RG-1971-425

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1971-01-13
Publisert:	RG-1971-425
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 13. januar 1971 i l.nr. 430/1969.
Parter:	Sylvia Nøklebye (advokat Sigurd Øyhaugen) mot Jorun Arnesen (advokat Øistein G. R. Eriksen).
Forfatter:	Lagdommerne Erling Slyngstad, Arne Christiansen, konstituert lagdommer K. Strømsted
Lovhenvisninger:	Skifteloven (1930) §52, §61, Borettslagsloven (1960) §13, Arveloven (1854) §33, §36, §37, Tvistemålsloven (1915) §180, §366, §367, Borettslagsloven (1960)

I tvist mellom Jorun Arnesen, som livsarving, og Sylvia Nøklebye, som testamentsarving, etter avdøde Wilhelm Grythwick angående spørsmålet om gyldigheten av et testament, opprettet av Grythwick den 21. desember 1965, avsa Oslo skifterett den 26. juni 1969 dom med denne domsslutning:

«1. Avsnitt nr. 2 og 4 i avdødes testament av 21. desember 1965 bortfaller som ugyldige, forøvrig godkjennes testamentet.

2. Fru Sylvia Nøklebye godkjennes som kreditor i boet for kr. 6.000.- for stell og pleie av avdøde.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

Om saksforholdet vises til skifterettens domsgrunner, idet dog skal bemerkes at det er opplyst å være feil når skifteretten i sin dom har anført at begge parter, altså også Grythwick, oppebar trygd.

Sylvia Nøklebye har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten. I ankeerklæringen nedla hun slik påstand:

«1. Avdøde Wilhelm Grythwicks testament av 21.12.1965 opprettholdes.

2. Fru Jorun Arnesen dømmes til å betale saksomkostninger både for skifterett og lagmannsrett.»

Under ankeforhandlingen har hun imidlertid hevdet å være medeier med en halvpart av leiligheten i Langbølgen 57 og har nedlagt slik endelig påstand:

«1. Sylvia Nøklebye er eier av en halvdel av leiligheten i Langbølgen 57.

2. Avdøde Wilhelm Grythwicks testament av 21.12.1965 opprettholdes. Dog fragår under avsnitt 2 kr. 6.100.- kronersekstusenetthundre 00/100 - svarende til en halvpart av verdien av borettsinnskuddet i Langbølgen 57.

3. Fru Jorun Arnesen dømmes til å betale saksomkostninger for skifterett og lagmannsrett.»

Jorun Arnesen har tatt til gjenmæle og erklært motanke for så vidt angår punkt 2 i skifterettens domsslutning. Hun har nedlagt slik påstand:

Side:426

«1. Motpartens påstand punkt 1 avvises.

2. Skifterettens dom pkt. 1 stadfestes.

3. Den ankende part fru Sylvia Nøklebye har ikke krav på kr. 6.000.- sekstusenkroner - som kreditor i boet.

4. Den ankende part tilpliktes å betale saksomkostninger for skifterett og lagmannsretten.»

Sylvia Nøklebye anfører ved sin prosessfullmektig for så vidt angår avsnitt 2 i testamentet at skifteretten har tatt feil når den har erklært bestemmelsen delvis ugyldig og bare godtatt kravet om vederlag for 3 år med kr. 6.000.-. Prosessfullmektigen har herom anført i ankeerklæringen, i det alt vesentlige gjentatt under ankeforhandlingen:

«Det fremgår av bestemmelsen i testamentet av 21.12.1965 at avdøde Wilhelm Grythwick og fru Sylvia Nøklebye var blitt enige om en avtale hvoretter fru Nøklebye skulle ha et vederlag på kr. 2.000.- pr. år fra og med 1956 for arbeidsytelser, stell og pleie under avdødes sykdom samt for bopel i hennes leilighet i Gøteborggaten 7, Oslo 5, i en del av dette tidsrommet. Dette er, som også testamentet selv gir uttrykk for, ikke arv eller gave, men opptjent vederlag. På tidspunktet for testamentets opprettelse svarte dette til at fru Nøklebye da hadde et opptjent tilgodehavende på kr. 20.000.-. At partene blir enige om at hun skal ha utbetalt dette beløp, samt det hun ytterligere måtte få opptjent i h.t. avtalen, først etter Grythwicks død gjør det ikke til en disposisjon mortis causa. At forholdet er en ren livsdisposisjon viser også det faktum at Grythwick på det tidspunkt hadde ervervet rett til å overta en OBOS-leilighet (Langbølgen 57) sammen med fru Nøklebye, og som de flyttet inn i i løpet av 1966. Hvis Grythwick på forhånd hadde måttet betale ut fru Nøklebyes tilgodehavende, ville han ikke ha vært istand til å overta denne leiligheten med innskudd i det hele tatt. Bortsett fra at hun og Grythwick på forhånd dannet én husstand og derved tilfredsstillet normkravene for denne leiligheten, er det således på grunn av avtalen med henne at pengene til innskuddet ble finansiert.

På grunn av sin mangeårige sykdom var Wilhelm Grytwick sterkt avhengig av hjelp og til dels pleie hvilket ingen andre enn fru Nøklebye ytet ham. Adoptivdatteren, ankemotparten Jorun Arnesen, har han derimot ikke sett noe til siden han ble separert og skilt fra hennes mor.»

At Grythwick var avhengig av den hjelp og pleie som Sylvia Nøklebye har ytet ham mener prosessfullmektigen bekreftes ved en erklæring av dr. Koefoed av 23. april 1970 hvor det heter:

«Jeg hadde Wilhelm Grytvik som pasient fra 10.6.1960 til kort tid før han døde på sykehus i 1967.

Pasienten hadde en kronisk polyartrit av type artritis urica, med affeksjon av de fleste perifere ledd. Gjennom årene var der affeksjon av alle perifere ledd, særlig var han plaget av begge skuldre, kneledd, fotrotsledd og håndledd. Pasienten hadde gjennom årene atskillige perioder hvor han var meget sterkt plaget

Side:427

og sterkt invalidisert, både av skulderledd og fotrotsledd, og han var i lange perioder avhengig av andres hjelp til på- og avkledning. I de senere år fikk pasienten i tillegg til sin kroniske leddgikt, en hjertesvikt som delvis var av angina pectoris karakter, delvis skyldtes en insuffisiens av aortaklappen. For dette ble han undersøkt på Rikshospitalet i 1966. I 1967 fikk pasienten en kompresjonsfractur av flere hvirvelcorpora, dels i thoracalcolumna, dels i lumbalcolumna i forbindelse med løftning på nattevakten. Dette skjedde 22. september 1967. Pasienten fikk kort tid etter dette meget sterke smerter i hjerteregionen og ble henvist til spesialist i indremedisin, dr. Clausen, som la ham på sykehus hvor han kort tid etter døde av sin hjertelidelse.

Pasienten var særlig i de senere år helt avhengig av andres hjelp til personlig stell og påkledning og avkledning, i de dårlige perioder.»

Til denne erklæring, anfører prosessfullmektigen, er å bemerke at det beror på en misforståelse når dr. Koefoed anfører at Grythwick fikk den skade i ryggen han nevner «i forbindelse med løfting på nattevakten».

Forholdet var det at Grythwick tjenestegjorde som nattevakt på sykehus uten at det krevdes noen kroppslig anstrengelse, men under en unntaksvis tjenestegjøring om dagen forløftet han seg på et tungt matspann og fikk den skade som dr. Koefoed nevner.

Når det gjelder testamentets bestemmelse i avsnitt 4 om leiligheten i Langbølgen 57 hevder Sylvia Nøklebye, som nevnt, at hun ved kjøpet av denne ble eier av halvparten. Prosessfullmektigen anfører herom at det var en betingelse fra OBOS' side for kjøpet av leiligheten at det gjaldt en husstand på minst to personer, og at kjøpet ble mulig økonomisk ved at Sylvia Nøklebye ga avkall på å få utbetalt det avtalte vederlag på kr. 2.000.- pr. år som er bestemt i testamentets avsnitt 2. Prosessfullmektigen hevder etter dette at bestemmelsen i testamentet om at Sylvia Nøklebye skal sikres å overta leiligheten ikke kommer i strid med livsarvingens, Jorun Arnesens, pliktdelsrett. Prosessfullmektigen har herom i ankeerklæringen anført og i det vesentlige gjentatt under ankeforhandlingen:

«Som allerede nevnt foran er det fru Nøklebye som ved sin innsats har gjort det mulig at Grythwick og hun kunne overta og flytte inn i den 3-roms leligheten i Langbølgen 57. Slik som avtalen i h.t. 2. avsnitt sammenholdt med 3. avsnitt i testamentet må være å forstå er leiligheten et sameie mellom dem. Hvis det ved Grythwicks død ikke fantes noe aktiva ut over dekning av fru Nøklebyes vederlagskrav var det intet å arve og hun måtte ansees som, eneinnehaver av leiligheten.

Boets bruttoaktiva ved dødsfallet var ca. kr. 32.000.-. Fru Nøklebyes vederlagskrav er på kr. 24.000.- og andre krav og skifteomkostninger ca. kr. 1.000.-. Boets nettoformue er i så fall bare ca. kr. 7.000.-, hvorav ankemotpartens pliktdel 2/3 utgjør kr. 4.667.- og den ankende parts testamentskrav kr. 2.333.-.

Leiligheten må da nå ses som et sameie mellem disse

Side:428

arvingene, og hvorav fru Nøklebye er eier av en del på kr. 7.533.- og fru Jorun Arnesen av en del på kr. 4.667.-. Det er da ikke noe inngrep i adoptivarvingens pliktdelsrett at testamentets bestemmelse opprettholdes om at fru Nøklebye skal sikres retten til å overta leiligheten med boretten. Hun eier det meste av verdien av den på forhånd.»

Lagmannsretten har imidlertid forstått prosessfullmektigen derhen at han mener testamentets avsnitt 4 må opprettholdes slik som påstanden i ankeerklæringen lød, selv om retten skulle komme til at Sylvia Nøklebye ikke er eier av halvparten av leiligheten.

Jorun Arnesen har som nevnt erklært motanke over skifterettens avgjørelse om at Sylvia Nøklebye godkjennes som kreditor for kr. 6.000.-. Skifteretten har som grunnlag for denne avgjørelse bemerket:

«Under hovedforhandlingen har imidlertid saksøkeren i sine betraktninger hevdet at et vederlag for de siste 3 år ikke var urimelig. Det ble erkjent at fru Nøklebye hadde gjort en innsats som hun burde honoreres for. På grunnlag av disse betraktninger, vil retten derfor ikke være uvillig til å tilkjenne kr. 6.000.- som vederlag for stell og pleie av avdøde i hans siste 3 leveår.»

Dette må, anfører Jorun Arnesens prosessfullmektig, bero på en misforståelse fra skifterettens side. Det ble fra hans parts side ikke gitt uttrykk for noen delvis godkjennelse av testamentets bestemmelse i avsnitt 2.

Prosessfullmektigen henholder seg ellers i det vesentlige til skifterettens avgjørelse og begrunnelse, men er ikke enig i skifterettens antakelse av at Grythwick var syk og skrøpelig i sine siste leveår og derfor trengte hjelp. Til støtte for dette syn henviser han til en fremlagt ligningsattest for årene 1960-1967 som viser at han har vært i arbeide til nær på slutten av sin levetid. Av ligningsattesten fremgår:

«1960 Grythwick Vilhelm 27.8.96 0 4.900 0 4.900 11961 » 0 7.500 0 7.500 11962 » 12.000 12.200 12.000 12.000 11963 » 17.000 22.600 17.000 22.600 11964 » 20.000 23.400 20.000 23.400 1 1965 » 16.000 25.100 16.000 25.100 11966 » 8.000 21.900 8.000 21.900 31967 Grythwick, hans dødsbo 0 24.600 0 24.600 3»

Prosessfullmektigen peker på at den ryggskade som Grythwick pådro seg ved den «løfting» som dr. Koefoed omtaler i sin erklæring fant sted den 22. september 1967, altså bare 3 måneder før hans død den 22. desember 1967.

Når det gjelder leiligheten i Langbølgen 57, har prosessfullmektigen, som nevnt, påstått punkt 1 i Sylvia Nøklebyes påstand avvist, idet han hevder at det her dreier seg om en helt ny påstand som ikke har vært under behandling ved skifteretten, og som derfor ikke kan behandles av lagmannsretten. Han har også benektet at Sylvia Nøklebye er sameier i leiligheten.

Side:429

Under ankeforhandlingen har begge parter avgitt forklaring og det er avhørt 6 vitner.

Dokumentasjon er foretatt slik som rettsboken viser.

Lagmannsretten vil innledningsvis ta stilling til de prosessuelle spørsmål som er reist, nemlig om retten har adgang til å realitetsbehandle pkt. 1 i den ankende parts endelige påstand. Noen påstand om at Sylvia Nøklebye var sameier i leiligheten i Langbølgen 57 ble ikke nedlagt for skifteretten, og det avhenger derfor av bestemmelsene i tvistemålslovens §366 og §367 om slikt krav kan fremsettes for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at fremsettelsen er hjemlet i nevnte §366, annet ledd nr. 1, og at motparten ikke har noen rimelig grunn til å motsette seg endringen etter at ankeerklæringen var forkynt, jfr. §367, første ledd.

Når det gjelder realiteten i sameiepåstanden, kan imidlertid retten ikke gi Sylvia Nøklebye medhold. Det er på det rene at fru Nøklebye ved kjøpet av leiligheten ikke ga noe direkte tilskudd i form av kontanter eller ved reduksjoner i det vederlagskrav hun nå hevder å ha mot avdøde. Den nye leiligheten ble heller ikke ervervet ved noe bytte eller lign. av fru Nøklebyes gamle leilighet i Gøteborggt. Denne beholdt hun selv etter innflyttingen, og den ble senere overlatt til hennes sønn. Innskuddet i borettslaget på kr. 11.500.- ble således i sin helhet erlagt av Grythwick, og kjøpet i 1965/66 synes ifølge de fremlagte ligningsattester å være finansiert av det kontantbeløp Grythwick hadde mottatt i årene 1962 til 1964 for salget av sin agenturforretning. Grythwick hadde for øvrig i disse år også relativt gode inntekter, jfr. den ligningsattest som er referert ovenfor. At fru Nøklebye gjennom sin innsats i det felles hjem utvilsomt bidro til at Grythwick fikk en rommeligere økonomi enn om han skulle greid seg uten hennes hjelp, kan ikke i seg selv medføre at fru Nøklebye ble sameier i leiligheten. Heller ikke kan lagmannsretten se at det er ført noe bevis for at Grythwick - ut fra det forhold som er nevnt eller av andre grunner - ved overtagelsen av leiligheten traff avtale med fru Nøklebye om at disse to skulle være sameiere i denne, selv om leiligheten av hensyn til reglene i borettsloven og OBOS' vedtekter formelt ble stående i Grythwicks navn alene. Advokat Leif E. A. Michelsen - som hjalp partene med opprettelsen av testamentet - og direktør B. Wærnhus i OBOS - som partene konsulterte i forbindelse med innflyttingen i leiligheten - har riktignok som vitner for lagmannsretten uttalt seg i den retning at Grythwick foretok eller aktet å foreta en slik disposisjon. Lagmannsretten antar imidlertid at det her til dels må ha funnet sted en erindringsforskyvning. Det er på det rene at Grythwick hadde visse problemer i forhold til betingelsene for å få overta en leilighet av denne størrelse («romnormen»), siden partene ikke dannet en regulær familie. Det er videre på det rene at det lå Grythwick på hjertet å sikre leiligheten for fru Nøklebye om han skulle falle fra. Det er på denne bakgrunn man må se de konferanser som den gang fant sted med de nevnte vitner.

Side:430

Men lagmannsretten kan som før nevnt ikke se at det i denne sammenheng eller senere fant sted noen livsdisposisjon fra Grythwicks side hvoretter han overdro halvdelen av eiendomsretten til leiligheten til fru Nøklebye. Testamentets ordlyd taler således bestemt imot en slik ordning. Dets fjerde avsnitt synes således vanskelig å kunne forstås på annen måte enn at leiligheten i sin helhet eides av Grythwick, og det er også grunn til å tro at en overdragelse av halve eiendomsretten som nevnt måtte hatt følger for det vederlagskrav som omhandles i testamentets avsnitt 2. Testamentet ble videre formulert av en erfaren advokat som var fullt orientert bl.a. om adoptivforholdet og ønsket om å sikre boretten for fru Nøklebye, og det synes derfor nokså utenkelig at man ikke hadde fått presisert et så vesentlig forhold som at fru Nøklebye allerede var eller ville bli medeier i leiligheten. Den samme advokat var for øvrig fru Nøklebyes prosessfullmektig for skifteretten uten at det så vidt skjønnes der ble anført at bomidlene måtte reduseres med halve verdien av leiligheten.

Lagmannsretten vil deretter gå over til å behandle testamentet av 21. desember 1965.

Når det gjelder spørsmålet om vederlagskravet i testamentets avsnitt 2 kan opprettholdes som en livsdisposisjon, finner lagmannsretten det nødvendig å gi en nærmere orientering om forholdet mellom avdøde og fru Nøklebye:

Partene skal være blitt tilfeldig kjent med hverandre i 1951-52 i Kjølberggt., hvor avdøde drev sin agenturforretning. I 1956 begynte fru Nøklebye etter eget utsagn å hjelpe avdøde i forretningen med å passe telefonen etc., og dette fortsatte inntil avdøde solgte denne forretningen i 1961-62. Deretter hadde avdøde kort tid en fruktforretning, hvor hun skulle ha hjulpet ham på tilsvarende måte. Noen lønn var ikke avtalt siden forretningene gikk så dårlig, men det skulle være forutsetningen at Grythwick skulle yte betaling for hjelpen når han ved salg av agenturforretningen fikk midler. P.g.a. finansieringsproblemene med den nye leilighet ble betalingen utskutt som bestemt i testamentet. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er ført noe bevis for at fru Nøklebye faktisk har hjulpet avdøde i hans forretning - bortsett fra tilfeldige vennetjenester - eller for at det på det daværende tidspunkt har foreligget noen avtale om vederlag for slik hjelp.

Da Grythwick solgte sin agenturforretning i 1962 mistet han også sitt bosted, siden han etter separasjonen i 1956 hadde bodd på sitt kontor i Kjølberggt. 27. Fru Nøklebye tilbød ham da å flytte hjem til henne i Gøteborggt. 7, hvor hun bodde sammen med sin sønn på 2 rom og kjøkken, og her ble de boende til innflytting fant sted i leiligheten i Langbølgen 57 i 1966. I Gøteborggt. skal Grythwick bare ha ytet et mindre månedlig tilskudd for kosten slik at fru Nøklebye ga ham fri bolig, jfr. testamentets avsnitt 2. På bakgrunn av partenes inntektsforhold i disse år - jfr. Grythwicks ligningsattest gjengitt ovenfor og den omstendighet at fru Nøklebye bare levet av en beskjeden uføretrygd,

Side:431

har det formodningen mot seg at partenes økonomiske mellomværende i denne tid faktisk ble ordnet på denne måte. På Lambertseter skal Grythwick ha betalt husleie og telefon m.v., mens fru Nøklebye av sin trygd holdt kosten m.v. Meningen var her å dele utgiftene. Noen arbeidskontrakt mellom dem ble aldri opprettet, og det er på det rene at fru Nøklebye hverken formelt eller reelt var ansatt som husholderske for avdøde. Selv om det på den annen side ikke foreligger noe direkte bevis for at partene anså seg som forlovet eller levet i et irregulært ekteskap, er det åpenbart at det må ha vært et sterkt vennskapsforhold mellom avdøde og fru Nøklebye. Grythwicks søster, fru Sundin, har da også for lagmannsretten opplyst at hun så på Sylvia (dvs. fru Nøklebye) som et medlem av familien og ikke som en husholderske for broren.

Hva videre angår avdødes sykdom og behov for pleie, som i testamentet er anført som ytterligere begrunnelse for vederlagskravet, er det etter bevisføringen for lagmannsretten uklart hvilket særbehov avdøde i disse år av sitt liv måtte ha hatt for slik hjelp i hjemmet m.v. som fru Nøklebye skal ha gitt ham. Av de fremlagte ligningsattester fremgår at han fra 1962 av nesten kontinuerlig har vært i fullt arbeid som lønnstaker frem til ryggskaden kort tid før sin død i 1967. Arbeidet som sykepleievikar måtte så vidt skjønnes forutsette atskillig førlighet. I den legeattest som er fremlagt, jfr. ovenfor, er det også presisert at det alene var i de dårlige perioder at avdøde var helt avhengig av andres hjelp. Av avdødes ligningsattester fremgår at han i hvert fall frem til 1966 ikke hadde noe klassefradrag p.g.a. sykdom.

Med i bildet hører endelig den omstendighet at avdøde fra tiden før separasjonen i 1956 og inntil sin død bare hadde helt tilfeldige kontakter med sin adoptivdatter. Det formelle bånd mellom disse to utviklet seg så vidt skjønnes ikke til et reelt familieforhold, hvor hensynet til datteren ville ligge avdøde sterkt på sinne når han skulle ordne formuesforholdene etter sin død.

Når lagmannsretten på denne bakgrunn skal vurdere om den omtalte disposisjon i testamentets avsnitt 2 er av utpreget kontraktsmessig, formuesrettslig karakter og derfor faller utenfor de arverettslige regler om pliktdel m.v., er retten i likhet med skifteretten kommet til at det her foreligger en ren dødsdisposisjon. Denne del av testamentet må sees som en belønning til fru Nøklebye for de vennetjenester hun i årenes løp hadde ytet avdøde. En slik belønning kan imidlertid ikke krenke livsarvingens pliktdelsrett og er derfor her ugyldig i medhold av arvelovens §33, jfr. i denne sammenheng at fru Nøklebye etter testamentets 3. avsnitt er arving i boet til den frie tredjedel.

Skifteretten har som nevnt ovenfor godkjent fru Nøklebyes krav for de 3 siste år ut fra en antakelse om at dette krav var innrømmet av motparten. Det foreligger her en misforståelse, og lagmannsretten er enig i at testamentet for disse 3 års vedkommende ikke kan forstås på annen måte enn for de øvrige år som avsnitt 2 omfatter, jfr. ovenfor.

Side:432

Fru Nøklebye er endelig i testamentet gjort til legatar for så vidt angår leiligheten i Langbølgen nr. 57, jfr. testamentets avsnitt 4. Som opplyst i skifterettens dom ble leiligheten i 1968 etter takst verdsatt til kr. 12.200,-, og leiligheten samt et bankinnskudd på noe over kr. 19.000,- utgjør det alt vesentlige av boets aktiva. Når hensyn tas til skifteomkostningene, vil derfor den frie tredjedel i boet neppe utgjøre mer enn ca. kr. 10.300,-, dvs. ca. kr. 2.000,- mindre enn leilighetens verdi. Det er vel også sannsynlig at taksten for leiligheten i dag ville bli noe høyere, slik at denne differansen er forskjøvet i fru Nøklebyes disfavør.

Lagmannsretten kan ikke se at det i rettspraksis er tatt endelig stilling til hvilke følger en slik krenkelse av pliktdelen skal ha. I teorien har det vært hevdet at hvor krenkelsen er helt ubetydelig, bør legetaren kunne kreve legatet oppfylt mot å innbetale til boet det beløp som pliktdelen blir overskredet med, jfr. Lødrup: Materiell skifterett (2. utgave) 158. Da krenkelsen her neppe kan karakteriseres som helt ubetydelig, må en slik løsning etter rettens mening avvises. For øvrig har det i teorien vært hevdet at følgen av krenkelsen blir et tingsrettslig sameie mellom livsarvingen og legataren, se Knoph: Norsk arverett (3. utgave) 139. Som påpekt av Lødrup l.c. strider imidlertid denne løsning klart mot den grunnleggende regel at arvelateren overhodet ikke kan disponere over verdier som ligger innenfor livsarvingens pliktdel, sml. her særlig dommer i Rt-1948-359 og RG-1951-578. Også Arvelovkomitéen synes i sin innstilling av 1962 å gå ut fra at et gjenstandslegat de lege lata blir ugyldig hvis gjenstandens verdi overstiger den testasjonsfrie del, jfr. innstillingens 151 første spalte. Lagmannsretten er enig i dette syn, og skifterettens avgjørelse blir etter dette å stadfeste også for så vidt angår testamentets avsnitt 4.

Den løsning som lagmannsretten er kommet fram til, medfører imidlertid ikke at leiligheten i Langbølgen 57 nå uten videre tilfaller livsarvingen Jorun Arnesen. Da fru Nøklebye er arving til boets frie tredjedel i medhold av testamentets avsnitt 3, blir det et skifterettslig spørsmål - som således faller utenfor tvisten her - hvem som skal overta leiligheten. Dersom arvingene ikke blir enige, følger det av de alminnelige regler i skiftelovens §61 at hver av dem kan forlange leiligheten solgt, jfr. i denne sammenheng også henvisningen til skiftelovens §52 slik denne lyder etter lovendringen av 22. mai 1970 nr. 30. Disse generelle skifteregler krysses imidlertid når det gjelder andeler i borettslag av særreglene i borettslagsloven av 4. februar 1960 nr. 2 §13 sjette ledd. Det fremgår av denne at borettslaget i et arvetilfelle som det nærværende kan gjennomtvinge overdragelse av andelen med tilhørende leierett til en enkelt person.

Lagmannsretten finner etter omstendighetene i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd i.f. ikke å burde ilegge saksomkostninger for lagmannsretten, og er for øvrig enig i skifterettens omkostningsavgjørelse.

Side:433

Avgjørelsen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Oslo skifteretts dom av 26. juni 1969 pkt. 1 og 3 stadfestes.

2. Fru Sylvia Nøklebye godkjennes ikke som kreditor for kr. 6.000,- - kronersekstusen - i boet etter avdøde Wilhelm Grythwick.

3. Fru Sylvia Nøklebye kjennes ikke å være medeier i dødsboets leilighet i Langbølgen nr. 57.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Av skifterettens dom (dommerfullmektig Inger Kristine Johnsen):

Pensjonist Wilhelm Grythwick var født den 27.8.96 og døde den 22. desember 1967. Han bodde i Langbølgen 57, Oslo. Avdøde hadde vært gift med fru Ellen Grythwick men ekteskapet ble oppløst og partene skiftet sitt fellesbo ved Oslo skifterett 3. avdeling. Mens avdøde var gift med fru Ellen Grythwick adopterte han hennes datter Jorun, nå fru Arnesen, født xx.xx.1938.

Avdøde etterlot seg testament av 21. desember 1965 sålydende:

«Underskrevne Wilhelm Grythwick, født xx.xx.1896, Gøteborggate 7, Oslo 5, bestemmer med dette som min siste vilje at det jeg etterlater meg ved min død skal disponeres på følgende vis:

Fru Sylvia Nøklebye skal først ha utbetalt sitt opptjente vederlag - som således ikke er arv -, for hjelp i min forretning i tiden 1956-1961, og senere for fri bolig i hennes leilighet samt pleie og stell på grunn av min sykdom. Vi er enige om at vederlaget beregnes til kr. 2000.- pr. år fra 1956 så lenge jeg lever.

Hvis der heretter blir noe tilbake å arve, skal den tredjedel herav som kan bortgis ved testament uten hinder av reglene om pliktdelsrett for livsarvinger tilfalle fru Nøklebye. Det øvrige tilfaller mine arvinger etter loven.

Særskilt skal fru Nøklebye herunder være sikret retten til å overta den OBOS-leilighet med borett, som jeg skal overta, eller hvis den blir byttet bort, den jeg sist overtar.

Hvis fru Nøklebye dør før meg, skal det som hun ville hatt rett til etter testamentet tilfalle hennes sønn Frode Nøklebye.

Oslo den 21. desember 1965.

Wilh. Grythwick.

sign.

Underskreve, som er over 21 år og kjenner Wilhelm Grythwick, har i dag etter hans ønske vært til stede som vitner, da han underskrev dette testament, som han erklærte inneholder hans siste vilje. Han var da ved full sans og samling.

Oslo den 21/12 1965

Annelise Vardan Leif E. A. Michelsen.

sign. sign.»

- - -

Retten skal bemerke.

Partene er enige om at avdødes testament av 21. desember 1965 er formelt gyldig. Det er imidlertid uenighet om den materielle gyldighet.

Side:434

Begge parter har operert med de samme tall, forsåvidt gjelder utregningen av hva som er boets brutto og nettoaktiva. Det er også enighet om at avdøde ikke hadde anledning til å testere over mer enn 1/3 del av boets nettoaktiva. Saksøkte hevder dog at pliktdelsarven ikke kan omfatte mer enn den fastsatte del av boets nettoformue i kontanter, og at det således ikke kan hindre disposisjoner over enkelte, konkret definert eiendeler av boet.

Retten kan imidlertid ikke være enig i den forståelse. Det følger av såvel teori som praksis at en arvelater som etterlater seg livsarvinger, kun har anledning til å testere over 1/3 del av sin boslodd, jfr. arvelovens §33. Arvelateren har ikke anledning til å testere over aktiva som er av større verdi enn den frie tredjedel. Det spiller ingen rolle om det ikke skjer en økonomisk urett ved denne transaksjonen. Livsarvingene har rett til å overta sin pliktdelsarv straks, ubetinget og ubelastet. Riktignok gir ordlyd en i arvelovens §33 ingen sikre holdepunkter for hvor strengt bestemmelser skal forståes, men bortsett fra Hallager og Arnholm har de øvrige teoretikere vært svært absolutte i sin oppfatning av hvorledes paragrafene skal fortolkes. Hallager har i sin arverett annen utgave side 64 til 65 uttalt at det ikke var noe iveien for at en arvelater kunne fordele sine eiendeler i sitt testament for livsarvingene, så sant at han ikke krenket åseteretten eller pliktdelen. Det avgjørende var at det ikke måtte skje en økonomisk forfordeling. Professor Carl Jacob Arnholm har i Retstidende side 697, inntatt i Tidsskriftet for Rettsvidenskap side 1 for 1949, sagt seg enig i denne forståelse. De øvrige teoretikere, som Knoph og Platou, har den oppfatning at arvelater ikke har en slik rett til å fordele sine aktiva. Det er kun to bestemte unntak i loven og de er hjemlet i arvelovens §36 og §37. Knoph har til og med gått så langt i sin tredjeutgave av Norsk Arverett, siden 1959 139 note 1, hvor han kommenterer Platou's første standpunkt, at han synes det er nesten uforståelig under hensyn såvel til den historiske utvikling som til arvelovens ord at det kunne oppstå tvil om spørsmålet. Denne utgave kommer ut etter at Høyesterett hadde avsagt dom i en lignende sak inntatt i Rt-1948-359 og etter at Arnholm hadde kritisert dommen i Rt-1948-697. Høyesterettsdommen av 1948 er et prejudikat og er senere fulgt av en avgjørelse i samme retning som er inntatt i RG-1951-578. Det er sparsomt med rettspraksis på dette felt, noe som etter rettens mening skyldes en sikker oppfatning om hva som er gjeldende rett på området.

Etter dette blir rettens mening således at fru Nøklebye ikke kan få rett til å utta leiligheten på sin lodd, når verdien av denne overstiger 1/3 del av boets nettoaktiva. Etter de tall man opererer med, vil dette være tilfelle uansett om fru Nøklebys krav blir godkjent eller ikke, og uansett om dette eventuelt blir anerkjent som fordring eller arv. Leiligheten er som nevnt tidligere i dommen verdsatt til kr. 12.200.-. Taksten ble avholdt den 6. februar 1968 av vedlikeholdssjef Arne Gehrken.

Når det gjelder fru Nøklebys krav på vederlag, er hjemmelen for dette i testamentets annet avsnitt. Det heter her at fru Nøklebye skal ha vederlaget ikke som arv, men som godtgjørelse. Etter rettens mening kan man imidlertid ikke legge vekt på hvilket uttrykk som er brukt. Det man må finne frem til er hva som er realiteten i saken. Hvis man skulle

Side:435

ha anledning til å bestemme over hva man etterlater seg fritt og uhindret av pliktdelsreglene, kun ved å kalle det noe annet enn arv, vil reglene i §33 ikke være annet enn tomme regler. Man må derfor finne ut om det foreligger et arbeidsforhold som fru Nøklebye skal ha lønn for.

Retten nærer ingen tvil om at fru Nøklebye har ydet avdøde stor hjelp i de siste årene av hans levetid. Man tviler ikke på at han var syk og skrøpelig og at han trengte hennes hjelp. Retten har imidlertid ikke fått inntrykk av at det var et ordnet lønnsforhold. Begge parter oppebar trygd, og så vidt man kan forstå, bestred de selv sine egne utgifter. Det fremgår ingen andre steder enn i testamentet, at det var et lønnsforhold. Det var ingen kontrakt om hvilke oppgaver fru Nøklebye skulle ha, såvidt man kan forstå var hun ikke innmeldt som arbeidstaker i trygdekassen, heller ble hun ikke skattlagt for sine inntekter hos Grythwick. Det er heller ikke fremkommet noe om at fru Nøklebye hadde kosten hos Grythwick. Såvidt man har forstått bodde partene sammen og delte utgiftene til dette. Leiligheten ble kjøpt for Grythwicks sparepenger. Fru Nøklebyes innsats begrenset seg til den gratishjelp hun ydet i sitt vanlige daglige arbeid.

Saksøkeren har hevdet at Grythwick hadde anledning til å erlegge eventuelt husholderskelønn mens han levet. Retten kan imidlertid forstå at en person som var syk og levde av trygdeytelser, ville beholde noen penger i bakhånd til påkommende tilfeller. Men hadde det vært et vanlig lønnsforhold, hadde det vært naturlig at ydelse ble ydet mot ydelse. Den ordning som partene inngikk, kunne lett resultere i at fru Nøklebye ikke fikk noe ydelse overhodet. Etter disse betraktninger må retten komme til at det vederlag det er tale om i testamentet, kun må ansees som arv. Det er på det rene at beløpet kun skulle ydes først ved arvelaters død. Beløpet skulle stipuleres hvert år inntil Grythwick døde, uansett om hun arbeidet for ham eller ikke. Man tviler ikke på at fru Nøklebye kunne fortjene å få penger for sin innsats, men dette kan ikke skje på bekostning av livsarvingens pliktdelsrett.

Under hovedforhandlingen har imidlertid saksøkeren i sine betraktninger hevdet at et vederlag for de siste 3 år ikke var urimelige. Det ble erkjent at fru Nøklebye hadde gjort en innsats som hun burde honoreres for. På grunnlag av disse betraktninger vil retten derfor ikke være uvillig til å tilkjenne kr. 6.000.-, som vederlag for stell og pleie av avdøde i hans siste 3 leveår. - - -