestet. Allikevel har saksøkeren senere fullført oppførelsen av bygget. Retten finner ved vurderingen av rimeligheten ved rivningsvedtaket bare å kunne vurdere dette ut fra den situasjon som forelå da stoppordren ble gitt. På det tidspunkt var de utgifter saksøkeren hadde pådratt seg ikke betydelige, etter hans egen opplysning under hovedforhandlingen ca kr. 4000,-. Saksøkte har på sin side pekt på at der er et sterkt press mot Randaberg kommune for å få oppført såvel helårs- som fritidsbygninger. Det er en forholdsvis liten jordbrukskommune og kommunen har vedtatt å kanalisere utbyggingen til bestemte boligfelt. Tillatelse til nyoppføring av hytter blir overhodet ikke gitt. Under disse omstendigheter finner retten at rivningspålegget ikke er en urimelig hård reaksjon overfor saksøkeren og Randaberg kommune blir å frifinne. - - -