LE-1993-1806

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-09-19
Publisert:	LE-1993-01806
Stikkord:	Press om forliksløsning
Sammendrag:
Saksgang:	- Sarpsborg byrett Nr. 92-00969 A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01806 A - Anket til Høyesterett - Lagmannsrettens dom, domsslutningens pkt.5, opphevet, og saksomkostningsspørsmålet for byretten hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Elisabeth von Ubisch). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Rolf Johannes Ytrehus).
Forfatter:	Lagdommer Hans Petter Lundgaard Lagdommer Hilde Wiesener Haga - Mindretall: Lagdommer Erik Møse
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §286, Avtaleloven (1918) §36, §172, §174, §180, §186, §330, §331, §388, §86, §99, Sameigelova (1965) §9, Skadeserstatningsloven (1969) §5-3, Plan- og bygningsloven (1985) §70, Ekteskapsloven (1991) §59

B og A ble gift i 1960 og separert ved Fylkesmannens bevilling av 24. april 1987. I separasjonstiden oppholdt mannen seg i London og hustruen i Sverige, mens en megler fikk i oppdrag å selge deres felles boligeiendom X-veien 37 i Y. De hadde på forhånd fraskilt en tomt og ble senere enige om at B skulle kjøpe tomten av fellesboet og bebygge den. I desember 1987 ringte han til hustruen og ba henne reise til Y og undertegne et dokument, som det hastet med, og hun undertegnet den 10. desember s.å. nedenstående

Avstandserklæring (kfr. bygningsloven §70 nr. 2)

A født ..., erklærer for seg og etterfølgende eiere å være forpliktet til å opprettholde lovlig avstand til egen bygning målt fra planlagt bolig på naboeiendommen gnr. 228, bnr. 226 som skal ligge 2 m fra vår felles grense.

Denne erklæring følger av bestemmelse i bygningsloven §70, nr. 2 og kan ikke avlyses uten samtykke av bygningssjefen i Y kommune.

På omtrent samme tidspunkt forelå et kjøpetilbud for X-veien 37 på kr 760000 fra Vinni Hestenes og Bjørn Erik Pedersen. Bs hadde opprinnelig bestemt at de ikke ville selge for under kr 800000, men B lovet nå hustruen at hun skulle få kr 20000 forlodds hvis hun godtok budet. Den 14. desember 1987 ble kjøpekontrakt undertegnet av Hestenes/Pedersen og B, mens A skrev under en uke senere. I skilsmissebegjæring av 18. april 1988 oppga ektefellene bl.a.:

"Vårt fellesbo er delt oss imellom i minnelighet, det gjenstår imidlertid for A å avhente diverse gjenstander beroende hos B."

I mai 1988 oppdaget Hestenes/Pedersen at B var i ferd med å plassere sitt nybygg bare 2 m fra eiendomsgrensen. De begjærte midlertidig byggestans, og Heggen og Frøland namsrett tok begjæringen til følge, slik at bygging først kom i gang igjen i oktober s.å. Hestenes/Pedersen anla sak mot B og A med krav om heving av kjøpekontrakten, subsidiært prisavslag, og B gikk til motsøksmål med erstatningskrav for byggestansen. A og B hadde hver sin prosessfullmektig under saken, som endte med at Eidsivating lagmannsrett den 11. november 1991 avsa dom med slik Domsslutning:

A. I hovedsøksmålet:

1. Vinnie Hestenes og Bjørn E. Pedersen tilkjennes prisavslag stort 50000 - femtitusen - kroner.

2. I saksomkostninger betaler B og A in solidum 46896 - førtisekstusenåttehundreognittiseks - kroner til Vinnie Hestenes og Bjørn E. Pedersen.

B. I motsøksmålet:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Vinni Hestenes og Bjørn E. Pedersen in solidum 13500 - trettentusenfemhundre - kroner til B.

C. I namsrettssaken:

Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

Oppfyllelsesfrist i samtlige tilfeller er 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

Etter dommen reiste A (nå A) en del nye krav mot sin tidligere ektefelle og gikk til søksmål mot ham ved Sarpsborg byrett med slik påstand:

1. B tilpliktes å erstatte A kr 123200,-.

2. B tilpliktes å erstatte A hennes saksomkostninger.

Saksøkte påsto seg frifunnet og gikk til motsøksmål med slik påstand:

1. A, Modulatorsgatan 17, S-421 34 Västra Frölunda, Sverige, dømmes til å betale til B, kr 48448,- med tillegg av 15% rente fra 29. november - 1991.

2. B tilkjennes saksomkostninger.

Hustruens krav omfattet andel av visse tilleggsaktiva i fellesboet samt hennes egne saksomkostninger i saken mot Hestenes/Pedersen. Motkravet omfattet A' halvdel av prisavslag og idømte saksomkostninger til samme.

Hovedforhandling ble berammet i Sarpsborg byrett til 16. april 1993, der A møtte med advokat Jan Wang og B med advokat Rolf Ytrehus som prosessfullmektig. Det foreligger motstridende forklaringer om det eksakte hendelsesforløp under forhandlingen, men det er på det rene at partene inngikk nedenstående rettsforlik:

1. Saksøkeren frafaller hovedsøksmålet.

2. A betaler til B kr 48448,- med tillegg av 15% rente av kr 40000,- fra 29. november 91. og 15% rente av kr 8448,- fra 12. februar 93 til betaling finner sted.

3. Saksomkostningsspørsmålet i hovedsøksmålet og motsøksmålet avgjøres av retten.

4. Partene begjærer saken hevet som forlikt.

Byretten avsa den 23. april 1993 kjennelse med slik Slutning:

1. Saken heves som forlikt.

2. A betaler saksomkostninger til B innen 14 - fjorten - dager med kr 21350,- - kronertjueentusentrehundreogfemti.

Advokat Elisabeth von Ubisch har på vegne av A rettidig påanket rettsforliket til Eidsivating lagmannsrett, og ankemotparten har tatt til gjenmæle i tilsvar av 2. juli 1993 fra advokat Ytrehus. Ankeforhandling ble holdt den 18. og 19. august 1994, der begge parter møtte med prosessfullmektig og forklarte seg. Advokat Jan Wang og vedkommende dommer i Sarpsborg byrett ble avhørt som vitner ved telefonavhør. Det ble avhørt ytterligere ett vitne og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part har nedlagt slik endelig påstand:

1. Rettsforlik av 16. april 93 oppheves.

2. B dømmes til å erstatte A' utgifter i forbindelse med rettssak vedrørende hussalg med et beløp begrenset oppad til kr 38200,-. I tillegg kommer 15% rente fra 15. januar 91 til 15.5.93 av kr 63200, kr 12640,-, og 15% rente av kr 38200,- til i perioden 15.5.93-31. desember 93, kr 3103,75, og 12% rente av kr 38200,- fra 1. januar 94 til betaling skjer.

3. A frifinnes for Bs regresskrav stort kr 48448,- med tillegg av 15% renter.

4. B dømmes til å erstatte A saksomkostninger både for Sarpsborg byrett og Eidsivating lagmannsrett.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Rettsforliket må oppheves etter tvistemålsloven §186 nr. 2 og 4, idet det 1) må anses ugyldig som overenskomst, jf avtaleloven §36, og 2) fordi det ble begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med inngåelsen. Forliket påstås inngått under press fra rettens administrator, som ifølge A startet forhandlingen med å gi utvetydig uttrykk for at hun måtte tape saken. Dommeren redegjorde med en gang for at rettsreglene gjorde saken håpløs for henne og kom senere også inn på at han vurderte å ilegge både henne og advokat Wang rettergangsbot for grunnløst saksanlegg. Wang fikk overhodet ikke påbegynne sitt innledningsforedrag, og dommerens opptreden skapte slikt mismot hos ham at han ikke så annen råd enn "å kaste kortene" for sin klient. Selv om A protesterte iherdig, ble forliket "tredd ned over hodet på henne". Forliket er dessuten helt urimelig i sitt innhold, idet A måtte foreta full retrett på alle punkter. Endelig er dommerens utlegging av rettsreglene heller ikke korrekt, slik at han skapte rettsvilfarelse både hos partene og deres prosessfullmektiger. At A ble bistått av advokat, kan da ikke være til hinder for at rettsforliket oppheves.

Under forutsetning av opphevelse bes lagmannsretten realitetsbehandle de underliggende materielle krav. Hovedkravet er redusert i forhold til det krav A reiste for byretten. Det omfatter nå bare erstatning for hennes egne saksomkostninger i Hestenes/Pedersen-saken, kr 63200,-, med fradrag av mottatt rettshjelpforsikring kr 25000,- = kr 38200,-. Det rettslige grunnlag anføres å være det samme i hovedsøksmålet som for frifinnelsespåstanden i motsøksmålet, nemlig at Bs forhold tilsier at han bærer all økonomisk belastning i kjølvannet av nybygget på den fraskilte tomten alene. B forledet sin tidligere hustru til å samtykke i en erklæring som hun ikke forsto rekkevidden av. Han oppnådde derved en særfordel på fellesboets bekostning. At Eidsivating lagmannsrett har kjent ektefellene solidarisk ansvarlig utad i forhold til Hestenes/Pedersen, er uten betydning for den interne ansvarsfordelingen i skifteoppgjøret dem imellom.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt: Anken forkastes.

2. Subsidiært:

I hovedsøksmålet: B frifinnes.

I motsøksmålet: A dømmes til å betale B kr 48.448,- med tillegg av 15% rente p.a. av kr 40000,- fra 29. november 91 til 31. desember 93 og 15% rente av kr 8448,- fra 12. februar 93 til 31. desember 93, og 12% rente p.a. av kr 48.448,- fra 1. januar 94 til betaling skjer.

3. I begge søksmål:

B tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Det bestrides at rettsforliket lider av noen mangel som kan føre til opphevelse etter tvistemålsloven §286 nr. 2 eller nr. 4. Det er ingen ugyldighet ved forliket som overenskomst, og det er heller ikke begått noen saksbehandlingsfeil som kan ha påvirket innholdet til skade for den ankende part. Ankemotparten tilbakeviser således at dommeren i Sarpsborg byrett ga uttrykk for at A ville tape saken, og mener dommerens eneste befatning med forliket var å føre det til protokolls etter at partene selv var blitt enige. Hvis advokat Wang følte seg mismodig, må det ha vært fordi han allerede på forhånd var klar over at hans part hadde en dårlig sak. A ble bistått av advokat, og forliket fremkom som resultat av regulære forhandlinger mellom partene og deres prosessfullmektiger. Den ankende part kan da ikke gå fra avtalen, bare fordi hun senere er misfornøyd med den.

Til de underliggende materielle krav anføres at det ikke er påvist noe forhold som skulle gjøre ankemotparten erstatningsansvarlig overfor hustruen i forbindelse med Hestenes/Pedersensaken. Han bestrider å ha ført henne bak lyset på noen som helst måte, og mener hun selv må ha risikoen hvis hun ikke helt har skjønt hva avstandserklæringen innebar. Eidsivating lagmannsrett har i dommen av 11. november 1991 spesielt vurdert A' rolle og funnet henne like ansvarlig som ektefellen for den "mangel" erklæringen påheftet X-veien 37. Ankemotparten har betalt det totale prisavslag/saksomkostninger til Hestenes/Pedersen, og har da krav på regress hos A for hennes halvdel. For det tilfellet at rettsforliket oppheves, krever han derfor dom i samsvar med motsøksmålet.

Lagmannsretten vil bemerke:

Etter å ha hørt til dels motstridende forklaringer fra parter og vitner legges følgende hendelsesforløp til grunn for forliksinngåelsen den 16. april 1993:

Etter at rett var satt, reiste administrator spørsmålet om det var muligheter for forlik i saken. Advokat Wang bemerket at dette tidligere var forsøkt uten resultat. Han var åpen for forliksdrøftelser, men etter at innledningsforedrag var holdt. Administrator sa så at han før innledningsforedraget ville ha en avklaring av advokat Wangs rettslige grunnlag, siden de fremstod som uklare etter saksforberedelsen. Han ga uttrykk for at A hadde oversittet treårsfristen i ekteskapsloven §59 tredje ledd, slik at hun ikke lenger kunne kreve skifteavtalen av 18. april 1988 satt til side. Da hennes prosessfullmektig repliserte at han ikke påberopte ekteskapsloven §59, men avtaleloven §36, siterte dommeren fra Lødrups "Materiell skifterett" at man neppe kan omgå treårsfristen ved å påberope sistnevnte bestemmelse. Da advokat Wang ville gjøre gjeldende at det slett ikke var inngått noen fullstendig skifteavtale, betegnet dommeren dette som ny anførsel, som trengte motpartens samtykke. Advokat Ytrehus motsatte seg anførselen, og Wang ba da om å få utrede sine synspunkter i innledningsforedrag. Dommeren ba så prosessfullmektigene om å avklare hvilke rettsgrunnlag som ville bli påberopt og forlot i mellomtiden rettslokalet. Partene inngikk i forliksdrøftelser. Saksøkte oppsummerte en del utlegg, som han angivelig kunne kreve fradrag for og som oversteg saksøkers krav i hovedsøksmålet. A hadde forgjeves provosert oppstilling over utleggene under saksforberedelsen og klarte nå ikke å imøtegå saksøkers regnestykke. Advokatene underrettet så dommeren om at man ville forlike saken. Advokat Ytrehus ba ham vurdere å ilegge saksøker rettergangsbot. Dommeren svarte at han allerede hadde tenkt på det, og de gikk tilbake til rettssalen, der dommeren førte rettsforliket til protokolls etter diktat fra advokat Ytrehus.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Lundgaard og Wiesener Haga, vil bemerke:

Etter tvistemålsloven §286 annet ledd nr. 2 og 4 kan forliket oppheves hvis det h.h.v. er ugyldig som overenskomst, eller det har vært feil i saksbehandlingen, som har påvirket innholdet til skade for den ankende. Ugyldighetsgrunnene er de samme som ved utenrettslige avtaler, og det er på det rene at også avtaleloven §36 kan påberopes. Særtrekkene ved slik forliksinngåelse tilsier likevel modifikasjoner ved ugyldighetsvurderingen, jf. Hov: Rettsforlik, særlig 325-327, og det forhold at et rettsforlik inngås under medvirkning/påvirkning av en dommer må spesielt tilpasses. Skulle administrator ha forårsaket en villfarelse hos partene, bør den kunne påberopes til tross for god tro hos motparten - og selv om begge har vært bistått av advokat. Dette vil kunne medføre at forliket anses ugyldig etter §286, nr. 2, selv om det ikke foreligger noen direkte saksbehandlingsfeil, jf nr. 4.

Flertallet finner det beskrevne hendelsesforløp lite heldig og i dårlig samsvar med det overordnede prinsipp om at alle har krav på å få sin sak prøvet i "fair trial". Selv om megling skal prøves på et hvert trinn, jf tvistemålsloven §99, ville det her - som ellers - vært bedre å vente med forliksutspill til partene hadde fått fremstilt saken. Og selv om administrator på forhånd fant saksøkers grunnlag tvilsomme, burde han latt hennes prosessfullmektig få gjennomføre et innledningsforedrag, slik tvistemålsloven §330 legger opp til. Han burde heller ikke innlatt seg på en så uforbeholden utlegging av rettsreglene. Uansett om dommerens resonnementer kan anses plausible nok, måtte saksøker stå fritt til å pretendere andre betraktningsmåter, og flertallet kan ikke se at hennes pretensjoner fremsto som så uholdbare at de ikke lot seg høre. Det vises for så vidt til at formuleringen i skilsmissebegjæringen av 18. april 1988 om at "fellesboet er delt oss imellom i minnelighet" ikke uten videre fremstår som en slik avtale "om fordeling eller tildeling av formuen, erstatning m.v." som ekteskapsloven §59 tredje ledd tar sikte på.

Selv om forholdet ikke utgjør direkte saksbehandlingsfeil, legger flertallet til grunn at dommerens opptreden under enhver omstendighet gjorde advokat Wang så utslått at han mistet all lyst til å følge opp saken. Han oppfattet det slik at A klart ville tape saken, og signalene fra dommeren gjorde ham så mistrøstig at han ikke var i stand til annet enn å "kaste kortene" for sin klient. Videre legges til grunn at A selv demonstrerte stor uvilje mot forliket, og at hun også umiddelbart etter rettsmøtet ga uttrykk for sterk misnøye med utfallet. Flertallet må for så vidt si seg enig med henne i at forliket "ble tredd ned over hodet på henne". Forliket fremstår heller ikke som kurant av innhold, når det går ut på at A måtte gjøre full retrett på alle punkter, mens saksøkte ikke ga noe som helst. Alt i alt er lagmannsretten kommet til at det vil virke urimelig overfor A å gjøre rettsforliket gjeldende, jf avtaleloven §36, og forliket blir derfor å oppheve etter tvistemålsloven §286 annet ledd nr. 2.

Flertallet finner videre å burde realitetsbehandle de underliggende materielle krav, jf tvistemålsloven §388, og bemerker til disse:

Begge søksmålene utspringer av forholdet omkring Bs bebyggelse i forhold til nabogrensen, og lagmannsretten vil behandle Bs motkrav først:

Ad motsøksmålet: Partene ble ved Eidsivating lagmannsretts dom av 11. november 1991 dømt til in solidum å betale Hestenes/Pedersen prisavslag og saksomkostninger. Ankemotparten har betalt de idømte beløp alene, og spørsmålet er om han kan kreve regress hos ekshustruen for halvparten. At ektefellene ble funnet like ansvarlige utad i forhold til kjøperne av X-veien 37, er ikke avgjørende for den interne ansvarsfordelingen dem i mellom, og flertallet kan ikke se at dommen av 1991 overhodet berører denne. Den interne belastning må avgjøres på selvstendig grunnlag etter konkret vurdering av ansvarsforhold og omstendighetene for øvrig, jf sameieloven §9 første ledd og skadeserstatningsloven §5-3 annet ledd. Etter førstnevnte bestemmelse skal sameierytelser således utlignes så langt eierne "kan få like stor gagn" av dem.

Det legges til grunn at begge parter i utgangspunktet var klar over hva "Avstandserklæringen" gikk ut på, men uten at de overskuet dens økonomiske effekt. B måtte likevel være nærmere til å forutse denne, ettersom erklæringen ble utferdiget på hans initiativ og i hans interesse. Det synes dernest påfallende at han valgte å innhente hustruens samtykke på vegne av "etterfølgende eiere" av X-veien 37, når eiendommen på erklæringstidspunktet var så godt som solgt til Hestenes/Pedersen. Avgjørende er imidlertid at samtykket - og den senere oppføring av bygget 2 m fra grensen - representerte en særfordel for ankemotparten alene, som A ikke fikk noen del i. Lagmannsretten kan da ikke se noen grunn til at hun likevel skal være med å betale vederlaget for fordelen, og ankemotparten gis ikke medhold i at han kan kreve regress for prisavslaget.

I forlengelsen av dette synspunkt kan ankemotparten heller ikke gis medhold i kravet om regress for saksomkostningene. Den ankende part blir derfor å frifinne i motsøksmålet.

Ad hovedsøksmålet: Dette gjelder et erstatningskrav fra A mot ankemotparten, som reiser andre problemstillinger enn regresskravet. Det forutsetter klarere ansvarsgrunnlag, årsaksammenheng og adekvans, og lagmannsretten er kommet til at ingen av disse vilkår kan anses fullt oppfylt. Selv om også saksøkers egne omkostninger i rettssaken mot Hestenes/Pedersen var foranlediget av ankemotpartens byggevirksomhet, fremstår ikke de som nødvendige på samme måte som de idømte omkostninger til tredjemann. Rettssakens tema var om den nære bebyggelsen utgjorde noen relevant mangel ved X-veien 37. Dette var i utgangspunktet et rent objektivt misligholdsforhold, og dommen av 11. november 1991 refererer da også selgernes prinsipale anførsler felles. A fremsatte riktignok en subsidiær anførsel om at opplysningsplikten sto i en annen stilling for henne enn for eksmannen, men den førte ikke frem og hadde heller ikke mye for seg i forholdet til Hestenes/Pedersen. For så vidt kunne A overlatt til advokat Ytrehus å føre felles defensorat for begge selgere. Når hun likevel foretrakk å engasjere egen prosessfullmektig, måtte hun etter lagmannsrettens oppfatning gjøre det på egen bekostning. Det synes ikke uten videre rimelig å anse ankemotparten ansvarlig også for disse meromkostningene, og han blir derfor å frifinne i hovedsøksmålet.

Mindretallet, lagdommer Møse, er kommet til et annet resultat.

Når det gjelder spørsmålet om det foreligger en saksbehandlingsfeil etter tvistemålsloven §286 nr. 4, bemerkes:

Etter tvistemålsloven §99 kan retten på ethvert trinn av saken forsøke megling mellom partene. Det er vanlig oppfatning at retten bør være forsiktig med å megle før den har dannet seg et noenlunde sikkert bilde av saken, jf f. eks. Schei: Tvistemålsloven I 229 med henvisning. I denne sak reiste dommeren på et tidlig tidspunkt spørsmål om forlik. Etter at det var opplyst at forsøk var gjort uten resultat, fulgte han det ikke opp. Forliksinitiativet kan dermed ikke i seg selv ha betydning i forhold til tvistemålsloven §286 nr. 4.

Tvistemålsloven §330 legger opp til at prosessfullmektigene først gjennomfører innledningsforedrag. Etter bevisførselen må det legges til grunn at dommeren - etter at det var klarlagt at forlik ikke var aktuelt på det tidspunkt - bestemte at innledningsforedrag skulle påbegynnes, men samtidig ba saksøkers prosessfullmektig om kort å angi de rettslige grunnlag som ville bli anført, idet han fant dem uklare ut fra saksforberedelsen. Dommerens initiativ her kan sees i lys av tvistemålsloven §86 og §331 om at rettens formann skal sørge for at anførsler og uttalelser blir så klare som mulig. Det kan være delte meninger om dommeren heller burde ha søkt å få de nødvendige klargjøringer et stykke ut i innledningsforedraget. Men noen saksbehandlingsfeil utgjør dette forhold klarligvis ikke.

I en noe annen stilling står det forhold at dommeren i forbindelse med advokat Wangs henvisning til avtaleloven §36 siterte Lødrup: Materiell skifteretts 7. utg. (1986) 75, hvor det fremgår at man neppe kan komme rundt treårs-fristen i ekteskapsloven §59 tredje ledd ved å påberope seg avtaleloven §36. At retten ved spørsmål søker å avklare partenes rettslige anførsler, må prosessfullmektiger være forberedt på, selv om det skulle skje på et tidlig stadium av rettsforhandlingene. Kombinert med avskjæringsbegjæringen fra motparten, har saksøkerens advokat utvilsomt oppfattet situasjonen som vanskelig. Likevel var administrators spørsmål ikke i seg selv av en slik art at saksøkeren måtte regne med å tape saken. Dessuten ble partene gitt anledning til avklare den rettslige argumentasjon. Isteden gikk man over til forliksdrøftelser.

Heller ikke her foreligger noen saksbehandlingsfeil.

Først i forbindelse med at prosessfullmektigene tok kontakt med dommeren og meddelte at forlik var inngått, reiste saksøktes prosessfullmektig spørsmålet om rettergangsbot, og dommeren bemerket da at også han hadde vært inne på tanken. Da rett ble satt påny, ble det gitt anledning til uttalelse om dette fra begge prosessfullmektiger. Slik bot ble ikke ilagt eller nevnt i rettens kjennelse som avgjorde saksomkostningene. Spørsmålet om rettergangsbot har dermed ikke betydning for vurderingen av forlikets rettsgyldighet, utover å gi en viss støtte for at saksøkerens advokat følte at dommeren var kritisk til hans anførsler.

Heller ikke hvis disse omstendigheter sees i sammenheng, kan det sies å foreligge noen saksbehandlingsfeil. Det blir da i denne sammenheng ikke plass for synspunkter om villfarelse eller mismot fremkalt av retten, som er aktuelle ved vurderingen av om en saksbehandlingsfeil har påvirket forlikets innhold, jf. Hov 324 -326.

I forhold til tvistemålsloven §286 nr. 2 er det på det rene at avtaleloven §36 - som særlig er fremhevet av partene - er en relevant ugyldighetsregel. Samtidig er det liten rom for denne bestemmelsen ved rettsforlik, jf. de prinsipielle uttalelser i Rt-1989-90.

Ved den nærmere vurdering etter §36 bør det has for øye at A' stevning inneholdt to hovedkrav, som begge ble oppgitt ved forliket. Det første gjaldt krav om kompensasjon for skjevdelt fellesbo og bygget på avtaleloven §36. Dette krav er frafalt for lagmannsretten, og det foreligger ikke grunnlag for å fastslå hvor berettiget det var. Dernest ble det krevet erstatning for omkostninger hun hadde hatt i forbindelse med rettsaken om prisavslaget i forbindelse med salget av X-veien 37, begrunnet i at B hadde forledet henne til å undertegne avstandserklæringen. En lignende anførsel ble forgjeves gjort gjeldende for Eidsivating lagmannsrett i saken om prisavslag mellom Hestenes/Pedersen. Retten fant dem begge ansvarlige for mangelen. Selv om det kan diskuteres hvor langt denne uttalelsen rekker, må det likevel ha betydning ved vurderingen av om det inngåtte forlik nå skal ansees urimelig og oppheves. Forøvrig bemerkes at det ikke var noen direkte sammenheng mellom dommerens spørsmål om rekkevidden av avtaleloven §36, og frafallelsen av dette erstatningskravet.

I motsøksmålet for byretten medførte forliket at A skulle betale B kr 48448, slik han hadde krevet i sitt motsøksmål om regress. Her var situasjonen at advokat Wang i prosesskrift under saksforberedelsen i prinsippet hadde sagt seg enig i motpartens anførsler. Det er da ikke overraskende at dette ble resultatet i forliket.

Det er selvsagt uvanlig at et forlik reelt sett innebærer at den ene part gir seg. Ut fra de omstendigheter som er fremhevet foran, har jeg likevel - om enn under tvil - ikke funnet grunnlag for opphevelse etter urimelighetskriteriet i avtaleloven §36, jf. tvistemålsloven §286 nr. 2.

På bakgrunn av flertallets syn bemerker lagmannsretten til saksomkostningsspørsmålet.

Anken har ført bare delvis frem i hovedsøksmålet, ved at den ankende part er gitt medhold i at rettsforliket oppheves, men ikke i det underliggende materielle krav. Hver av partene bør derfor bære sine omkostninger for lagmannsretten i hovedsøksmålet, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd. Ankemotparten har tapt saken fullstendig i motsøksmålet og skulle i utgangspunktet tilpliktes å erstatte fulle omkostninger i den forbindelse, jf §180 annet ledd, jf §172 første ledd.

Lagmannsretten finner imidlertid grunn til her å anvende unntaksregelen i §172 annet ledd, idet den ankende part bør ta sin del av ansvaret for at det ble nødvendig å bringe motsøksmålet frem for ankeinstansen etter et fra hennes side overilet rettsforlik.

Lagmannsretten har vært mer i tvil om hvordan det bør forholdes med saksomkostningene for Sarpsborg byrett. Det fremgår imidlertid at advokat Wang i underinstansen erkjente regresskravet for så vidt angår kr 40000,-. Selv om erkjennelsen antas gitt uten aksept fra A, må byrettens omkostningsavgjørelse i motsøksmålet da anses korrekt, og lagmannsretten finner heller ikke for øvrig grunn til å endre omkostningsavgjørelsen i byrettens kjennelse av 23. april 1993.

Dommen er avsagt under dissens.

Slutning:

1. I hovedsøksmålet:

Rettsforliket av 16. april 1993 oppheves.

2. B frifinnes.

3. I motsøksmålet:

A frifinnes.

4. I begge søksmål:

Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten.

5. Pkt. 2 i Sarpsborg byretts kjennelse av 23. april 1993 stadfestes.