Rt-1856-375
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1856-03-11 |
| Publisert: | Rt-1856-375 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.Nr. 125. O.Nr. 26. |
| Parter: | Ole Kværnnæs med Flere mod Ole Aas. |
| Forfatter: | |
| Lovhenvisninger: |
I Krafts topografisk-statistiske Beskrivelse over Norge (ældre Udg. S. 580-81, nyere Udg. S. 333, i 1ste Del) findes bemærket, at der i Østerdalen gives fælles Fiskerier i Fjældsøerne og Elvene, hvor ingen Anden tør fiske end den Rode eller de Gaarde, som paa Stedet dertil ere berettigede, og hvor gjerne ethvert Selskab dertil har egne Indretninger, hvorfor flere af disse Fiskerier ere skyldlagte - i Rendalens Thinglag under Nr. 46-49 Kollas, Sjølistøens, Isterens og Fæmundselvens Fiskerier tilsammen for ober 4 L Ort Tunge, (eller nu i tilsvarende Skylddaler) - da der ogsaa fiskes til Salg, og 1 B Oret Sik, Lake eller Øret, som paa Vinterføre sendes til hedemarken, her kan udbringes til 1 1/2-2 Skjæpper Byg. I Renaelven er Fællesfiskeriet delt i 5 Roder paa 2 1/2-3 Mils Længde, og til hver Rode hører almindeligvis 5 Gaarde, dels stødende til Elven, dels ikke, medens der gives Grundeiere ved Elven, som ingen Del have i disse Fællesfiskerier og deres Indretninger (Varp, m. M.). Den første af disse Roder, nederst mod Storsøen (se Amtskartet), indbefatter Gaardene Aas, Kværnnæs, Agre, Holo og Otnæs. Disse Gaarde have et Varp, «Agrestrømmen,» hvor i September og October fiskes Sik med Not paa 25-30 Alens Længde, og Ole Aas er Medeier i dette Varp. Men et Par Aar før Anlægget af nærbærende Sag - der gik ud paa at faae ham kjendt uberettiget til særskilt Fiskeri for sin egen Grund - begyndte han nedenfor Varpet - henimod Storsøen, hvor hans Gaard Aas fra Vestsiden støder til Elven, som her deler sig i to Arme omkring en Holme (Øieholmen) ved sit Udløb, og hvor Misteraaen fra Østsiden falder ud i Renaelven ovenfor den navnte Holme - at drive særskilt Sikfiskeri for sin Grund med et 3 Alen langt, 1 1/2 Alen bredt Garn, skjønt Elvens Bredde paa dette Strøg skal være mellem 12 og 20 Alen; dog skal dette Fiskeri efter Modparternes Paastand i høi Grad begunstigedes derved, at Fisken gaaer op ad Elven langs Aaslandet, da den ikke
Side:376
lider Mistervandet; og denne Paastand om Fiskens Gang blev bestyrket af et Par Vidner, som dog ikke vidste Noget om Aarsagen (Fiskens Modbydelighed for Misterbandet). I Øvrigt forklarede Vidnerne, at der fra Alderstid havde været en saadan Rodeinddeling med fælles Varp for hver Rode, og at Fiskeriet udelukkende var drevet fælles efter bestemte Regler og Vedtægter faa vel om Fiskemaaden som om Delingen af Fisken, idet de dels selv havde erfaret det, dels hørt af Andre, at det saaledes havde forholdt sig fra gammel Tid, hvorhos oplystes, at Aas havde en Trediedel af det fælles Udbytte, og desforuden een Nots Fiske for hver tredie Omgang i «Agrestrømmen.» Ole Aas søgte derpaa ved Modvidner at bevise, at der upaatalt ogsaa var drevet særskilt Fiskeri ved Sløer, og dette blev ogsaa af Vidnerne forklaret, men, paa nærmere Spørgsmaal fra Modparternes Side, med det Tillæg, at dette Slags Fiskeri kun var drevet i Tyslaelven, der ved Sammenstod med Undsætaaen danner Renaelven, og at der i Tysla ikke findes Varp- eller Notfiskeri for fælles Regning. Ligeledes søgte Ole Aas oplyst, at der ogsaa var fisket ved Lystring i Renaelven; men dette vilde heller ikke lykkes. Han mente sig imidlertid efter L. 5-11-2 berettiget til at drive særskilt Fiskeri for sin Jord, da denne Ret ikke ved Dom var ham frakommen, og han heller ikke kunde erkjende, at han af Gammelt havde været indskrænket i samme. De fremkomne Oplysninger, mente han, beviste intet Andet, end at men hidtil havde fundet for godt at drive Fiskeriet i Fællesskab, men ingenlunde, at man derved havde fraskrevet sig selv og Eftertrædere for evige Tider al Ret til særskilt Fiskeri efter Loven, faa meget mere, som det ikke var oplyst, at det særskilte Fiskeri, især naar der ikke brugtes andre Midler, end han havde anvendt, i mindste Maade skadede det fælles Fiskeri, der alligevel ikke kunde strække sig til al Fisk, og faa meget mere maatte formodes heldigere end det særskilde, som man naturligvis ellers ikke kunde antages at havde villet indlade seg i noget faa almindeligt og varigt Fællesskab. Hans Deltagelse i
Side:377
første Rodes Fællesskab kunde derfor lige faa ledt betage ham som andre Deltagere den Ret, de ellers havde til at fiske, hver for sin Grund, for saa vidt de dermed fandt sig tjente. Roderne kunde følgelig ikke havde større Ret imod de enkelte Grundeiere, end mod hinanden indbyrdes, og ligesom de høiere liggende Roder maatte taale, at de lavere liggende fiskede, hvad de formaaede, naar de ikke stængede Fisken Veien, i Lighed med hvad der gjælder mellem enkelte Grundeiere, maatte de ogsaa taale Enkeltmands særskilte Fiskeri, der i alle Fald gjorde dem mindre Afbræk. De foregaaende Retter havde derfor ogsaa, med Ophævelse af Sagsomkostningerne, frifundet ham, idet de antog, at der ikke bevislig var indgaaet noget saadant Fællesskab, der betog dets enkelte Medlemmer deres Ret efter Loven til særskilt Fiskeri, hver for sin Grund. Appellantskabets Sagfører for Høiesteret mente derimod, at Vidnernes Forklaring om udelukkende Fællesfiskeri ikke kunde forstaaes anderledes, end at man ansaae Fællesskabet eneberettiget til det omtvistede Fiskeri, og saaledes var Forholdet ogsaa fremstillet af Kraft, der i Dette som i Andet havde øst af de paalideligste Kilder, og naturligvis ikke vilde have optaget en saadan Beretning i sit Verk, uden at have tilstrækkelig Hjemmel derfor. Det mentes derhos aldeles uforklarligt, at der fra umindelig Tid, saa længe den omhandlede Indretning havde bestaaet, ikke skulde være drevet særskilt Fiskeri af nogen Grundeier, hvis det ikke havde været Meningen med Oprettelsen af Fællesskaberne, at alt særskilt Fiskeri derved skulde være udelukket, hvorimod det meget let lod sig forklare, at samtlige Grundeiere fandt sig bedst tjente med at indgaae Fællesskabet paa denne Betingelse, de den kostbare Varpindretning med Mere ellers vilde have svaret slet Regning, efterdi det vilfaarlige og uregelmæssige Særfiskeri ei alene formindskede Fiskemassen ved hvad der fangedes, men derhos, og det i langt høiere Grad, ved at bortskræmme og forstyrre Fisken i dens Gang op ad Elven, Noget man ved Indretningen af regelmæssigt fælles Fiskeri paa enkelte bekvemme Steder naturligvis især havde havt
Side:378
til Hensigt at forebygge. Paa samme Maade var Makrelfiskeriet, osv. paa sine Steder indskræket. Det her omhandlede Varpfiskeri var altfor almindeligt, stadigt og regelmæssigt til at have sin Oprindelse fra en Tilfældighed. Tingens egen Natur havde med Nødvendighed fremkaldt Indretningen af et alt Særfiskeri udelukkende Fællesfiskeri. Det var især i Gydetiden, September og October, at Siken i Masse søgte op fra Søen gjennem Elven, og i denne Tid (under det saa kaldte Tidfiske) var det netop at Varpfiskeriet dreves med Udelukkelse af alt særskilt Fiskeri, som dog i og for sig maatte kunne svare Regning, og følgelig vilde være blevet brugt just paa den Tid, hvis det ikke havde været underforstaaet som en given Ting, at det var retlig afskaaret Grundeierne. Selv støttede Indstævnte sin Ret til det ellers uforholdsmæssige Udbytte af Varpfiskeriet paa nedarvet Skik; men han mentes at maatte lade denne Skik gjælde i sin Helhed. Matrikelen var bygget paa denne Skik, og vilde blive til en Urimelighed, om Indstævnte fik sin Paastand sat igjennem; thi den var in confesso, at Fiskeriet var skyldsat rodevis. Ligeledes var det uimodsagt anført, at ethvert Forsøg paa Indgreb i Fællesskabets Eneret var imødegaaet med Søgsmaal, som nu, og Vidneprovene viste, at man havde faaet saadanne Indgreb forebyggde. - Hertil svarede Indstævntes Sagfører, at Krafts Beskrivelse kun viste, at ingen Uvedkommende matte fiske i Østerdalens Elve og Fjældfører, hvilket var en Følge af Loven. For Øvrigt gjentog han sin Parts ovenanførte Bemærkninger, og tilføiede, at der paa et af Appellantskabet selv fremlagt Kart fandtes flere mellem Varpene liggende særskilte Fiskerier anførte, hvilket viste, at Fællesskaberne ikke udelukkede Særfiskeri. Oprettelsen af fælles Fiskerier ved Siden af de særskilte mente han forklarlig af samme Grund som andre fælles Foretagender i det Store ved Siden af særskilte Foretagender i det Smaae, der ikke altid svare Regning, og derfor maae opgives, indtil man ved hjælp af de fornødne Midler kan optage dem paa Nyt; og den simple Undladelse af at fiske for sin Grund
Side:379
mentes lige saa lidt at bevise nogen Fraskrivelse af Rettigheden, som den kunde begrunde nogen Præscription deraf. - Hertil svaredes i Replikken, at Kraft ikke talte om Uvedkommende, men om «Andre end den Rode,» osv., og at hans Bemærkning, læst i Sammenhæng, ikke kunde forstaas anderledes, end at Roden, eller de deri indbefattede Gaarde i Fællesstab, var eneberettiget til Fiskeriet. Kartet var kun et løst Rids til Anskueliggjørelse af Elven og dens Omgivelser, og ligesom andre Ruiner med sine Navne derpaa var optagne, fandtes ogsaa Navne paa Fiskerier, som efter Vidneforklaringerne ikke havde fundet Sted i Mandsminde. Imidlertid viste det sig deraf, at man ikke af Mangel paa Midler havde undladt alt andet Fiskeri end det fælles Varpfiskeri; og da dette udelukkende Fiskeri nu maatte ansees som en gammel Skik, maatte det selv efter den af Indstævnte og Overretten paaberaabte Lovsartikel (5-11-2) haandhæves i sin nedarvede Eneret.
Ved Dom af 11te Marts 1856 kjendte Høiesteret Ole Aas uberettiget til at drive det under Sagen paaklagede nye Fiskebrug sønden for Agrestrømmens gamle Varp, men ophævde Omkostningerne for alle Retter. Om Erstatning var der ikke Spørgsmaal. Ved de foregaaende Retter var forgjæves paastaaet Afvisning, dels forbi Sagen skulde have egnet sig til Aastedsbehandling efter L. 1-16 ved Underretten og formelig Kartforretning ved Overretten, dels forbi der blandt Sagsøgerne skulde findes flere Uvedkommende. For Høiesteret, hvortil ingen Modstævning var udtagen, gjenoptoges ikke Indsigelsen, men paastodes alene Kost og Tæring for Tilfælde af Afvisning ex officio.