LE-1990-31
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-02-16 |
| Publisert: | LE-1990-00031 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 16. februar 1990 i kjæremålssak nr. 31/90 hl.nr 79/90 |
| Parter: | Den kjærende part: Tom Ingar Nilsen (Prosessfullmektig: Advokatfirma Engelschiøn & Co ANS v/advokat Fredrik Bugge Siverts, Oslo). Kjæremotpart: John Larsen (Prosessfullmektig: Ingen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Kåre Berg, formann 2. Lagdommer Georg Lund 3. Lagdommer Dag Stousland *** - - *** |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §234, Husleieloven (1939) §38, §39, Kjøpsloven (1907) §28, §3 |
Det ble avsagt kjennelse:
Saken gjelder begjæring om utkastelse i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Tom Ingar Nilsen kjøpte Hasleveien 36, gnr. 126 bnr. 31 i Oslo på tvangsauksjon og fikk tilskjøtet eiendommen ved auksjonsskjøte 2. juni 1988. Som en konsekvens av tvangsauksjonen måtte den tidligere eier fraflytte eiendommen. John Larsen, som bodde i huset sammen med eieren, skulle etter avtale overta eiendommen for en pris som skulle dekke utlegg og heftelser på eiendommen.
2. august 1988 underskrev Nilsen en erklæring om at han denne dag "mottar full innfrielse av sitt tilgodehavende" og at han fraskrev seg alle rettigheter som også innbefattet skjøtet "som er deponert i ABC bank for markedslånsgaranti på kr. 700.000,- opptatt hos Kapital 1". Samtidig ble auksjonsskjøtet påført transporterklæring in blanco angivelig i påvente av registering av eiendomsselskapet Hasle Eiendom A/S som skulle stå som eier av eiendommen.
Nilsen gjør gjeldende at Larsen ikke har oppfylt sin del av avtalen, herunder overtagelse av pantelånet og fornyelse av garantien til ABC-bank, samt betaling av løpende renter, garantiprovisjoner, forsikringspremier, eiendomsskatt og andre offentlige avgifter m.v. Ved rekommandert brev 20. februar 1989 hevet Nilsen ved sin advokat Fredrik Bugge Siverts avtalen om at Larsen skulle få kjøpe eiendommen og opplyste at Larsen ikke lenger hadde rett til å disponere denne. Samtidig sa han opp
Larsens rett til å disponere eiendommen med frist til fraflytting innen 28. juni 1989 og krevet månedlig leie med kr. 10.000,- i oppsigelsesperioden og dekning av påløpte utgifter fra 2. august 1988 med kr. 142.788,88. Brevet ble av Postvesenet returnert uavhentet.
Ved rekommandert brev 25. april 1989 til Larsen summerte advokat Siverts situasjonen, vedla kopi av det tidligere brev og konstaterte at Larsen ikke hadde reist søksmål etter husleieloven §38 innen loven frist. Også dette brev ble av Postverket returnert uavhentet.
7. juli 1989 fremmet advokat Siverts på vegne av Tom Ingar Nilsen begjæring om utkastelse av John Larsen til Oslo namsrett.
I tilsvar til namsretten har Larsen gjort gjeldende at Nilsen i henhold til nevnte erklæring av 2. august 1988 har fått dekket alle sine utlegg og at eiendommens belåning, kr. 700.000,- til Elcon, tidligere Midt-Norge Finans, tidligere Finans 1, nå løper overfor Hasle Eiendom A/S med ABC-bank som garantist med auksjonsskjøtet liggende som sikkerhet for sitt engasjement.
Oslo namsrett avgjorde saken ved kjennelse 10. november 1989 med slik slutning:
"1. Utkastelsesbegjæringen tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for namsretten fremgår av rettens kjennelse og bemerkningene nedenfor.
Tom Ingar Nilsen har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten som følge av gal rettsanvendelse og har i det vesentlige anført:
Det er uriktig av namsretten å legge til grunn at det foreligger tvil om selgeren kan heve avtalen på grunn av kjøperens mislighold. Det gjøres gjeldende at gjeldende rettsoppfatning klart peker i retning av at overlevering/eventuelt tinglysning av skjøtet er den avgjørende handling som avskjærer hevning fra selgers side. Det vises til §31 i lovutkastet i NOU 1978:48
"Avhending av fast eiendom", som må antas å overensstemme med gjeldende rett når annet ikke er drøftet i kommentarene.
Kjøperens faktiske besittelse av eiendommen opphever således ikke hevningsadgangen, noe som også vil være upraktisk idet kjøper så lenge han ikke har fått skjøtet vil savne enhver rettslig rådighet over eiendommen. Han kan ikke få dom for utlevering av skjøtet så lenge han ikke oppfyller sine forpliktelser etter kjøpet. Hertil kommer at ABC-bank i nærværende sak har full kontroll over skjøtet som garantist for eiendomslånet og vil ikke gi noen transport til Larsen så lenge han ikke skaffer ny garantist og samtidig dekker bankens utlegg som garantist med renter. Hertil kommer at banken nå har sagt opp garantien og varslet begjæring om tvangsauksjon om lånet ikke innfris. Skulle selger i denne situasjon være avskåret fra å heve, vil saken kjøre seg totalt fast.
I nærværende sak kommer i tillegg at det aldri har skjedd noen slags faktisk besittelsesovergang som ledd i salgsavtalen mellom Nilsen og Larsen idet Larsen har befunnet seg i huset fra før Nilsen kjøpte eiendommen på tvangsauksjon.
Det gjøres gjeldende at det foreligger vesentlig mislighold av kjøpsavtalen. Forutsetningen for kjøpet var at det skulle foretas fullt oppgjør 2. august 1988 herunder overtagelse av Nilsens ansvar etter gjeldsavtalen med Finans 1 A/S (senere Elcon Kapitalformidling A/S) og fremskaffelse av ny garanti for beløpet til erstatning for ABC-banks garantierklæring. Larsen unnlot dette og har pr. dags dato ikke fremkommet med noen ny garantist. Larsens overtagelse av gjelden til Finans 1 A/S forutsetter at han betaler de løpende renter med omkostninger, noe han ikke har gjort.
En konsekvens av at salgsavtalen er blitt gyldig oppsagt fra Nilsens side er at Larsens besittelse av eiendommen er gått over til å bli et "leieforhold", hvilket er det beste alternativ for Larsen, idet hans besittelse ellers er å anse som en okkupasjon.
På denne bakgrunn ble oppsigelse som fyller husleieloven regler sendt. Da Larsen ikke har reist søksmål etter husleieloven §38 innen loven frist må konsekvensen bli at utkastelsen må gjennomføres.
Uavhengig av dette er kravet om utkastelse begrunnet i vesentlig misligholdelse av leieretten fordi Larsen ikke har betalt skyldig husleie, renter og gebyrer m.v. Det er uriktig når namsretten avviser dette grunnlag ved henvisning til husleieloven §39. Manglende påkrav kan bare tillegges betydning ved utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven. §234 første ledd jfr. §3 nr. 9. Ved utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven. §234 tredje ledd er det bare spørsmål om den manglende betaling representerer et vesentlig mislighold. All den stund det ikke er betalt noen del av den husleie på kr. 10.000,- pr. måned som det ble varslet om i stedet for å betjene renter og provisjon av eiendomsgjelden, eller noen del av renter og omkostninger som det ble krevet for tiden før dette varsel, må det være klart at Larsen har gjort seg skyldig i vesentlig mislighold av leieforholdet.
Det vil smake av rettsløshet om Nilsen under de omstendigheter som foreligger, blant annet ved at Larsen konsekvent unnlater å svare på Nilsens brev, skal være henvist til vanlig søksmål for å få avviklet forholdet.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
"1. John Larsen kastes ut av lokalene i Hasleveien 36, Oslo (gnr. 136 bnr. 31 i Oslo).
2. Tom Ingar Nilsen tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett."
John Larsen er meddelt kjæremålserklæringen, men har ikke fremkommet med noe tilsvar.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og kan i det vesentlige tiltre dennes begrunnelse.
Vilkåret for utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven. §234 tredje ledd er at besitteren enten ikke påberoper seg noen hjemmel eller en åpenbart uholdbar hjemmel for sin fortsatte besittelse. I nærværende tilfelle har saksøkte påberopt seg en muntlig avtale om kjøp av eiendommen og en ensidig erklæring fra selgeren om at han fraskriver seg alle rettigheter knyttet til eiendommen.
Dersom selgeren på grunn av mislighold fra kjøperens side klart var berettiget til å heve avtalen, foreligger en situasjon som omfattes av tvangsfullbyrdelsesloven. §234 tredje ledd. Formålet med bestemmelsen er å overflødiggjøre ordinær domstolsbehandling i helt klare tilfeller. Foreligger det tvil, slik at det ikke kan fastslås at den påberopte hjemmel er åpenbart uholdbar, kan denne ekstraordinære fremgangsmåte ikke nyttes. Det vises til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse referert i Rt-1971-422.
Lagmannsretten er enig med namsretten i at det foreligger tvil om saksøkeren vil kunne få medhold i sin påstand om hevning av kontrakten på bakgrunn av sin ensidige erklæring av 2. august 1988 hvor han som hjemmelsinnehaver ubetinget fraskriver seg alle rettigheter i eiendommen og kvitterer for mottagelsen av kr. 152.113,57. Samtidig har han i henhold til erklæringen påført sitt hjemmelsskjøte, som var deponert i ABC-bank, blankotransport med vitnebekreftelse. Selv om det kan være uklart i hvilken utstrekning det prinsipp om hevningsbegrensing som fremgår av kjøpsloven §28 annet ledd får anvendelse ved salg av fast eiendom, finner retten at selgerens hevningsrett er så tvilsom at saksøktes påberopelse av kjøpsavtalen ikke kan sees å være åpenbart uholdbar.
En manglende adgang til å heve kjøpet fra selgerens side, medfører ikke at selgeren ikke kan kreve å få dekket de utgifter som han påføres som følge av at kjøperen ikke har oppfylt sin del av avtalen. Dette må imidlertid forfølges gjennom vanlig søksmål, eventuelt som følge av den tvangsauksjon som skal være begjært over eiendommen.
Holdbarheten av den påberopte hjemmel påvirkes ikke av den omstendighet at saksøkeren ensidig har omgjort besittelsen til et oppsigelig "leieforhold" som er sagt opp etter reglene i husleieloven uten at saksøkte har reist sak etter husleieloven §38. Heller ikke kan "leieforholdet" heves ved at saksøkte ikke har betalt den leie som er stipulert av saksøkeren. Lagmannsretten er for øvrig enig med namsretten i at utkastelse på grunn av manglende betaling av leie forutsetter påkrav etter husleieloven §39 også når utkastelsen begjæres i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd. Husleieloven ordlyd sondrer ikke mellom de forskjellige utkastelseshjemler og kommentaren viser også uttrykkelig til nevnte hjemmel, jfr. Kobbe: Husleieloven (1982) side 213 note 3. Den av kjærende part påberopte uttalelse hos
Kobbe gjelder et annet forhold, nemlig retten til fortsatt besittelse etter at utleieren har hevet leieavtalen på grunn av vesentlig mislighold, jfr. Rt-1948-199 (hvor det for øvrig var meddelt påkrav), og noen slik hevning av "leieforholdet" kan ikke sees å være foretatt.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet det med lagmannsrettens syn ikke finnes grunnlag for å endre namsrettens omkostningsavgjørelse. Kjæremålet har vært forgjeves, men da det av kjæremotparten ikke er fremmet krav om saksomkostninger for kjæremålsbehandlingen, blir saksomkostninger ikke å tilkjenne.
Med kjærende parts påstand om tilkjennelse av saksomkostninger finnes dette å burde få sitt uttrykk i slutningen.
Kjennelsen er enstemmig. Slutning:
1. Oslo namsretts kjennelse av 10. november 1989 stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.