RG-1973-194

Instans:	Hålogaland lagmannsrett
Dato:	1972-11-02
Publisert:	RG-1973-194
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse 2. november 1972 i kjæremålssak nr. 27/1972 B
Parter:	Peder Asphaug (advokat Annfinn Johansen) mot Schjønning Asphaug (advokat Carl Lund).
Forfatter:	Lagdommerne Carl Tank, Tor G. Christensen, Birger Lassen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §384, §386, Odelsloven (1821) §9, §166, §172, §180, §181, §389, §394, §63, Tvistemålsloven (1915), Skjønnsprosessloven (1917) §74

I odelssak mellom Peder Asphaug og Schjønning Asphaug avsa Bodø byrett - byfogd Lars Gjøviken med domsmenn - den 31. august 1971 dom med slik domsslutning:

«1. Schjønning Asphaug dømmes til å utferdige skjøte til Peder Asphaug på eiendommen gnr. 120 Strandaa, bnr. 19 Asphaug av skm. 0,19 i Bodø herred, mot å motta løsningssummen 32.700,- - trettitotusensjuhundre - kroner.

2. Schjønning Asphaug tilpliktes å fravike eiendommen ved første faredag.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger.»

Schjønning Asphaug påanket i rett tid dommen til Hålogaland lagmannsrett, som den 17. april 1972 avsa dom med slik domsslutning:

1. Byrettens dom oppheves forsåvidt angår omkostningsavgjørelsen, men stadfestes forøvrig.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Schjønning Asphaug til Peder Asphaug kr. 2.000,- - totusenkroner - innen - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Lagmannsrettens begrunnelse for å oppheve byrettens saksomkostningsavgjørelse lyder slik:

«Efter resultatet vil den ankende part bli tilpliktet å betale saksomkostninger til ankemotparten for lagmannsretten, jfr. tvml. §180 første ledd. Omkostningsbeløpet ansettes til kr. 2.000,-.

Ankemotparten har også påstått seg tilkjent saksomkostninger for herredsretten, som har gitt slik begrunnelse for sin avgjørelse om opphevelse av omkostningene: «Saksøkte har tapt saken fullstendig. Retten finner imidlertid grunn til å benytte unntagelsesbestemmelsen i tvml. §172 annet ledd, og bestemme at hver av partene bærer sine omkostninger». Lagmannsretten finner at byrettens premisser forsåvidt er så ufullstendig, at den er avskåret fra å prøve omkostningsavgjørelsen.

Byretten har for det første ikke uttalt seg om hvilke av de alternative undtaksbestemmelser i tvml. §172 annet ledd den sikter til. Det må vel imidlertid antas at den har ment at saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for den tapende

Side:195

part til å la saken komme for retten, selv om man annetsteds i premissene ikke finner særlige holdepunkter for en slik tvil. Men byretten har for det annet ikke gitt uttrykk for om dens mulige tvil knytter seg til spørsmålet om utgangspunktet for preskripsjonsfristen efter odelslovens §9 eller til påstand om at ankemotparten hadde tapt sin odelsrett på grunn av bestemmelsen i skjønnsprosesslovens §74 nr. 3 - et spørsmål som ikke foreligger til avgjørelse for lagmannsretten. Det foreligger også den mulighet at en eventuell tvil har knyttet seg til begge avgjørelser.

Byrettens omkostningsavgjørelse vil derfor bli opphevet i medhold av tvml. §384 annet ledd nr. 5. Ingen av partene har påstått hjemvisning efter tvml. §386 annet ledd.»

Ved prosesskrift til Bodø byrett av 11. august 1972 bad derefter Peder Asphaug om at denne opptok til ny vurdering av spørsmålet om tilkjennelse av saksomkostninger for byretten. Schjønning Asphaug tok til gjenmæle ved prosesskrift av 4. september 1972 og påstod byrettens omkostningsavgjørelse stadfestet. I et senere prosesskrift av 25. september 1972 hevdet han imidlertid at Peder Asphaug har tapt sin rett til å få saksomkostningsspørsmålet prøvet på nytt, da denne ikke hadde nedlagt påstand om hjemvisning til ny behandling av byretten, jfr. tvml. §386 annet ledd.

Bodø byrett - byfogd Lars Gjøviken som enedommer - avsa kjennelse i saken den 27. september 1972 med slik slutning:

«Saken avvises fra byretten.»

Peder Asphaug har i rett tid påkjært denne kjennelse til lagmannsretten, idet han anfører:

«Jeg viser til saksdokumentene. Saken har sin bakgrunn i den odelssak som ble avgjort av Hålogaland lagmannsrett som ankesak nr. 140/1971 A, jfr. dom datert 17. april 1972, der domsslutningens punkt 1 opphevet omkostningsavgjørelsen i byretten.

Byrettens kjennelse av 27. september d.å. forkynt for meg 29.9., påkjæres herved til opphevelse og fortsatt behandling ved byretten idet jeg hevder at der foreligger såvel feil rettsanvendelse som saksbehandling.

Jeg viser til det som foreligger vedr. omkostningsavgjørelsen. Jeg mente at når lagmannsretten hadde opphevet omkostningsavgjørelsen ved byretten, så hadde man derved også hjemvist saken til ny vurdering av byretten. Ellers ville jo opphevelsen av byrettens omkostningsavgjørelse være fullstendig meningsløs.

Dersom lagmannsretten har ment dette at saken skulle vurderes på ny av byretten, må der foreligge en utelatelse i lagmannsrettens avgjørelse som gjør at jeg krever dommen rettet på dette punkt, slik at omkostningsspørsmålet kan prøves på ny av byretten.

Dersom det prosessuelt er en betingelse at partene skulle ha begjært omkostningsspørsmålet hjemvist og at byretten ikke kan prøve dette uten at hjemvisningsbeslutning foreligger, så er det ganske åpenbart at når man krever saksomkostninger

Side:196

under lagmannsrettsbehandlingen også for byretten, vil man selvsagt subsidiært alltid mene at om omkostningsavgjørelsen oppheves for byretten, så krever man alltid at dette skal vurderes på ny. Det er riktig at hjemvisning ikke ble begjært under lagmannsrettsbehandlingen idet det vel ikke var i noen av partenes tanke at ikke lagmannsretten kunne prøve omkostningsavgjørelsen. Dette spørsmål ble heller ikke reist av lagmannsretten.

Subsidiært påkjærer jeg byrettens avgjørelse, fordi avgjørelsen er tatt av byfogden som enedommer, og jeg vil hevde at omkostningsavgjørelsen som skal prøves for byretten, må prøves av den samlede rett som vurderer dette spørsmål i løsningssaken. Det er imidlertid på det rene at det er det prinsipale spørsmål man ønsker lagmannsrettens vurdering av.»

Peder Asphaug har nedlagt slik påstand:

«1. Bodø byretts kjennelse av 27. september 1972 oppheves og omkostningsspørsmålet vedr. byrettens sak nr. 86/1970 A, jfr. Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i ankesak nr. 140/1971 A, punkt 1, hjemvises til byretten til fortsatt behandling.

2. Peder Asphaug tilkjennes saksomkostninger i anledning kjæremålet.»

Schjønning Asphaug har tatt til gjenmæle mot kjæremålet og har nedlagt slik påstand:

«1. Bodø byretts kjennelse av 27/9 1972 stadfestes.

2. Peder Asphaug tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten.»

Han har i sitt tilsvar anført følgende:

«Schjønning Asphaug henholder seg til den begrunnelse som er gitt av byretten, og vil nedlegge påstand om at byrettens kjennelse stadfestes og at Schjønning Asphaug tilkjennes saksomkostninger.

I lagmannsrettens dom står det uttrykkelig at ingen av partene har påstått hjemvisning etter tvistemålslovens §386 annet ledd, og lagmannsretten har således ikke henvist saken til ny behandling ved byretten. Den kjærende part har således tapt sin rett til å få prøvet spørsmålet på nytt all den stund han ikke har begjært hjemvisning, og lagmannsretten heller ikke har gjort dette.

Jeg kan ikke se at lagmannsretten har noen anledning til å rette dommen slik som den kjærende part påstår. Han har ikke begjært hjemvisning av spørsmalet, og har således tapt sin rett til å få prøvet spørsmålet på nytt. At det foreligger en utelatelse fra lagmannsrettens side når det gjelder denne saken synes ganske utenkelig.

Jeg kan ikke være enig i den kjærende parts uttalelser om at når man krever saksomkostninger under en lagmannsrettsbehandling også for byretten, så vil en subsidiær påstand være at omkostningsavgjørelsen oppheves av byretten slik at en kan forsøke dette på nytt. Dette får i så tilfelle partene selv vurdere og

Side:197

nedlegge sin påstand i henhold til dette. Dersom parten finner at lagmannsretten ikke kan vurdere saksomkostningsavgjørelsen for byretten, så får vedkommende påstå opphevelse og henvisning til ny vurdering. Det synes ganske klart i nærværende sak at Schjønning Asphaug ikke hadde noe behov for å påstå hjemvisning, slik at det er utelukkende den kjærende parts feil at hjemvisning ikke ble påstått. Jeg vil således fastholde hva som er anført tidligere i mitt prosesskrift for Bodø byrett av 25/9 1972 og til byrettens vurdering.

Til den kjærende parts subsidiære anførsel er jeg av den oppfatning at den ikke kan bli tatt til følge. Det er klart at dersom saken blir å avvise så kan byfogden avgjøre dette uten tilkallelse av domsmenn. En må her også trekke inn de rent prosessøkonomiske hensyn.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Under ankeforhandlingen den 13. april 1972 nedla begge parter påstand om å bli tilkjent saksomkostninger for begge retter. Spørsmålet om opphevelse av byrettens avgjørelse forsåvidt ble ikke reist hverken av partene eller av retten. Under disse omstendigheter må lagmannsretten erklære seg enig med den kjærende part i at det ikke var noen foranledning for ham til under ankeforhandlingen å begjære hjemvisning av byrettens omkostningsavgjørelse i medhold av tvml. §386 annet ledd, jfr. §389.

Lagmannsretten hadde formentlig hatt adgang til allerede i sin dom av 17. april 1972 å treffe en realitetsavgjørelse i spørsmålet om saksomkostninger for byretten i medhold av tvml. §181, men valgte i stedet - som det vil fremgå av det som foran er sitert fra dommens premisser - å oppheve avgjørelsen forsåvidt ex officio i medhold av tvml. §384 annet ledd nr. 5. Man antar at lagmannsretten da måtte ha kunnet hjemvist den til ny prøvelse ved byretten, selv om det ikke var nedlagt uttrykkelig påstand om dette, og viser i denne forbindelse til de betraktninger som er kommet til uttrykk i en artikkel av høyesterettsdommer C. Stub Holmboe i Rt-1952-392 flg., særlig 394 og til en kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt-1958-574.

Spørsmålet blir da om den omstendighet at lagmannsretten - til tross for at den hadde adgang til det - i sin dom av 17. april 1972 har undlatt å hjemvise saksomkostningsspørsmålet til ny prøvelse av byretten, medfører at den kjærende part er avskåret fra å kunne kreve slik ny prøvelse. Lagmannsretten er i motsetning til byretten kommet til at han ikke kan ha tapt sin rett i så måte, og man finner det forsåvidt tilstrekkelig å henvise til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 4. juni 1970 i sak nr. 147 B/1970: Avesta Jernverks AB mot Norges Vassdrags- og Elektrisitetsvesen m.fl. og til samme retts kjennelse av 12. november 1971 ( Rt-1971-1421).

Efter det resultat lagmannsretten er kommet til, finner den det ikke nødvendig å gå inn på partenes subsidiære anførsler, som knytter seg til spørsmålet om domsmennene skulle ha vært

Side:198

tilkalt til avsigelsen av byrettens kjennelse av 27. september 1972, jfr. tvml. §166.

Slik som situasjonen nå er blitt, plikter imidlertid byretten å treffe en realitetsavgjørelse når det gjelder saksomkostningsspørsmålet og da må domsmennene tilkalles til den nye avgjørelse.

Byrettens kjennelse av 27. september 1972 vil efter dette bli opphevet og saken hjemvist til ny behandling ved byretten forsåvidt angår spørsmålet om tilkjennelse av saksomkostninger til Peder Asphaug for byretten.

Efter resultatet finner man at Schjønning Asphaug må tilpliktes å betale saksomkostninger til Peder Asphaug i kjæremålssaken, jfr. tvml. §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd. Omkostningsbeløpet settes til kr. 300,00.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Byrettens kjennelse av 27. september 1972 oppheves og saken hjemvises til ny behandling og avgjørelse av byretten for såvidt angår den saksomkostningsavgjørelse som byretten traff i sin dom av 31. august 1971 i sak nr. 86/1970 A.

Schjønning Asphaug betaler i saksomkostninger for lagmannsretten til Peder Asphaug kr. 300,00 - trehundrekroner - innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.

Av byrettens dom (byfogd Lars Gjøviken):

- - -

Om saksomkostningene har retten i premissene uttalt følgende:

«Begge parter har påstått saksomkostninger. Spørsmålet om saksomkostninger må avgjøres etter reglene i tvml. kap. 13. Saksøkte har tapt saken fullstendig. Retten finner imidlertid grunn til å benytte unntakelsesbestemmelsen i tvml. §172 annet ledd, å bestemme at hver av partene bærer sine omkostninger.»

Byrettens dom ble av Schjønning Asphaug anket til Hålogaland lagmannsrett, som den 17. april 1972 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Byrettens dom oppheves for så vidt angår omkostningsavgjørelsen. men stadfestes for øvrig.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Schjønning Asphaug til Peder Asphaug kr. 2.000,- innen to uker fra dommens forkynnelse.»

Lagmannsretten har uttalt at den finner byrettens premisser så ufullstendige at den er avskåret fra å prøve omkostningsavgjørelsen. Byrettens omkostningsavgjørelse er derfor opphevet i medhold av tvml. §384 annet ledd nr. 5. Ingen av partene har påstått hjemvisning etter tvml. §386 annet ledd.

I prosesskrift 11. august 1972 har Peder Asphaug ved sin prosessfullmektig bedt retten ta opp spørsmålet om omkostninger for byretten til ny vurdering. Han har anført at det som er skjedd etter byretten, ikke minst klargjør at saksøkeren må tilkjennes saksomkostninger også

Side:199

for byreften. Han mener at det ikke var særlig tvil vedrørende selve hjemmelen for kravet om å løse eiendommen på odel, idet det kun var dette som for så vidt ble anket til lagmannsretten, og lagmannsretten stadfestet byrettens dom og tiltrådte premissene på dette punkt. Den annen del av saken, selve løsningskravet og betalingen, ble ikke prosedert i det hele tatt for lagmannsretten.

Saksøkte har i prosesskrift 4. september 1972 uttalt seg om omkostningsspørsmålet, og anført at det ikke er lagmannsrettens tvil og heller ikke saksøktes tvil vedrørende saken som skal vurderes. Det er byrettens egen vurdering som skal legges til grunn. Lagmannsretten har opphevet byrettens avgjørelse fordi begrunnelse mangler. Han hevder at byrettens omkostningsavgjørelse er riktig.

Rettens merknader:

Lagmannsretten har i premissene til dom 17. april 1972 uttalt at byrettens omkostningsavgjørelse blir opphevet i medhold av tvml. §384 annet ledd nr. 5. Lagmannsretten nevner videre at ingen av partene har påstått hjemvisning etter tvml. §386 annet ledd. Lagmannsretten har av den grunn ikke hjemvist saken til byretten.

Retten har kommet til at den uten hjemvisning fra lagmannsretten ikke har adgang til å ta omkostningsspørsmålet i byrettsaken opp til ny behandling. Etter tvml. §389, kan begjæring om hjemvisning fremsettes inntil slutningen av den forhandling som går forut for kjennelsen om å oppheve avgjørelsen. Slik begjæring er ikke fremsatt av saksøkeren, og lagmannsretten har rettet seg deretter. Byretten kan ikke av eget tiltak fremme saken med hjemmel i tvml. §394 når beslutning om hjemvisning mangler. Retten vil i denne sammenheng vise til Skeies sivilprosess bind III 449, hvor nettopp dette spørsmål er behandlet.

Retten mener at saksøkeren heller ikke kan begjære saken om omkostningsspørsmålet fremmet på nytt. Her kommer bestemmelsen i tvml. §63 annet ledd inn. Retten vil her vise til det som er uttalt under behandlingen av §386 i Altens kommentarutgave til tvistemålsloven.

Saken må derfor bli å avvise fra byretten. - - -