Rt-1988-191
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1988-02-20 |
| Publisert: | Rt-1988-191 (47-88) |
| Stikkord: | Familierett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 18B/1988, nr 171/1987 |
| Parter: | A (Advokat Arne Meltvedt) mot B (Advokat Sverre Thune). |
| Forfatter: | Dolva, Endresen, Aasland, Christiansen. Mindretall: Schei |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, Tvistemålsloven (1915) §180, §34, §44, Barneloven (1981) |
Dommer Dolva: Saken gjelder hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for partenes fellesbarn, C, født xx.xx.1979. A og B ble gift i 1978. Etter samlivsbrudd i mai 1985 da A flyttet fra ektefellenes felles bopel, reiste B ekteskapssak. Ved Kongsberg byretts dom av 3. desember 1985 ble partene skilt, og det ble bestemt at de skulle ha felles foreldreansvar for C. Domsslutningens pkt 3 - 5 fastsetter at B skal ha den daglige omsorg for C, at A skal ha en nærmere fastsatt samværsrett og at hun skal betale underholdsbidrag.
A påanket dommen til lagmannsrett for så vidt gjaldt avgjørelsen om den daglige omsorg, samværsretten og underholdsbidraget. Under ankeforhandlingen inngikk partene et rettsforlik om utvidet samværsrett for den av partene som ikke fikk den daglige omsorg. Eidsivating lagmannsrett avsa 23. mars 1987 dom med denne domsslutning:
"1. Byrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog slik at As rett til samvær med sønnen C skal være slik som i rettsforlik av 11. mars 1987 bestemt.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter framgår av byrettens og lagmannsrettens dommer. For lagmannsretten var spesialist i klinisk psykologi, Eli Myking, oppnevnt som sakkyndig.
A har påanket dommen til Høyesterett, for så vidt gjelder avgjørelsen av spørsmålet om den daglige omsorg, samt saksomkostningsspørsmålet. Hun har fått fri sakførsel for Høyesterett.
Det er til bruk for Høyesterett avholdt bevisopptak ved Kongsberg byrett til avhør av partene og 11 vitner, hvorav 5 er nye for Høyesterett. Som sakkyndige ble for Høyesterett oppnevnt sjefssosionom Guro Undersrud og overlege Finn Magnussen, begge Statens senter for barne- og ungdomspsykiatri. De har avgitt erklæring 14. januar 1988. Det foreligger enkelte nye momenter i saken, blant annet har B nylig flyttet til X og giftet seg med sin tidligere samboer, som han venter barn med. Jeg kommer nærmere tilbake til dette senere.
Under ankeforhandlingen for Høyesterett 16. februar 1988 ble det inngått følgende rettsforlik mellom partene om en endret samværsordning:
"1. Partene er enige om at den som ikke får den daglige omsorg for fellesbarnet C, skal ha utvidet samværsrett, jf barnel. §44.
2. Weekendsamværene starter fredag kl 16.00 og avsluttes søndag kveld ved at den som har samvær, har ansvaret for å bringe C tilbake innen kl. 21.00
3. Det tidligere avtalte midtukesamvær bortfaller og blir erstattet med et ekstra weekendsamvær en gang annenhver måned.
4. Den av partene som ikke har den daglige omsorg, har videre rett til samvær annen hver vinterferie og annen hver høstferie.
5. I julehelg regnes samværsretten fra lille julaften kl. 16.00 til 2. nyttårsdag om morgenen.
6. I påskehelgen regnes samværet fra fredag før Palmesøndag kl. 16.00 til 3. påskedag om morgenen."
Den ankende part, A, mener at det vil være best for C om han får bo sammen med henne. Byretten og lagmannsretten har således tatt feil ved vurderingen etter barneloven §34 av hva som er "best for barnet". Det vises til at begge retter har tatt sin avgjørelse under tvil - for lagmannsrettens vedkommende "under atskillig tvil" og mot tilrådingen fra den oppnevnte sakkyndige.
Ved avgjørelsen vil de menneskelige kvaliteter hos foreldrene og hva de kan bety for barnet måtte tillegges avgjørende vekt. Den sakkyndige for lagmannsretten uttalte seg klart i favør av mora og forsterket dette i den tilleggserklæring, som hun ga av eget tiltak etter at lagmannsrettens dom forelå. Også de sakkyndige for Høyesterett beskriver de samme karakterforskjeller mellom foreldrene. Den ankende part anfører at moras varme, åpenhet og samarbeidsvillighet må gis fortrinnet.
Dernest kommer at de tidligere retters standpunkt hviler på forutsetningen om at dersom faren gis den daglige omsorg, vil gutten bli i tilvante forhold, i kjent miljø og omgangskrets. Situasjonen er nå en helt annen etter at faren nylig flyttet til X. C må her tilpasse seg helt nye forhold - både med hensyn til bolig, skole og venner og også innad i familien, i og med at faren og hans nye ektefelle venter barn i vår. Det er derfor hos mora C vil kunne bo i kjente forhold og fortsette i sin gamle klasse. Det er mulig fordi mora sammen med sin samboer har kjøpt enebolig i nærheten av skolen og den tidligere felles bolig. Han har ennå ikke slått rot i X. Flyttingen tilbake til Z etter noen ukers opphold i X vil være uproblematisk.
Hensynet til å oppnå størst mulig foreldrekontakt kan også best ivaretas ved at C bor hos mora. Dette følger av den langt større samarbeidsvilje og elastisitet som hun har vist, særlig ved gjennomføringen av samværsordningen, hvor faren har vist en restriktiv og lite forståelsesfull holdning.
Som et ytterligere moment - dersom partene står noenlunde likt - må det også kunne legges vekt på andre hensyn, herunder hvem av foreldrene som blir mest skadelidende ved ikke å få omsorgen. Også dette taler i favør av mora.
A har nedlagt denne påstand:
"1. C, født xx.xx.1979, skal bo sammen med sin mor A.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for alle instanser."
Ankemotparten, B, er i resultatet og begrunnelsen enig med byretten og lagmannsretten. De tidligere instanser har vurdert saken riktig etter en totalvurdering, hvor ikke noe enkeltmoment, som eksempelvis boligen, har vært utslagsgivende.
Det forhold at han av hensyn til arbeidet har flyttet fra Z, endrer ikke situasjonen på avgjørende måte. Erklæringen fra de sakkyndige for Høyesterett, som er helt ajour og avgitt med kjennskap til flyttingen, bør tillegges vesentlig vekt. Det kan derfor legges til grunn at begge foreldre er skikket til å ha den daglige omsorgen. C har imidlertid vært hos faren hele livet, og faren har hatt eneansvaret siden mai 1985 og har klart dette på en meget god måte. Det bør derfor ikke brytes opp i det etablerte forhold som gir C muligheten for å vokse opp i en familie med andre barn og med farens nye ektefelle som hjemmeværende omsorgs person. Den avtalte utvidede samværsordning viser at faren er innstilt på at C skal ha god kontakt med mora. Det er ikke grunnlag for å hevde at faren legger vanskeligheter i veien for gjennomføringen av samværsordningen. For at den skal kunne fungere godt, er det imidlertid nødvendig med klare beskjeder og oppfølging av inngåtte avtaler fra begge sider.
B har nedlagt denne påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger for alle retter."
Jeg er kommet til det samme resultat som byretten og lagmannsretten.
Fellesbarnet C er nå 9 år gammel. Siden samlivsbruddet i mai 1985 har han bodd hos sin far, som beholdt den tidligere felles bolig. Faren har siden desember 1985 bodd sammen med D, og de giftet seg 29. januar 1988. Farens nye ektefelle har en datter som nå er vel 2 år, og de venter et barn sammen i vår. De flyttet 28. desember 1987 fra Z til X, hvor de leier en enebolig. Faren, som er 30 år, er utdannet maskiningeniør og bedriftsøkonom. Han er nå ansatt som prosjektingeniør.
Mora er også 30 år og er utdannet maskiningeniør og bedriftsøkonom. Hun ble ferdig med studiene våren 1985 og er ansatt som maskiningeniør ved Norsk Forsvarsteknologi A/S. Etter samlivsbruddet bodde hun noen måneder alene, men ble så samboende med en venn som hun fortsatt bor sammen med, med tanke på ekteskap. De har sammen kjøpt en rommelig enebolig i nærheten av partenes tidligere felles bolig og den skolen som C gikk på.
Jeg nevner at det for byretten forelå en omfattende sosialrapport som grunnlag for barnevernsnemndas uttalelse av 18. november 1985. Barnevernsnemnda konkluderte der med at begge foreldrene var egnet til å ha den daglige omsorg for C, men fant ikke å kunne uttale seg om hvem av de to som burde tilkjennes omsorgen. Den sakkyndige for lagmannsretten, Eli Myking, avga skriftlig erklæring av 4. desember 1986 og utdypet denne under ankeforhandlingen. Av eget tiltak har hun den 9. september 1987 gitt en tilleggserklæring hvor hun uttaler at hun fortsatt er "av den bestemte oppfatning at det vil være best for barnet om moren får den daglige omsorgen." De oppnevnte sakkyndige for Høyesterett, sjefssosionom Guro Undersrud og overlege Finn Magnussen, har hatt kjennskap også til disse uttalelsene som grunnlag for sin uttalelse av 14. januar 1988. De uttaler her at C "har 2 gode oppveksttilbud, d.v.s. at begge foreldre hver for seg er skikket til å ha omsorgsansvar for ham," og at:
"Vi tror at C vil kunne leve opp og få en god oppvekst både i det miljø mor og far kan gi ham, og at han ikke vil ha noen store vanskeligheter med å flytte. Det er viktigere for gutten at det blir tatt en endelig avgjørelse enn hvilken avgjørelse som taes."
De sakkyndige for Høyesterett beskriver C som en "velfungerende og våken 9 -åring som greier seg godt både på skole og blant jevnaldrende". De har ikke ut fra sin kontakt med ham og foreldrene kunnet danne seg noe sikkert bilde av om han selv har noen varig preferanse for noen av dem, og tilføyer at dette ikke er uvanlig i en lojalitetskonflikt som den han befinner seg i. Jeg tilføyer at C synes å ha et godt forhold både til morens samboer og farens nye ektefelle.
De sakkyndige har foretatt følgende oppsummering:
"Til mors fordel teller:
1. At hun hadde det meste av omsorgen i hans første par leveår.
2. At hun kan tilby gutten en oppvekst i det samme miljø som han til nå er vokst opp i, d.v.s. samme skole og vennegruppe.
3. At hun har en mykere og mere fleksibel personlighet som gir større rom for guttens emosjonelle behov.
4. At mor som hovedomsorgsperson antakelig ville ha noe lettere for å samarbeide om besøksordning enn far.
Til fars fordel teller:
1. At han fra Cs småbarnalder av gradvis synes å ha fått et mer aktivt engasjement i guttens omsorg enn mor.
2. At gutten har bodd hos far hele sitt liv.
3. At far er en mer handlekraftig og selv-representerende person enn mor, som engasjerer seg meget i guttens aktiviteter."
Det er på denne bakgrunn ikke enkelt å ta stilling til hvilken løsning av omsorgsspørsmålet som er best for C.
Det framgår av de sakkyndiges erklæring at foreldrene er svært forskjellige. Jeg må legge til grunn at de hver for seg vil fylle oppgaven godt, og finner ikke grunnlag for at en bedømmelse av deres forskjellige egenskaper uten videre avgjør spørsmålet.
Jeg må i denne situasjon legge betydelig vekt på at den ordning som de tidligere retter har gått inn for, etter beskrivelsen i de sakkyndiges erklæring og de øvrige opplysninger som foreligger, har gitt gode resultater for C. Jeg må derfor konstatere at den for så vidt i praksis har vist seg å fungere etter hensikten. Det bør da foreligge en overvekt av hensyn for å fravike det resultat som tidligere retter har kommet til på bakgrunn av umiddelbar bevisføring og det inntrykk de har fått ved selv å høre forklaringer fra parter og vitner.
Her kommer imidlertid inn som et nytt moment at faren og hans familie nylig har flyttet fra Z til X, og at de etter bare noen uker ennå ikke kan sies å ha slått rot på sitt nye bosted. Dette forhold svekker de mothensyn som generelt gjør seg gjeldende mot en endring av omsorgsansvaret. Hensynet til kjent bomiljø, skole og venner, som byretten og lagmannsretten har trukket sterkt fram, taler nå i mors favør og ikke lenger i fars. På den annen side synes forholdene å ligge godt til rette også i X. Betydningen av flyttingen må derfor ikke overvurderes. Rammen om dagliglivet med far som sentral omsorgsperson og sammen med farens nye ektefelle og hennes 2 år gamle datter, som C fungerer som storebror for, er den samme.
Det er på det rene at gjennomføringen av samværsretten rent praktisk vil bli noe mer tungvint på grunn av flyttingen. Dette gjelder uansett hvem av foreldrene som tillegges den daglige omsorg. Partene er imidlertid fortsatt enige om utvidet samværsrett for den av dem som ikke får den daglige omsorg. De har i rettsforliket for Høyesterett tilpasset dette til den nye situasjonen. Partene har noe forskjellig syn på hvordan samværsordningen hittil har fungert. Det som er kommet fram om dette, gir etter min mening ikke sikkert grunnlag for bebreidelser mot noen av partene. Jeg må legge til grunn at den samværsordning som nå er avtalt, lojalt vil bli fulgt opp av begge parter. Med sikte på tiden framover er det viktig - som de sakkyndige har understreket - å ha klare anvisninger om praktiseringen. Det kan likevel være spesielle situasjoner hvor det må vises elastisitet for å tilgodese Cs interesser og andre forhold.
Jeg er etter dette blitt stående ved at det ikke foreligger tilstrekkelige grunner til å overføre ansvaret for den daglige omsorg til den annen av foreldrene. Jeg finner at den beste ordning også i tiden framover vil være at C bor hos faren og at lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.
Anken har ikke ført fram. De tidligere retter har ikke ilagt saksomkostninger. Jeg finner at den ankende part på bakgrunn av uttalelsene fra den oppnevnte sakkyndige for lagmannsretten og den tvil lagmannsretten ga uttrykk for, har hatt grunnlag for å få saken prøvet av Høyesterett. Saksomkostninger bør derfor heller ikke tilkjennes for Høyesterett, tvistemålslovens §180 første ledd i.f., og de tidligere retters saksomkostningsavgjørelser bør bli stående.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.
2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.
Dommer Schei: Jeg har funnet avgjørelsen vanskelig, men er blitt stående ved at moren bør ha den daglige omsorgen for C.
Innledningsvis bemerker jeg at jeg er enig med førstvoterende i at Høyesterett i en sak som denne bør være forsiktig med å fravike et resultat som både byretten og lagmannsretten er kommet til etter en umiddelbar bevisføring. Dette hensyn har imidlertid mindre vekt i denne saken enn det som er vanlig i barnefordelingssaker. Det bærende argument i byrettens begrunnelse var at C, når partene ellers sto så likt med hensyn til hvem som burde ha den daglige omsorgen for ham, fortsatt burde få bo i sine vante omgivelser og slippe det miljøskiftet en flytting til et annet sted i Z ville medføre. Lagmannsretten, som dog gav en bredere begrunnelse for sitt resultat, tilla også dette momentet betydelig vekt. Men når det bærende hensyn for byretten og et tungtveiende hensyn for lagmannsretten ikke lenger kan påberopes, kan jeg ikke se at Høyesterett, i den helhetsvurdering som må foretas, kan legge særlig vekt på at det er betenkelig å fravike et resultat de underordnete retter har kommet til,ut fra det hensyn at disse har hatt et bedre bevismateriale. Jeg tilføyer at Høyesterett, gjennom den utredning de sakkyndige for Høyesterett har avgitt, synes å ha et forsvarlig grunnlag for å foreta vurderingen av hvem som bør ha den daglige omsorgen for C.
Faren har hatt den daglige omsorgen for C etter samlivsbruddet. C har hatt det godt hos ham, og det er klart at dette veier med tyngde i farens favør. Lagmannsretten har i denne forbindelse uttalt at det må "kreves gode grunner til å tro at C vil få det vesentlig bedre hos moren hvis en flytting skal kunne forsvares". Dette er et utgangspunkt for vurderingen jeg ikke kan tiltre. Det avgjørende må være om en flytting fra faren til moren, også hensett til at faren nå har hatt omsorgen etter samlivsbruddet, vil være til Cs beste, jf barnel. §34 tredje ledd i.f. Etter min mening har vi tilstrekkelig holdepunkter til å legge til grunn at det vil være tilfellet.
Angående den konkrete vurderingen, peker jeg først på at moren etter samlivsbruddet har hatt samvær med C 130 - 140 dager i året. C trives hos moren og "føler seg hjemme" også hos henne. Moren bor nå noen hundre meter fra det sted der C, inntil siste årsskifte, har bodd i hele sitt liv. Etter min mening kan man i den situasjon C nå er i, med atskillig rett si at morens hjem er det tilvante tilknytningspunkt for ham. Dette må iallfall ha den betydning at det reduserer de betenkeligheter det kan ha å flytte C fra faren og hans familie til moren og hennes samboer.
Overfor den sakkyndige i lagmannsretten uttalte C at han ønsket å bo hos moren. De sakkyndige for Høyesterett har angitt at de ikke har kunnet danne seg "noe sikkert bilde av om han selv har noen varig preferanse for noen av dem". Det er imidlertid på det rene at han overfor den ene av de sakkyndige for Høyesterett, under et besøk denne avla hos farens familie, gav uttrykk for at "jeg håper jo litt på å bo hos mamma". Ut fra dette må det iallfall kunne legges til grunn at C vil være positivt innstilt til en flytting fra faren og hans familie til moren og hennes samboer. Også dette forholdet reduserer de betenkeligheter det ellers ville hatt å gjennomføre en slik flytting.
De sakkyndige for Høyesterett har beskrevet morens og farens personlige egenskaper og karaktertrekk. Den ankende part har anført at Høyesterett må ta standpunkt til hva som er best for barnet - "farens mer kontante og ordenspregete ryddighet" eller morens "mykere og mere fleksible personlighet". Jeg viker tilbake for å foreta et valg ut fra slike kriterier. Både faren og moren har en personlighet som gjør dem vel egnet som omsorgspersoner, og det må være det sentrale. Derimot har det vekt at faren har vist mindre smidighet enn ønskelig med hensyn til samvær mellom moren og C, og så langt man eventuelt kan knytte dette til farens personlighetstrekk har disse betydning, i negativ retning for ham. Jeg peker også på at jeg ikke finner å kunne se helt bort fra - i morens favør - at de sakkyndige for Høyesterett har gitt uttrykk for at hun har en "personlighet som gir større rom for guttens emosjonelle behov".
Det som for meg først og fremst har betydning, er at om moren får den daglige omsorgen, vil det etter min mening sikre en bedre kontakt i fremtiden for C med begge sine foreldre, enn om faren har omsorgen. Selv om C har hatt samvær med moren ut over det som følger av "vanlig samværsrett" etter barnel. §44, har det ikke vært uten problemer å få til en helt ut naturlig og tilfredsstillende samværsordning. Det synes, iallfall i den første tiden etter samlivsbruddet, som om det er faren som langt på vei har trukket opp rammene for samværet. Kontakt mellom mor og barn ut over det de var blitt "enige om", har han vist liten forståelse for. De sakkyndige for Høyesterett har blant annet pekt på at faren har nektet sønnen å gå innom moren på hennes kontor som lå i samme strøk som hvor sønnen hadde kamerater. Overfor de sakkyndige ble dette begrunnet med at han ville "ha kontroll over hvor C gikk." I erklæringen for Høyesterett har de sakkyndige trukket frem at "særlig far har hatt en tendens til å prosedere på reglene" om samværsrett. Ikke minst når C blir noe større vil det være helt nødvendig fra foreldrenes side å utvise elastisitet, blant annet med hensyn til tidspunktene for samværene, om samværsretten skal være fullt ut tilfredsstillende for både C og den av foreldrene som har samværsrett med ham. Streng regelbundethet vil kunne la seg praktisere overfor en ni åring, men ikke overfor en tenåring - og knapt nok en 11 - 12 åring - som ønsker å disponere enkelte helger til egne interesser uavhengig av foreldrene. Med en holdning hos faren som tenderer i retning av "prosedyre" på rettigheter om samværene, kan man reise spørsmålet om det blir lett å få til en tilfredsstillende praktisk gjennomføring av samværene hvis han får samværsretten. Men det er etter min mening grunn til enda større skepsis om den som har den daglige omsorgen, ikke har den evne til smidighet som må utvises for at samværsutøvelsen skal fungere godt.
For meg er det også et moment at Cs fritidsinteresser, blant annet seiling, synes å harmonere med - og være påvirket av - farens interesser. Det vil derfor trolig være lettere for faren i samværshelgene å kombinere samvær med utøvelse av sønnens fritidsinteresser enn det ville være for moren.
Jeg er enig med førstvoterende i at saksomkostninger for Høyesterett ikke bør tilkjennes.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:
1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.
2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.