LE-1993-1664
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-09-21 |
| Publisert: | LE-1993-01664 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Eiker, Modum og Sigdal namsrett Nr. 225/93 D - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01664 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Alfred Fingann (Prosessfullmektig: Advokat Karsten Hartvig Wahl, Drammen). Kjæremotpart: Bergens Skillingsbank AS (Prosessfullmektig: Advokat Tore Hovland, Bergen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pederen 3. Kst.lagdommer Christofer Heffermehl |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §7-2, Tvistemålsloven (1915) §180, §3-3 |
Saken gjelder klage over avholdt utleggsforretning hos selvskyldnerkausjonist etter gjeldsbrev som nevnt i §7-2 pkt. a i tvangsfullbyrdelsesloven av 26. juni 1992.
Eli Rolvsvåg tok den 1. august 1986 opp to lån i AS Bergens Skillingsbank på h.h.v. kr 48000 og kr 200000. Lånet på kr 48000 ble ved låneopptaket sikret med selvskyldnerkausjon fra Alfred Fingann. For lånet på kr 200000, ga Fingann den 15. januar 1987 en selvskyldnerkausjon begrenset til kr 50000, som gjeldsbrevet for dette lån da var nedskrevet til. Eli Rolvsvåg benyttet lånene til å kjøpe en leilighet. Hun misligholdt imidlertid lånene, og leiligheten ble solgt til AS Bergens Skillingsbank på tvangsauksjon den 19. april 1990. Banken videresolgte leiligheten og godskrev Eli Rolvsvåg det nettoutbyttet som dette salg utbrakte. Det gjensto allikevel en udekket restgjeld, og banken gjorde kausjonsansvaret gjeldende overfor Fingann.
Etter begjæring av 18. januar 1993 der tvangsgrunnlaget var kausjonserklæringen av 1. august 1986, holdt namsmannen i Modum utleggsforretning hos Fingann den 3. mars 1993 for til sammen kr 75088, renter og omkostninger inkludert. Fingann påklaget utleggsforretningen til Eiker, Modum og Sigdal namsrett, som den 4. juni 1993 avsa kjennelse med slik slutning:
1. Klagen forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Alfred Fingann har påkjært namsrettens kjennelse, og han har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
Utleggsforretning av 03. mars 1993 kjennes ugyldig, og Alfred Fingann tilkjennes fulle saksomkostninger.
AS Bergens Skillingsbank har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse pkt. 1 stadfestes.
2. AS Bergens Skillingsbank tilkjennes kr 3000,- i saksomkostninger for namsretten samt kr 2000,- i saksomkostninger for lagmannsretten.
Den kjærende part, Alfred Fingann, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Kjæremålet gjelder namsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Den kjærende part mener å ha fått et løfte fra bankens vedkommende om at det skulle etableres en ordning med direkte pant for banken slik at kausjonen kunne bortfalle gjennom en slik ordning. Det vises i denne forbindelse til den kjærende parts henvendelser til Norsk Bolig og Finans AS. Den kjærende part ble da uttrykkelig meddelt at han kunne regne med at saken i realiteten allerede var ordnet. Namsretten har feilaktig lagt for liten vekt på den kjærende parts henvendelser til banken eller dens hjelpere og at disse ikke ble besvart.
Ved sin opptreden har banken latt den kjærende part få et klart inntrykk av at hans ansvar skulle opphøre. Dette bekreftet den kjærende part i sine to brev av 4. oktober 1988, og på bakgrunn av den lange tid som gikk før banken gjorde ansvaret gjeldende overfor den kjærende part, må den sies å ha brutt sin lojalitetsplikt overfor ham. Namsretten har ved sin avgjørelse vist altfor liten forståelse av hvorledes avtaler inngås og bekreftes i det daglige liv.
Namsretten har konstatert at tidsforløpet fra den kjærende parts telefonsamtaler og hans bekreftelser av de avtaler han mente var inngått til banken reiste kravet - ca 4 år - ikke i seg selv er tilstrekkelig til at kausjonsansvaret er bortfalt. Tidsforløpet kan imidlertid ikke i seg selv ikke ses isolert, men det må ses på bakgrunn av den avtale som ble gjort og bekreftet. I denne forbindelse må det ses hen til at banken i 1990 foretok dekningskjøp av den pantsatte leilighet og avregnet kravet overfor debitor uten at det samtidig ble reist krav mot den kjærende part. Banken var helt klar over at den kjærende part var bosatt på en annen kant av landet slik at han ikke kunne forventes å kjenne til dekningsaksjonen og dermed selv ivareta sine interesser.
Det må karakteriseres som manglende lojalitet fra bankens side at kausjonisten i en slik situasjon ikke engang underrettes eller varsles om en mulig begjæring om tvangsauksjon over leiligheten. For så vidt angår innholdet av kreditors lojalitetsplikt, vises det til Rt-1988-1078.
Kjæremotparten, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for namsretten, og lagmannsretten finner det tilstrekkelig å henvise til namsrettens gjengivelser av disse.
M.h.t. kreditors lojalitetsplikt overfor kausjonisten, er det vist til Eidsivating lagmannsretts dom i RG-1992-724.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten, og kan i det vesentlige slutte seg til namsrettens begrunnelse.
Utleggsbegjæringen er inngitt etter 1. januar 1993 og saken blir da å behandle etter tvangsfullbyrdelsesloven av 1992. Det er ikke reist formelle innvendinger mot tvangsgrunnlaget eller mot utleggsforretningens fremme. Det underliggende spørsmål som den kjærende parts innvendinger mot utleggsforretningen bygger på, er om kausjonsforpliktelsen er bortfalt som følge av etterfølgende omstendigheter.
Lagmannsretten finner, som namsretten, at det ikke foreligger noe grunnlag for å anta at banken på noe tidspunkt har fritatt Fingann for kausjonsforpliktelsen. Fingann har i denne forbindelse vist til en telefonsamtale han har hatt med banken, men det finnes ikke holdepunkter for at denne samtalen har munnet ut i noe frafall av kausjonsansvaret. Som følge av at hoveddebitor, Eli Rolvsvåg, misligholdt lånet, overlot banken Case Inkasso AS å innkassere fordringen. Dette ble Fingann underrettet om i brev av 1. oktober 1988 fra Case Inkasso AS, der også kausjonsansvaret ble gjort gjeldende overfor ham. Etter dette tidspunkt kan det ikke konstateres noe som innebærer at banken har frafalt kausjonsansvaret.
Spørsmålet er så om kausjonen er opphørt på grunn av forhold fra bankens side som Fingann med rette kunne oppfatte som at ansvaret ikke ville bli gjort gjeldende, eller om banken har brutt sin lojalitetsplikt overfor ham.
Ved Case Inkasso AS' brev av 1. oktober 1988 gjorde banken uttrykkelig kausjonsansvaret gjeldende overfor Fingann i henhold til begge kausjonserklæringer. Lagmannsretten kan ikke finne at det før dette tidspunkt var inntruffet omstendigheter eller foretatt noe fra bankens side som kunne gi grunnlag for ham til å anse kausjonsforpliktelsen for opphørt. Det fremgår riktignok at Fingann, etter å ha fått meddelelse fra banken i april 1988 om at lånene var misligholdt, foretok en henvendelse til banken for å komme seg fra sin forpliktelse. Banken anbefalte ham å sikre sitt ansvar med pant i hoveddebitors leilighet, og Fingann tok på den bakgrunn kontakt med Norsk Bolig og Finans for å få dette til, øyensynlig fordi han trodde at han derigjennom kunne bli fri for sin forpliktelse overfor banken. Noe grunnlag for dette hadde han ikke, og det måtte i alle fall påligge Fingann å bringe på det rene om han var løst fra forpliktelsen.
Fingann var således i oktober 1988 kjent med at hoveddebitor hadde misligholdt sine lån og at kausjonsansvaret var gjort gjeldende overfor ham. Hans brev av 4. oktober 1988 til Case Inkasso A/S inneholder ingen klar meddelelse om at han bestrider sitt ansvar. Det fremgår at han på denne tid også skal ha hatt telefonsamtale med inkassobyråets saksbehandler, men som lagmannsretten foran har kommet til, kan det ikke legges til grunn at det da var kommet til noen ordning slik at kausjonen ble frafalt. Spørsmålet blir da om det tidsrom som gikk før inndrivelsen overfor Fingann ble iverksatt ved betalingsoppfordring den 22. juli 1992, kan innebære at banken har tapt sin rett som følge av illojalitet overfor ham.
Lagmannsretten finner ikke at banken kan bebreides noen illojal opptreden overfor Fingann. At det gikk tid, skyldtes at banken ventet med å gå til inndrivelse av kausjonsansvaret til det var oppnådd dekning hos hoveddebitor gjennom salget av hennes leilighet. Dette salget ble først avsluttet ved resalget av leiligheten sensommeren 1990. Frem til dette tidspunkt kan det ikke sees at det er noe å bebreide banken. Den senere passivitet, frem til sommeren 1992, kan det ikke sees å være noen forklaring på. Men Fingann har som nevnt foran vært klar over kausjonsansvaret og at det var gjort gjeldende. Lagmannsretten er derfor enig med namsretten i at det ikke foreligger slik klanderverdig passivitet at kausjonisten kan fritas for sitt ansvar.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves, og den kjærende part må i samsvar med hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 jfr tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motparten saksomkostningene for lagmannsretten. Beløpet, som i sin helhet er salær, settes til kr 2000 i samsvar med prosessfullmektigens oppgave. Lagmannsretten er enig i namsrettens omkostningsavgjørelse og stadfester også denne.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Alfred Fingann 2000 - totusen - kroner til A/S Bergen Skillingsbank innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.