Rt-1983-637
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1983-05-20 |
| Publisert: | Rt-1983-637 (130-83) |
| Stikkord: | Opphavsrett, Fotografirett, Personfoto |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om bruk av fotografi i en reklame var urettmessig fordi de avbildede personene ikke hadde samtykket. Spørsmålet var om [A-mann] kunne gå ut fra at det forelå samtykke på vegne av de avbildede personer, som var beskyttet mot mangfoldiggjøring og offentlig fremvisning etter Fotografiloven (1960) § 15.
Høyesteretts flertall (3) forkastet anken og mente [A-mann] ikke kunne anta det var gitt forhåndssamtykke til bruk av fotografiet på bakgrunn av at personen i arkivet til Morgenbladet i Bergen hadde sagt det var "i orden" å bruke det til reklame. Videre at [A-mann], som reklamekonsulent, ikke hadde opptrådt med tilstrekkelig aktsomhet. Mindretallet (2) mente [A-mann] hadde oppfylt sin aktsomhetsplikt etter Fotografiloven. Uttalt at det ville være å stille for store krav om [A-mann] ikke kunne stole på sin samarbeidspartner når denne sa det var "i orden", samt at dette var innarbeidet bransjepraksis. Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Bergen byrett 10.01.1983 - Høyesterett HR-1983-67-B, L.nr. 67 B/1983 |
| Parter: | [A-mann] (høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen) mot Påtalemyndigheten (statsadvokat Tor-Aksel Busch) |
| Forfatter: | Holmøy, Skåre, Blom, Dissens: Endresen, Bugge |
| Lovhenvisninger: | Fotografiloven (1960) §15, §16, §1 |
Dommer Holmøy: Bergen byrett avsa 10. januar 1983 dom med slik domsslutning:
«A, født xx.xx.1938, dømmes etter lov om rett til fotografi av 17. juni 1960 §16, jfr. §15, til å betale Statskassen en bot stor kr. 500,- - femhundrekroner -. Den subsidiære fengselsstraff, altså hvis boten ikke betales, settes til 3 - tre - dager.»
Dommen er avsagt under dissens, idet en av domsmennene stemte for frifinnelse.
Domfelte har påanket dommen på grunn av feil ved lovanvendelsen, idet det hevdes at byrettens flertall har lagt til grunn en for streng aktsomhetsnorm i forhold til fotografiloven av 17. juni 1960 nr. 1 §16, jfr. §15. Subsidiært gjøres gjeldende at domsgrunnene er uklare og mangelfulle.
Om saksforholdet og domfeltes personlige forhold viser jeg til domsgrunnene. For ordens skyld nevner jeg at byrettens hovedforhandling med etterfølgende domsavsigelse fant sted 10. januar 1983, ikke 1982 som angitt i rettsboken. Saken ble heller ikke innledet ved tiltalebeslutning, men ved utferdigelse av forelegg som ikke ble vedtatt.
Jeg finner at anken over lovanvendelsen bør forkastes. Videre finner jeg at byrettens domsgrunner er tilstrekkelige til at lovanvendelsen kan prøves.
Domfelte er konsulent i et reklamebyrå. Som et ledd i sitt arbeidsforhold laget han i 1982 en annonse for en fotografisk forretning og fotolaboratorium som han lot innrykke i Bergens Tidende. Annonsen var en reklame for fremkalling og kopiering av «påskebilder», og inneholdt et bilde av et par og et barn som satt og solte seg. De avfotograferte hadde ikke samtykket i at bildet ble brukt i annonsen, slik det kreves etter fotografiloven §15. Forsvareren har for Høyesterett reist spørsmålet om bildet var av så liten betydning for innholdet av annonsen at de avbildedes samtykke ikke var nødvendig, jfr. unntaksbestemmelsen i §15 annet ledd nr. 2. Jeg er enig med byretten i at denne unntaksbestemmelse ikke får anvendelse i dette tilfelle.
Bildet var tatt året forut av en freelance-fotograf med tilknytning til Morgenavisen i Bergen. Fotografen tok flere bilder ved samme anledning, og de avbildede samtykket i at et av dem ble brukt i en reportasje i nevnte avis om «påskefjell og feriegleder». Bildet i reklameannonsen var ikke identisk med det bildet som var brukt i reportasjen, et forhold som imidlertid er uten betydning i denne sak.
Domfelte kom i besittelse av bildet ved en henvendelse til en arkivar i Morgenavisen i Bergen. Han spurte om man der hadde noe bilde som han kunne bruke i annonsen. Han fikk tilsendt en bunke med bilder, hvorav han valgte ut ett. Han spurte arkivaren om det var «i orden» at han brukte bildet i annonsen, og på dette spørsmål svarte arkivaren bekreftende. Noe særskilt spørsmål om de avbildede hadde samtykket, ble ikke stilt, og arkivaren uttalte seg heller ikke særskilt om dette.
I byrettens domsgrunner er opplyst at arkivaren på forhånd hadde tatt kontakt med fotografen, idet det var denne som «eide» bildene. Fotografen samtykket da i at bildene ble sendt til domfelte, men forutsatte at hun ville få nærmere beskjed når et bilde ble valgt ut. Hun ville da spørre de avbildede om de samtykket i at bildene ble brukt i annonsen. Hun fikk imidlertid ingen nærmere beskjed. Da det må legges til grunn at domfelte var ukjent med at fotografiene ikke tilhørte avisen, og heller ikke kjente til samtalen mellom arkivaren og fotografen, kan de forutsetninger som fotografen måtte ha gitt uttrykk for overfor arkivaren, ikke få noen betydning ved vurderingen av domfeltes forhold.
Det er i saken ikke spørsmål om domfelte har krenket fotografiretten, jfr. fotografiloven §1. Spørsmålet er om han også måtte kunne gå ut fra at det forelå samtykke på vegne av de avbildede personer, som er beskyttet mot mangfoldiggjøring og offentlig fremvisning etter fotografiloven §15.
Jeg antar det må legges til grunn at avbildede personer kan gi et mer generelt forhåndssamtykke til bruk av fotografi på den måte som er nevnt i §15, og at de også må kunne gi en annen rett til å gi samtykke på sine vegne. For dem som driver med profesjonell distribusjon av fotografier, vil det antakelig være av stor praktisk betydning at de både har fotografiretten og retten til å samtykke på vegne av avbildede personer. I et slikt forhåndssamtykke eller en rett for en annen til å gi samtykke vil det imidlertid kunne ligge mer eller mindre omfattende begrensninger. Spesielt kan dette være praktisk i forhold til bruk i reklame.
For øvrig må man etter min mening være varsom med å forutsette at avbildede personer har gitt forhåndssamtykke eller gitt en annen rett til å samtykke etter §15. Slike forutsetninger vil være egnet til å uthule det personlige rettsvern som §15 gir. Det må i denne sammenheng også legges vekt på at personer som blir avbildet, ofte ikke vil ha kjennskap til sin rett etter §15. De som profesjonelt utnytter fotografier, må derimot forutsettes å ha kjennskap til regelen i §15, slik at de kan legge opp rutiner for å sikre at samtykke blir gitt.
Etter min mening har den som vil bruke et bilde av en avbildet person til et bestemt formål, ikke opptrådt med tilstrekkelig aktsomhet i forhold til fotografiloven §16, jfr. §15, ved å stille et generelt spørsmål til den som har fotografiretten «om det er i orden». Et bekreftende svar på et slikt spørsmål vil naturlig måtte forstås slik at det bare gjelder fotografiretten. Etter min mening blir vurderingen den samme om et slikt spørsmål stilles til en avis, med mindre den som spør har holdepunkter for å anta at avisen har lagt opp til spesielle rutiner som sikrer at samtykke etter §15 foreligger. Man kan etter dette ikke ta som utgangspunkt at aviser i alminnelighet har sikret seg samtykke fra avbildede personer for så vidt angår de fotografier som de har i sitt arkiv. Det er ingen spesielle forhold i denne sak som skulle gi domfelte grunn til å gå ut fra at de avbildede hadde gitt samtykke. I forhold til en profesjonell reklamekonsulent bør det også stilles et særlig aktsomhetskrav, blant annet fordi det ville være mange som ikke ønsker sitt personlige bilde brukt i reklame.
Forsvareren for Høyesterett har anført at det vil være mer rasjonelt å legge ansvaret for krenkelser av §15 på den som distribuerer fotografier, idet denne vil ha bedre muligheter for å innhente samtykke. Etter min mening er det imidlertid tvilsomt om distributøren, som i dette tilfelle ikke selv direkte har mangfoldiggjort eller latt bildet vise offentlig, kan straffes etter §16. For øvrig kan jeg ikke se at eventuelt ansvar for distributøren skulle være tilstrekkelig grunn til å stille mindre krav til aktsomheten hos den som direkte utnytter et fotografi i strid med §15.
Jeg stemmer for denne
Anken forkastes.
Dommer Endresen: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende, idet jeg finner at byretten har lagt til grunn en for streng aktsomhetsnorm.
Domfelte i denne sak, som er reklamekonsulent, har henvendt seg til Morgenavisen i Bergen, dens fotoarkiv, med opplysning om at han trengte et bilde til et reklameopplegg, og har fått tilsendt et utvalg av bilder. Et slikt samarbeid er, etter hva jeg forstår, en vanlig fremgangsmåte innen bransjen, hvor avisene i ervervsøyemed selger bilder fra sine arkiv. Etter å ha valgt seg ut et av de tilsendte bilder har han direkte forespurt om det var i orden at det ble brukt i reklameøyemed, og av distributøren fått et bekreftende svar på dette. Når vedkommende kjøper etter å ha gitt korrekte opplysninger om hvilken bruk det skulle tjene, får til svar at det er i orden, må han etter min mening sies å ha oppfylt sin aktsomhetsplikt etter fotografiloven også i forhold til den eller de avbildede personer.
Å stille krav til kjøperen som i praksis vil kunne bety at han skal måtte gå bakover og klarere med fotograf og avbildede personer om samtykke foreligger, er etter min mening å stille for store krav til dem som handler med personer innen samarbeidende profesjoner. Dette krav må etter min mening ligge nærmere å stille til distributøren av fotografiene, eller det må i det minste kunne forventes at han overfor kjøperen tar det forbehold at samtykke eventuelt må innhentes også fra de avbildede personer. For distributøren - i dette tilfelle Morgenavisen - skulle jeg anta at det vil være en enkel sak å etablere de nødvendige rutiner for å hindre at ukorrekt bruk av bildet finner sted.
Jeg stemmer etter dette for at byrettens dom med hovedforhandling oppheves.
Dommer Bugge: Jeg er enig med annenvoterende, dommer Endresen.
Dommer Skåre: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Holmøy.
Dommer Blom: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett kjennelse overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.
Av byrettens dom (dommer Kåre Lassen med domsmenn):
Politimesteren i Bergen har den 21. mars 1982 satt A under tiltale ved Bergen byrett for forseelse mot
Lov om rett til fotografi av 17. juni 1960 nr. 1 §16 pkt. a.
om noen med vilje eller i aktløse bryt denne loven med å lage eksemplarer av et fotografisk billede, eller gjøre det tilgjengelig for almenheten, vert han straffet med bot, jfr. §15, hvoretter jamvel om noen etter denne lov har enerett til billede av folk må ikkje et slikt billede verta gjengitt, fremsynt offentlig eller gjort tilgjengelig for almenheten på annen måte uten samtykke frå den som billede er av
derved at han den 13. april 1982 i Bergen, i forbindelse med reklameannonse i Bergens Tidende gjorde tilgjengelig for offentligheten et bilde av familien B uten deres samtykke.
A er født xx.xx.1938, er reklamekonsulent, er gift og har 2 barn å forsørge. Han eier en del av et rekkehus, men er ellers uformuende. Hans inntekt i 1982 utgjorde ca 120000,- kroner. Han er ikke noen gang straffedømt eller bøtelagt. - - -
Retten legger til grunn som bevist at tiltalte som representant for sin arbeidsgiver E reklamebyrå foranstaltet oppsetting og inntakelse i Bergens Tidende for 13. april 1982, en annonse for C & D, fotografisk forretning og fotolaboratorium. Annonsen, som gjaldt rabatt på påskebilder og påskebilders fremkalling og kopiering, omfattet et stort fotografi som viste ekteparet B samt en liten sønn av disse sittende til fjells og nyte påskesolen. Det er videre bevislig at noe samtykke ikke var blitt gitt fra noen av de avbildede til en slik offentliggjørelse i annonseøyemed. Enn videre finner den samlede rett det ikke tvilsomt at bildene av de nevnte personer er en esensiell del av fotografiet, slik at det ikke går inn under unntaksbestemmelsen i punkt nr. 2 i §15 i fotografiloven, likesom forholdet overhodet er at det etter den nevnte lovparagrafs første ledd trengs et samtykke fra de impliserte til offentliggjøring.
Enn videre finner retten etter bevisførselen at vedkommende bilde må sies å være gjort tilgjengelig for almenheten i loven forstand, fotografiloven §16 litra a. Ganske visst er det på det rene at de avbildede, hvis avbildning hadde funnet sted allerede i påsken året forut, nemlig i 1981, da hadde gitt sitt samtykke til offentliggjørelse av bildet i Morgenavisen, nemlig som et bilde til eksempel på påskefjell og feriegleder. I og med at et slikt samtykke var gitt av de impliserte, må formentlig de avbildede dermed også ansees å ha godkjent eventuell fremtidig gjengivelse i avisen av bildet på tilsvarende måte. Noe samtykke til en gjengivelse i annonseform var imidlertid ikke på noen måte blitt gitt. - Tross det nevnte samtykket som var meddelt, og altså til en form for offentliggjørelse, må den ansvarlige for annonsebenyttelsen, ved denne benyttelsen sies å ha gjort bildet tilgjengelig for almenheten.
Enn videre er det på det rene i saken at tiltalte ikke forsettlig har overtrådt fotografiloven, han har gått ut fra at det forelå samtykke fra de avbildede personene til at bildet kunne brukes i annonsen.
Etter dette vil spørsmålet om hvorvidt tiltalte rammes av fotografiloven, nemlig dennes §16, jfr. §15, eller ikke, avhenge av hvorvidt påtalemyndigheten kan finnes å ha ført bevis for at tiltalte har opptrådt uaktsomt.
I denne forbindelse skal videre fastslåes som bevist at spørsmålet om bildets bruk i reklamen oppsto på den måten at E Reklamebyrå ved tiltalte A ble anmodet av C & D om å skaffe dem et påskebilde, men ikke hadde noe slikt passende bilde selv. Tiltalte henvendte seg til Morgenavisen, hvis arkivar F sendte ham en bunke, og hvorav tiltalte tok ut det her omhandlede foto. Ytterligere må det legges til grunn at tiltalte straks hadde sagt til F, at det var til en annonse han skulle bruke bildet, samt at tiltalte spurte F om det var i orden at han brukte det. Dette svarte F bekreftende på. Ut fra det her nevnte, regnet tiltalte med at forholdet var «avklart» og lot annonsen med bildet rykke inn i Bergens Tidende, som uten videre tok inn annonsen, på dato som foran anført. - Den som hadde tatt bildet var en free-lance fotograf, G, men det var altså til bruk for Morgenavisen hun hadde tatt bildet. På grunnlag av blant annet sistnevntes forklaring legger retten til grunn at arkivar F i Morgenavisen henvendte seg til henne på angjeldende tidspunkt våren 1982 da det ble spørsmål om ny bruk av bildet, og nå altså i annonseøyemed. Videre at hun var klar over dette øyemedet og at hun samtykket i å sende en liten bunke med forskjellige påskebilder til F. Selv forutsatte hun at hun ville få nærmere beskjed når et bilde var blitt valgt ut og at hun da skulle forespørre de avbildede personer angående samtykke. Noen nærmere beskjed fikk hun imidlertid ikke, idet F i forbindelse med at tiltalte valgte ut et billede nøyde seg med å si til tiltalte at forholdet var i orden. Herved siktet F til at fotografen G hadde sagt at bildet kunne brukes i annonsen. På det grunnlag iverksatte A den omhandlede påskeannonsering.
Retten finner å måtte legge til grunn etter det samlete fremkomme at fotografen ikke har uttalt noe konkret til den nevnte arkivar med hensyn til samtykke eller ikke samtykke fra de avbildede personer, og den finner videre at det heller ikke mellom arkivaren og tiltalte har vært uttalt noe med rene ord med hensyn til spørsmålet om samtykke. Det er en mere generell bemerkning som arkivar F og deretter i annen hånd tiltalte har nøyd seg med, av det innhold at forholdet med bruken av bildet var i orden.
Ved sin vurdering av om tiltaltes iverksettelse av annonsen, med dette bildet som en del av den betegner en uaktsomhet, er rettens flertall, formannen og Gottfred Eidsnes, kommet til at dette spørsmålet må besvares bekreftende. Disse to medlemmene av retten finner at kravet til aktsomhet ikke kan settes lavt når det spørres om en annonsemessig gjengivelse av et tydelig og dominerende personmotiv hvor personene ikke har samtykket til det. En indirekte begrunnet, annenhåndsuttalelse av nærmest generell karakter, om at det er i orden å bruke bildet som annonse, finnes ikke tilstrekkelig til at en slik benyttelse kan ansees å tilfredsstille kravene til aksomhet.
Rettens mindretall, meddommer Siri Myking, stemmer for frifinnelse. Hun finner at tiltalte ikke kan bebreides og dermed påføres uaktsomhet i strafferettslig forstand. Dette i og med at det ikke kan forlanges at den som foranstalter en annonse til en avis med bruk av et personfoto skal måtte gjøre undersøkelser direkte vis a vis den eller de avbildede selv, når det som her foreligger en uttalelse fra den arkiverende avisens ansvarshavende om at grunnlaget for bruken av bildet er i orden.
Ut fra voteringens utfall vil tiltalte bli å domfelle.
Ved utmålingen av den bot som her blir straffereaksjonen er det ikke noe særskilt å nevne i skjerpende retning og heller ikke noe særskilt å tilføye i formildende retning, men man unnlater ikke å bemerke at det her må sies å foreligge en mild form for uaktsomhet. Boten settes til kr. 500,- og den subsidiære fengselsstraff til 3 dager.