Rt-1990-136
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-01-25 |
| Publisert: | Rt-1990-136 (34-90) |
| Stikkord: | Familierett, Omsorg for barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 44 K/1990, jnr 19/1990 |
| Parter: | Y (Advokat Svein Duesund) mot X (Advokat Oscar Ihlebæk). |
| Forfatter: | Røstad, Skåre, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §39, Tvistemålsloven (1915) §404, §44 |
I stevning til Z byrett 10. mai 1989 krevde Y å bli tilkjent den daglige omsorgen for S, født xx.xx.1985. Han nedla samtidig påstand om å bli tilkjent den daglige omsorgen inntil rettskraftig avgjørelse forelå. Barnets mor, X, som ikke er eller har vært gift med barnets far, tok i saksforberedende rettsmøte for Z byrett 29. mai 1989 til motmæle og påstod saken avvist, subsidiært at Y's begjæring ikke ble tatt til følge.
Z byrett avsa 2. juni 1989 kjennelse med slik slutning:
"Y skal ha omsorgen for barnet S, født xx.xx.1985 inntil rettskraftig dom foreligger."
Y påkjærte avgjørelsen til Eidsivating lagmannsrett som 28. juli 1989 avsa kjennelse med slik slutning:
"X skal ha omsorgen for hennes og Y's fellesbarn S, født xx.xx.1985, inntil saken er rettskraftig avgjort."
Z byrett avsa 19. september 1989 dom og kjennelse i saken med slik slutning:
"1. Y skal ha foreldreansvar samt daglig omsorg for sønnen S, født xx.xx.1985.
2. X skal ha samværsrett, jfr. barneloven §44, fjerde ledd.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
4. I medhold av barneloven §39 annet ledd, jfr. §38 overføres S fra X til Y ved første gangs utøvelse av samværsrett, likevel ikke seinere enn 1. oktober 1989."
Y hadde under prosedyren for byretten begjært at dommen skulle gis foregrepet tvangskraft hvis den gikk i hans favør.
Etter nytt kjæremål fra X avsa Eidsivating lagmannsrett 3. november 1989 kjennelse med slik slutning:
"1. X skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for sønnen S, født xx.xx.1985, inntil saken er rettskraftig avgjort eller avsluttet på annen måte.
2. Saksomkostninger i anledning den midlertidige avgjørelsen tilkjennes ikke verken for byretten eller for lagmannsretten."
Y har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg på grunn av feil saksbehandling og lovanvendelse.
Han har i det vesentlige gjort gjeldende at Eidsivating lagmannsretts kjennelse lider av selvmotsigelse i det premissene klart trekker i retning av at Y skal ha den daglige omsorgen, mens resultatet ble det motsatte.
Hva lovanvendelsen angår, anfører han at det var unødvendig for byretten å vise til at det forelå særlige grunner for å fravike lagmannsrettens avgjørelse i spørsmålet om den midlertidige omsorgen. Når det har vært muntlige forhandlinger i byretten med vanlig vitneførsel, er det feil lovtolkning når det kreves særlige grunner for å endre avgjørelsen. Sterke reelle grunner taler for at en avgjørelse som treffes på grunnlag av muntlige forhandlinger bør kunne forandre en avgjørelse som er truffet på grunnlag av middelbar bevisførsel, uten at det kreves særlige grunner.
Y har nedlagt slik påstand:
"Y skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for sønnen S, født xx.xx.1985, inntil saken er rettskraftig avgjort eller avsluttet på annen måte. Subsidiært: Lagmannsrettens kjennelse av 3. november 89 oppheves."
X har tatt til motmæle i kjæremålet. Hun bestrider at lagmannsrettens avgjørelse er selvmotsigende og at byretten skulle ha anledning til å tilsidesette en avgjørelse av lagmannsretten.
X har nedlagt slik påstand:
"1. Y's kjæremål datert 20. november 1989 forkastes.
2. Kjæremotparten tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og at utvalgets kompetanse da er begrenset etter reglene i tvistemålsloven §404.
Det er i kjæremålet gjort gjeldende at lagmannsrettens kjennelse lider av "selvmotsigelse og/eller tvetydigheter".
Utvalget kan ikke se at den kjærende parts angrep på kjennelsesgrunnene kan føre fram. Lagmannsretten har uttalt at den etter en samlet vurdering antar "at det ikke foreligger slike særlige grunner som kreves for å endre den midlertidige avgjørelsen som ble truffet av Eidsivating lagmannsrett 28. juli 1989". Selv om det kunne ha vært ønskelig med en nærmere angivelse av de konkrete omstendigheter lagmannsretten i sin vurdering har tatt hensyn til, finner utvalget at kjennelsesgrunnene er tilstrekkelige.
Den kjærende part har anført at lagmannsretten har bygd på en uriktig tolking av barneloven av 8. april 1981 nr 7 §39 annet ledd når den har funnet at det kreves særlige grunner for å forandre en midlertidig avgjørelse om foreldreansvar og daglig omsorg, truffet etter loven §38. Utvalget kan ikke se at lagmannsrettens tolking er uriktig. Det er således uttrykkelig sagt i §39 annet ledd siste punktum at en midlertidig avgjørelse truffet etter §38 kan forandres "på samme vilkår", dvs "når særlege grunnar talar for det" slik som angitt i §39 annet ledd annet punktum. Man viser for øvrig til Lorange Backer: "Barneloven" side 250 flg.
Den kjærende parts angrep på saksbehandlingen og lovtolkingen har således ikke ført fram.
Kjæremålet vil etter dette bli å forkaste.
Kjæremålsmotparten har nedlagt påstand om saksomkostninger. Etter omstendighetene finnes saksomkostninger ikke å burde tilkjennes.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke.