LE-1991-2674
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1992-01-10 |
| Publisert: | LE-1991-02674 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett nr. D-629/91 førsteinstans - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-02674K. |
| Parter: | Den kjærende part: Oslo Energi (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Pål Dalene). Kjæremotpart: Ristorante Pompei v/Zulifiquar Hussain (Prosessfullmektig: Advokat Svein Aabø). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Jørgen Wilberg, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Lagdommer Jan Hein Eriksen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §258, §262, §268, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §54, §248, §265, §266, §2 |
Det ble avsagt slik
Kjennelse:
I sak om begjæring om midlertidig forføyning avsa Oslo namrett den 3. september 1991 kjennelse med slik slutning:
1. Oslo Energi forbys, inntil rettskraftig dom foreligger, å stenge strømtilførselen til Ristorante Pompei på grunn av ubetalt omtvistet strømregning. Omtvistet del av strømregningen settes til kr 29000,-.
2. Forføyningen er ikke til hinder for at strømtilførselen stenges på grunn av annen ubetalt strømleveranse.
3. Partene bærer sine egne saksomkostninger.
Oslo Energi har i rett tid påkjært kjennelsen og har nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen tas ikke tilfølge.
2. Oslo Energi tilkjennes saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten.
Ristorante Pompei ved Zulifiquar Hussain har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand:
1. Oslo namsretts kjennelse av 3. september 1991, pkt. 1 og 2, stadfestes.
2. I saksomkostninger betaler Oslo Energi kr 9500,-, hvorav kr 2500,- er omkostninger for lagmannsretten.
Om det nærmere saksforhold vises til namsrettens kjennelse og fremstillingen nedenfor.
Den kjærende part, Oslo Energi har anført at namsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse er feil. Det var feil av namsretten å la forbudet mot å stenge strømtilførselen gjelde inntil rettskraftig dom foreligger. Det skal etter tvangsfullbyrdelsesloven §258 jfr. §268 settes frist for saksøkeren til å reise sak om kravet når dette er begjært av saksøkte, jfr. RG-1991-546. Namsretten tar feil når den har funnet at kravet til forføyningsgrunn er oppfylt. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §262, nr. 2 må forføyningen være nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Det er ikke nok å konstatere at beløpet i strømregningen er for høyt, at beløpet ikke er bagatellmessig og at det er vesentlig ulempe å betale en gjeld en ikke er forpliktet til selv om motparten er søkegod. Stengningen kan avverges ved betaling av strømregningen mot forbehold om tilbakebetaling dersom det kan påvises at regningen er for høy. Midlertidig likviditetstap er ingen vesentlig ulempe.
Namrettens bevisvurdering er feil idet kjæremotparten ikke har sannsynliggjort at målingen viste for høyt strømforbruk. Det er ikke nok å konstatere at forbruket gikk ned etter at ny måler ble installert 9. november 1990, og at kjæremotparten hevder at reduksjonen ikke skyldtes endring i driften av restauranten. Det er ikke uvanlig at strømforbruk blir redusert som følge av en høy strømregning. Årsforbruket hos tidligere abonnenter i lokalene varierte mellom 85000 og 284000 kwh. Avlesningen av den gamle måleren 6. november 1990 ble kontrollert 9. s.m. med samme resultat. Feil ved avlesningen kan det sees bort fra. Kjæremotparten må ha bevisbyrden for at det var feil ved den gamle måleren. Den ble kastet fordi det ikke var klaget over at den viste for høyt strømforbruk.
Kjæremotparten, Ristorante Pompei ved Zulifiquar Hussein har anført at namsrettens kjennelse er riktig, men at kjæremotparten skulle vært tilkjent saksomkostninger. Det var riktig av namsretten ikke å sette frist for kjæremotparten til å reise sak om det underliggende forhold. I arrestsaker skal det etter tvangsfullbyrdelsesloven §258 bare settes søksmålsfrist for arrestsøkeren når det begjæres av skyldneren. Bestemmelsen i §268 kan ikke medføre at det i saker om midlertidig forføyning skal settes frist for skyldneren når dette begjæres av kravshaveren. Varigheten av en midlertidig forføyning er uttømmende regulert i §266 jfr. §265 hvor det ikke er nevnt noe om søksmålsfrist for saksøkeren. Den kjærende part vil for øvrig selv kunne få fortgang i saken ved å reise søksmål. Avstengning av strøm fordi en omtvistet strømregning ikke betales fullt ut er et drastisk virkemiddel. Kravet til forføyningsgrunn er oppfylt. Tilbakesøkning av formeget betalt beløp vil være en vesentlig ulempe, og den kjærende part bør ikke kunne oppnå fordel ved monopolmisbruk.
Namsrettens bevisvurdering er riktig. Det reduserte strømforbruk etter 9. november 1990 må skyldes at den gamle måleren viste ukorrekt strømforbruk. Kjæremotparten fikk etter klage nedsatt á kontobeløpene i perioden, men ble først ved avregningen i november 1990 klar over feilen. Den gamle måleren var da kastet og tvilen må gå ut over den kjærende part. Strømforbruket hos tidligere abonnenter kan ikke tillegges vekt i det disse i motsetning til kjæremotparten også drev barvirksomhet med klimaanlegg i 2. etasje. Det er for øvrig grunn til å anta at måleren kan ha vist for høyt forbruk også for dem. Den omstendighet at strømforbruket fra 9. november 1990 til 28. oktober 1991 var 83200 kwh, som tilsvarer ca 86000 kwh i årsforbruk, viser at målingen for den foregående periode var feil.
Lagmannsretten er som namsretten kommet til at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at avregningen for perioden fra 8. september 1989 til 6. november 1990 er basert på et for høyt strømforbruk. Lagmannsretten legger som namsretten vekt på at det ikke er påvist endringer i restaurantens drift som kan forklare reduksjonen i strømforbruket etter at ny måler ble installert 9. november 1990. Namsretten legger til grunn som en mulig årsak at det kan ha vært feil ved den gamle måleren. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å sette til side bevisvurderingen som er basert på muntlig forhandling med umiddelbar bevisførsel. Det har oppstått tvil som følge av at man ikke tok vare på den gamle måleren, og dette forhold må ved bevisvurderingen gå ut over Oslo Energi. Det er for lagmannsretten påvist at det ikke dreier seg om feil avlesning den 6. november 1990, i det kontrollavlesning 9. s.m. i forbindelse med utskiftning av måler viste samme resultat.
Retten til å stenge en abonnent ute fra strømtilførsel er hjemlet i strømleveringsvilkår vedtatt av Oslo Lysverkers råd den 1. desember 1977. I følge punkt 10.01 i leveringsbetingelsene kan et anlegg koples fra hvis en abonnent ikke betaler forfalt strømnota eller annen forfalt gjeld som har tilknytning til leveringsforholdet. Det må som utgangspunkt aksepteres at de avtalte leveringsvilkår gjelder slik at abonnenten ikke har krav på strøm hvis han misligholder plikten til å betale strømavgift. Avstengning av strøm er imidlertid et drastisk virkemiddel. Det må hvis regningen med rette er omtvistet utøves rimelig skjønn, se Krüger, Pengekrav 1984 381. Etter det opplyste betaler restauranten sine løpende strømregninger, og lagmannsretten kan ikke se at det i dette tilfelle vil være betenkelig å forby strømutkobling som tvangsmiddel til å inndrive en tidligere omtvistet fordring.
Lagmannsretten er som namsretten kommet til at hovedkravet er tilstrekkelig sannsynliggjort, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §248 første ledd jfr. §268. Vilkåret må anses oppfylt selv om det ikke er sannsynlig at restaurantens krav om reduksjon for kr 29000,- vil føre frem fullt ut. Det vises til Flock, Midlertidig forføyninger ved annet enn pengekrav, Lov og Rett 1986 567 (580).
Det er anført at vilkåret etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 ikke er oppfylt når det på forhånd er på det rene at Oslo Energi er søkegod for krav om tilbakebetaling og eventuelt erstatningskrav som følge av at vesentlig skade eller ulempe blir påført restauranten. Anførselen kan ikke føre frem. Det vises til Rt-1967-124.
Det gjenstår å ta standpunkt til anførselen om at Oslo Energi etter begjæring hadde krav på at namsretten fastsatte en frist for restauranten til å reise sak om hovedkravet. Lagmannsretten finner at anførselen må føre frem. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §258 første ledd skal retten gjøre avgjørelsen om arrest betinget av at saksøkeren reiser sak innen en nærmere bestemt frist, hvis saksøkte begjærer det. Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse ved midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15, jfr. §268 og Rt-1960-765. Lagmannsretten tolker bestemmelsen slik at Oslo Energi har krav på at det fastsettes en frist for restauranten til å anlegge negativt fastsettelsessøksmål etter tvistemålsloven §54. Det tilføyes at med wden tvil som er til stede når det gjelder hovedkravet, vil det etter lagmannsrettens oppfatning også være rimelig å sette en frist for søksmål. Fristen settes til en måned fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Namsrettens kjennelse blir for øvrig å stadfeste idet lagmannsretten er enig med namsrettens omkostningsavgjørelse. Kjæremålet har delvis ført frem og saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namrettens kjennelse stadfestes med den endring i punkt 1 at Ristorante Pompei ved Zulifiquar Hussein innen 1 - en - måned fra forkynnelsen av denne kjennelse må reise søksmål mot Oslo Energi om det omtvistede beløp i strømregningen for perioden fra 8. september 1989 til 6. november 1990.
2. Sak somkostninger tilkjennes ikke.
Jørgen Wilberg Johannes Smit Jan Hein Eriksen.
Bekreftes for førstelagmannen: