Rt-1990-568
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-05-03 |
| Publisert: | Rt-1990-568 (178-90) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Verneting, Familierett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 206 K/1990, jnr 112/1990 |
| Parter: | A (advokat Tom A. Næss) mot B (advokat Thorleif Steenbuch). |
| Forfatter: | Christiansen, Halvorsen, Gjølstad |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §18, Barneloven (1981) §40, §404 |
A og B inngikk ekteskap 28. februar 1974. De har et barn sammen, C, født xx.xx.1984. Partene ble separert ved bevilling 16. desember 1987 av fylkesmannen i Hedmark. A flyttet fra fellesboligen i Kongsvinger lenge før separasjonssøknaden ble innsendt og tok bopel i Oslo.
Partene kunne ikke bli enige om foreldreansvar/omsorgen for C. Det ble imidlertidig etablert en ordning som er betegnet som delt faktisk omsorg. Partene har vært uenige om denne ordningen kunne anses midlertidig. Siden august 1988 har C vært hos moren fra torsdag til fredag (8 dager) og hos faren fra fredag til torsdag (6 dager). C har fra fødselen vært registrert ved Kongsvinger folkeregister som bosatt i Kongsvinger.
A ønsket en gradvis overføring av omsorgen til seg, og da partene ikke kom til enighet, reiste hun ved stevning av 7. november 1989 søksmål ved Oslo byrett mot B. Hun la ned påstand om at hun skulle tilkjennes daglig omsorg for C, samt om samværsrett etter rettens bestemmelse for B. I tilsvaret gjorde B gjeldende at saken måtte avvises da C måtte anses å ha sitt hjemting i Kongsvinger.
Oslo byrett avsa 29. desember 1989 kjennelse med slik slutning:
"Saken avvises fra behandling ved Oslo byrett."
A påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett som 2. mars 1990 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 800 - åttehundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Lagmannsrettens flertall som i det vesentlige tiltrådte byrettens begrunnelse, kom til at C kun hadde bopel i Kongsvinger, slik at saken måtte reises i Kongsvinger, jf. barneloven §40 sammenholdt med tvistemålsloven §18. Lagmannsrettens mindretall kom til at C på søksmålstidspunktet hadde bopel både i Oslo og i Kongsvinger slik at A kunne velge Oslo byrett som verneting for saken i medhold av tvistemålsloven §18 annet punktum.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det gjøres gjeldende at lagmannsrettens flertall har lagt til grunn en feil fortolkning av tvistemålsloven §18. Således er tvistemålsloven §18 tolket for snevert når den legger avgjørende vekt på folkeregisterføringen. Denne føringen er ikke så ufeilbarlig at en persons hjemting kan avgjøres etter dette alene når forholdene ligger slik an at personen har hjemting i flere rettskretser. Heller ikke et ønske fra myndighetenes side om å etablere en praksis der personer ikke kan anses å ha bopel på flere steder kan hjemle en slik innskrenkende fortolkning. Avgjørelsen av hvilke hjemting som er aktuelle må avhenge av en konkret vurdering der det tas hensyn til både formelle og faktiske forhold.
Det er ellers vist til at C måtte være folkeregisterført i Kongsvinger for å beholde sin barnehageplass der, og at han av Oslo Trygdekontor er registrert i Oslo i forbindelse med utbetaling av barnetrygd.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Oslo Byretts kjennelse av 29. desember 89 i sak 3105/89 17: A - B heves og kjærende part tilkjennes saksomkostninger for alle retter."
B gjør i tilsvaret gjeldende at lagmannsrettens flertall ikke gir uttrykk for en uriktig forståelse av tvistemålsloven §18. Flertallet har ikke lagt avgjørende vekt på folkeregisterføringen, men bare uttalt at dette bør tillegges bevismessig betydning i tvilstilfelle.
Kjæremålsutvalget kan ikke prøve anførslene vedrørende barnehageplass som kun er et moment ved den konkrete rettsanvendelse. Når det gjelder barnetrygd blir den etter loven utbetalt til moren.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. Kjæremålsmotparten tilkjennes saksomkostninger".
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens - flertallets - tolking av vernetingsbestemmelsen i barneloven §40 jf tvistemålsloven §18. Dette kan prøves av utvalget selv om det dreier seg om et videre kjæremål, jf. tvistemålsloven §404 nr. 3.
Lagmannsrettens flertall peker på at forholdene kan ligge slik an at en person har hjemting i flere rettskretser, og at saksøkeren da må kunne velge mellom disse. Dette gir uttrykk for en riktig tolking av barneloven §40 sammenholdt med tvistemålsloven §18. I premissene har flertallet videre enkelte generelle bemerkninger blant annet vedrørende domisil i statsborgerretten. Selv om det kan være noe uklart hvorledes disse bemerkninger skal forstås, oppfatter ikke utvalget dette som tolking av de bestemmelser som skal anvendes i foreliggende sak.
Når lagmannsrettens flertall kom til at C bare hadde bopel i Kongsvinger ved saksanlegget, bygger dette på en nærmere vurdering av forholdene i saken, hvor blant annet folkeregisterforeningen er trukket frem som bevismoment. Flertallets bevisvurdering og konkrete rettsanvendelse kan utvalget ikke prøve.
Utvalget finner etter dette at kjæremålet må bli å forkaste.
Kjæremålet har ikke ført frem. Den kjærende part pålegges å erstatte kjæremålsmotpartens saksomkostninger med kr. 1.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 1.000,- - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.