LE-1992-318
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-10-21 |
| Publisert: | LE-1992-00318 |
| Stikkord: | Avtalerett, Rekkevidden av karensklausul |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Y byrett Nr. 115/1990 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-00318 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Morten Kjensli, Oslo). Motpart: X A/S v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Helge Skaaraas, Sarpsborg). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, formann 2. Lagdommer Erik Melander 3. Eks.ord.lagdommer H. Byrkjeland |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §192, §367, Avtaleloven (1918) §38 |
Saken gjelder tvist om det foreligger brudd på klausul om konkurranseforbud i kontraktsforhold, og krav på erstatning i den forbindelse.
I avtale av 2. desember 1987 mellom A og A/S X fikk sistnevnte opsjon på å kjøpe ialt tre videoforretninger samt en gårdeiendom, alt beliggende i Østfold. Samlet kjøpesum var fastsatt til kr 4,6 millioner, og A/S X hadde frist til 15. desember 1987 til å gjøre opsjonen gjeldende. I avtalen ble det blant annet tatt inn en klausul om konkurranseforbud, som lyder slik:
11. Hverken kjøper eller selger skal hvis handel kommer i stand - deretter kunne være involvert i virksomhet som er i direkte konkurranse med den annen innen samme distrikt. Dog gjelder dette kun X A/S v/B, så lenge nevnte firma er i drift med kjøperen som daglig leder.
A/S X gjorde opsjonen gjeldende, og partene inngikk i den forbindelse ny avtale den 16. desember 1987. Her ble kjøpesummen for gårdeiendommen, Z-gt. - - i Y, satt til kr 1,8 millioner, med fradrag for overtatte pengeheftelser på ialt kr 815000. For videoforretningene ble den samlede kjøpesum fastsatt til kr 2,8 millioner, uten at det i avtalen ble spesifisert nærmere hva som var kjøpesum for den enkelte av forretningene. Det er enighet mellom partene om at videoforretningen i Y, benevnt Y, var den klart mest verdifulle. Y ble drevet fra lokaler i 1. etasje i Z-gt. - - . De øvrige videoforretningene lå i henholdsvis Mysen og Sarpsborg. I avtalen av 16. desember 1987 ble det blant annet bestemt at også klausul 11 i avtalen av 2. desember s.å. var "gjeldende som en del av nærværende overenskomst".
Den 12. april 1988 ble det på advokat Gs kontor i Y holdt stiftelsesmøte og konstituerende generalforsamling i Æ A/S. Til stede som stiftere var C, D, E og F, som alle var ansatt i Y da denne forretningen ble solgt til A/S X. Den konstituerende generalforsamling valgte advokat G som styreformann og stifterne ble valgt som styremedlemmer. I melding til foretaksregisteret i Brønnøysund den 14. april 1988 ble selskapets forretningsadresse oppgitt til - - gata 8 i Y, som er noen få kvartaler fra Ys lokaler i Ø-gate. Æ A/S startet videoforretning på den registrerte adressen i mai/juni 1988. De fire stifterne var fra starten av ansatt i selskapet, etter at de hadde sagt opp sine stillinger i Y den 29. april 1988.
Æ A/S hadde behov for driftskapital gjennom lånefinansiering. I den forbindelse lånte A selskapet kr 970000, og lånet ble utbetalt i forbindelse med oppstarten av virksomheten. Ifølge regnskapene i Æ A/S sto advokat G som yter av lånet, frem til 1991, noe som altså ikke samsvarte med de faktiske forhold. Lånet fra A ble ikke betjent de første årene. Etter det opplyste unnlot partene i låneforholdet å opprette formell låneavtale. Ifølge A ble det muntlig avtalt at lånet skulle forrentes med 18% p.a., og at lånet skulle tilbakebetales i den takt selskapet var økonomisk istand til det. Regnskapene i Æ A/S viser at det fra 1991 har vært betalt avdrag på lånet, men ikke renter. Lånets pålydende er etter selskapets regnskaper i dag kr 745000.
A/S X tok 13. september 1990 ut stevning mot A ved Y byrett. A/S X gjorde gjeldende at A hadde engasjert seg i Æ A/S på en måte som var i strid med den avtalte konkurranseklausulen, og krevet erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 1 million.
Y byrett avsa 16. september 1992 dom med slik domsslutning:
1. A dømmes til å betale kr 400000,- kronerfirehundretusen 00/100 - i erstatning til A/S X v/B.
2. Jon A dømmes til å betale saksomkostninger til A/S X ved B med kr 18149,- kronerattentusenetthundreogførtini 00/100 - .
Beløpene forfaller til betaling 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
Om saksforholdet og partenes anførsler for byretten vises det til byrettsdommen.
A har rettidig påanket byrettens dom i sin helhet. A/S X har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Y den 7. september 1993 og påfølgende dag. A møtte og avga partsforklaring. For A/S X møtte selskapets styreformann og daglige leder, B. Han forklarte seg som part. Advokat G avga vitneforklaring i bevisopptak forut for ankeforhandlingen. Det ble avhørt ytterligere 5 vitner, hvorav 3 er nye for lagmannsretten. Om hva som ble dokumentert vises det til rettsboken. For lagmannsretten har A/S X lagt frem en del nytt materiale vedrørende selskapets erstatningskrav som retten kommer tilbake til nedenfor i nødvendig utstrekning. For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
A ved advokat Morten Kjenslie har for lagmannsretten særlig anført:
Det bestrides at A engasjerte seg i virksomheten i Æ A/S i strid med punkt 11 i avtalen av 1987. A har aldri deltatt på eiersiden i selskapet, og heller ikke i dets styrende organer eller daglige ledelse. Ankemotpartens anførsel om at A i realiteten har stått bak Æ A/S, tilbakevises. At det fra starten av virksomheten i Æ A/S var en viss kontakt mellom A og selskapets fire stiftere, var naturlig. De kjente hverandre godt fra det tidligere ansettelsesforholdet i Y, og fram til sommeren 1988 bodde A i Ø-gate - - - i nærheten av lokalene til Æ A/S. Det bestrides at A direkte eller indirekte medvirket til at Æ A/S fikk leie lokaler i - - gata 8. At advokat G - og ikke A - fremsto i selskapets regnskaper som kreditor for lånet kan ikke tillegges vekt. Heller ikke kan det legges vekt på at As låneavtale med selskapet ikke ble formalisert, og at det ikke ble stilt sikkerhet.
At A ydet lånet til Æ A/S var i seg selv ikke noe kontraktsbrudd, men må bedømmes som en ordinær form for finansieringsvirksomhet som faller utenfor klausulen om konkurranseforbud. Heller ikke kan spørsmålet om kontraktsbrudd komme i noen annen stilling ved at Æ A/S ikke var istand til å betjene lånet. Riktignok ble det allerede i 1989 klart at Æ A/S fra da av bare kunne drive videre med As samtykke. Det avgjørende må imidlertid være at A ikke kunne si opp lånet uten selv å bli påført meget betydelig tap. Det vises til avtaleloven §38 og de avtalerettslige prinsipper som denne bestemmelsen hviler på. Ved vurderingen her må det også få betydning at ankemotparten hadde foretatt en drastisk prisreduksjon på sine produkter, med formål å oppnå monopol for utleie av videofilmer i Y-området.
Subsidiært anfører A at ankemotparten ikke har påvist noe økonomisk tap. Tapsberegningene foretatt av ankemotpartens revisor lider av avgjørende svakheter, og det kan ikke legges noe vekt på disse. I beregningene er det ikke foretatt noen sammenlignende vurdering av kvaliteten på produktene som inngår i beregningene, og kvaliteten kan variere sterkt. Videre må det etter As syn være feil å beregne tap med utgangspunkt i oppgaver over brutto omsetning. Det riktige ville vært å beregne omsetningshastigheten på innkjøpte filmer. I denne bransjen styres resultatene av hvor ofte den enkelte videoforretning klarer å leie ut en og samme film, til en pris som gir fortjeneste. Her var for øvrig situasjonen at A/S X satte ned sine priser til en utleiepris pr. film på kr 9,-, med virkning fra juni 1988. En så lav pris kunne ikke gi noen fortjeneste, og prisnedsettelsen var motivert med et ønske om å erobre monopol i distriktet, uavhengig av at Æ A/S startet sin virksomhet omlag samtidig. Ankemotparten holdt fast ved denne prispolitikk frem til august 1990, og det har sannsynligheten for seg at det var selskapets prispolitikk i denne perioden som forårsaket fall i brutto omsetning, ikke konkurransen fra Æ A/S. Ut fra revisors tall om brutto omsetning må det antas at A/S X uansett ville tjent betydelige beløp, om selskapet i stedet hadde fastholdt en utleiepris på ca kr 35.00 pr. film, som ellers var normal pris i markedet.
Atter subsidiært - og til ankemotpartens påstand om erstatning for tiden etter herredsrettens dom - bestrider A at det etter tvistemålsloven §367 er adgang til å gi dom for et slikt krav. Samtykke i påstandsutvidelsen er ikke gitt, og dersom A/S X har blitt påført noe tap i denne perioden - hvilket bestrides - utspringer et slikt tap under enhver omstendighet ikke av As forhold.
A har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:
1. A frifinnes.
2. A tilkjennes saksomkostninger så vel for byretten som for lagmannsretten.
A/S X ved advokat Helge Skaaraas henholder seg til byrettens dom, og kan også i det vesentlige tiltre byrettens domsgrunner. For lagmannsretten påstår selskapet erstatning for tap selskapet mener å ha blitt påført som følge av As kontraktsbrudd i tiden etter byrettsdommen. For lagmannsretten har selskapet særlig anført:
Bakgrunnen for bestemmelsen om konkurranseforbud i avtalen av desember 1987 var å hindre at A brukte salgsvederlaget - helt eller delvis - til å starte videoforretning i konkurranse med A/S X. Det gjøres gjeldende at A forsettlig brøt bestemmelsen om konkurranseforbud, og at A/S X derved ble påført økonomisk tap som kreves erstattet.
Det er en rekke forhold som hver for seg, og særlig sett under ett, viser at A i realiteten har stått bak Æ A/S. Ankemotparten viser til at selskapets stiftere hadde vært ansatt hos A i en årrekke, at selskapet engasjerte bistand til virksomheten fra en person som var forretningskollega av A, at selskapet engasjerte regnskapsfører/revisor som A selv brukte i sin øvrige virksomhet og at det må antas at selskapet ved As aktive mellomkomst fikk leie lokaler i Y. As kontakt med de ansatte, jfr. vitneforklaringene fra ekteparet - -, antas å ha ligget på et annet plan enn det rent sosiale. Hertil kommer As lån til driften på kr 970000. Selskapet hadde en aksjekapital på kr 50000, og sto etter stiftelsen uten leiekontrakt og uten midler for øvrig. Det er uantakelig at selskapet ville oppnådd nødvendige driftslån i bank e.l.. Videre viser ankemotparten til at As lån ikke fremkom i selskapets bøker og heller ikke ble søkt formalisert på annen måte. Lånet ble dessuten gitt uten noen form for sikkerhet. Det har formodningen mot seg at en forretningsmann som A ville innlate seg på et slikt lån, om det ikke lå annerledes an i realiteten. Det vises her også til hva A har forklart om at han solgte til A/S X fordi han innså at konkurransen lokalt ville bli skjerpet. Med et slik utgangspunkt måtte det fremstå som særlig risikabelt for A å låne penger til Æ A/S uten sikkerhet. Etter ankemotpartens syn er det for øvrig tilstrekkelig for å fastslå kontraktsbrudd at A ydet lånet og derved muliggjorde selskapets oppstart og drift.
A/S X anfører at det under enhver omstendighet var et erstatningsbetingende kontraktsbrudd at A gjennom sin handlemåte sørget for at Æ A/S kunne fortsette sin virksomhet. Legger en As forklaring om lånevilkårene til grunn, ble lånet misligholdt fra første stund. Til nå har A hatt mer enn 5 år på seg til å inndrive sitt tilgodehavende. Fortsatt drives Æ A/S for As regning og risiko.
Klausulen om konkurranseforbud er et naturlig utslag av det ulovfestede prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold. Selv om A som nevnt ikke har innehatt formelle verv i Æ A/S, tilsier en samlet vurdering av hans tilknytning til selskapet at lojalitetskravet må anses brutt og at det foreligger et ansvarsgrunnlag. Ankemotparten har vist til avgjørelsene i Rt-1918-730 og RG-1964-549.
Det bestrides at avtaleloven §38 får anvendelse. Konkurranseklausulen inneholder - om enn indirekte - en tidsbegrensning. Ankemotparten viser dessuten til at A etter salget fortsatte å drive andre former for forretningsvirksomhet. At A ville lide tap om han hevet den misligholdte låneavtalen er ikke et forhold som kan ansees beskyttet i avtaleloven §38. Det avgjørende må være at A - i strid med avtaleforutsetningen - investerte deler av salgsprovenyet i Æ A/S. Det er ikke omtvistet at dette selskapet hele tiden har drevet sin virksomhet i direkte konkurranse med A/S X.
Kontraktsbruddet fra A gir erstatningsgrunnlag. Virksomheten til Æ A/S førte med nødvendighet til tapt omsetning for ankemotpartens forretninger i Y. Det kan ikke være tvilsomt at Æ A/S "stjal" kunder som ellers ville handlet hos ankemotparten. De foreliggende tapsberegninger viser dette med nødvendig tydelighet, og ankemotparten henholder seg også når det gjelder tapenes størrelse til beregningene fra statsautorisert revisor Kjell Engebretsen, dog slik at ankemotparten har godtatt byrettens erstatningsfastsettelse.
Etter ankemotpartens syn må det være adgang til å kreve erstatning for tap påført A/S X i tiden etter byrettsdommen. Det vises til tvistemålsloven §367 første ledd, annet punktum og Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer (Bind II) side 291 samt avgjørelsen i Rt-1956-167. Fastsettelsen av den samlede erstatning må nødvendigvis bli skjønnsmessig. Ankemotparten viser til tvistemålsloven §192.
A/S X har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. A dømmes til å betalte ytterligere kr 240000 i erstatning til X A/S v/B frem til lagmannsrettens dom.
3. A dømmes til å betale 15% rente p.a. av kr 400000,- fra 16. september 91 til betaling skjer.
4. X A/S v/Simeon B tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten har - i likhet med byretten - kommet til at As engasjement i Æ A/S er et erstatningsbetingende brudd på kontrakten av 1987, og skal bemerke:
Etter ordlyden i punkt 11 i den såkalte håndgivelsesavtalen var A avskåret fra å "være involvert i virksomhet" som lokalt konkurrerte med A/S Xs. Det er ikke omtvistet at Æ A/S, virksomhet faller inn under bestemmelsen. Striden gjelder spørsmålet om As engasjement i Æ A/S må bedømmes å være av slik art at han ble "involvert i" selskapets virksomhet. Uttrykket "involvert i" er i seg selv ikke klart, og trekker etter ordlyden i retning av at også et mer beskjedent, indirekte engasjement vil kunne være tilstrekkelig. Ved fortolkningen må det legges adskillig vekt på at formålet med bestemmelsen var å unngå en situasjon der A brukte salgsprovenyet - helt eller delvis - til å sette i gang konkurrerende virksomhet, eller på tilsvarende måte bidro til at slik virksomhet kom igang. At A/S X hadde et legitimt behov for å sikre seg mot en slik opptreden fra As side, synes klart nok.
A har ikke på noe tidspunkt hatt formelle tillitsverv i Æ A/S. Heller ikke har han ifølge selskapet deltatt på eiersiden. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende. Det må således være tilstrekkelig for å konstatere kontraktsbrudd om retten finner at A engasjerte seg på en slik måte at selskapet av den grunn kunne komme igang. Lagmannsretten har kommet til at A engasjerte seg på en slik måte. Ved denne vurderingen har lånet på kr 970000 stått sentralt. Etter stiftelsen hadde Æ A/S en aksjekapital på kr 50000 og sto for øvrig uten midler. Leiekontrakten i - - gata ble inngått senere. Det må legges til grunn at selskapet ville få et betydelig behov for driftskreditt som, slik forholdene lå an, vanskelig ville kunne skaffes i ordinære markeder. Lagmannsretten viser til hva vitnet E har forklart om aksjonærenes manglende evne til å kunne stille sikkerhet for eventuelle lån. I denne situasjon kan ikke lagmannsretten se det annerledes enn at det var av avgjørende betydning for selskapet at A ydet lånet. Det er ikke dekning for As anførsel om at lånet - slik forholdene lå an - må bedømmes som ordinær form for finansieringsvirksomhet. Lagmannsretten finner tvert om at A opptrådte illojalt i forhold til A/S X da han ydet lånet, og på en måte som kunkurranseklausulen nettopp tok sikte på å forby. For så vidt er det betegnende at det ikke ble opprettet noen låneavtale eller stilt sikkerhet.
Selv om det er uten betydning for resultatet, er lagmannsretten enig med byretten i at As senere interesse for driften av Æ A/S sterkt indikerer at han har hatt mer enn alminnelig interesse for selskapets utvikling. Det er tilstrekkelig å vise til byrettens domsgrunner her, som lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til. For lagmannsretten blir det også unødvendig å gå inn på de øvrige anførsler om ansvarsgrunnlag, herunder anførslene knyttet til avtaleloven §38.
Lagmannsretten går så over til å behandle erstatningsutmålingen. Æ A/S oppnådde i første driftsår en markedsandel i Y-distriktet på over 10%, som økte til ca 15% i 1990 og 1991. Tallene for brutto omsetning ifølge selskapets regnskaper viser for 1989 ca kr 1,5 millioner. Brutto omsetning lå på omlag samme nivå i det påfølgende år. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at A/S X har gått glipp av en omsetning som ville gitt fortjeneste, som følge av konkurransen fra Æ A/S. Lagmannsretten legger således til grunn at A/S X har blitt påført tap som skal erstattes.
Når det gjelder tapets størrelse har A/S X vist til beregningene fra statsautorisert revisor Kjell Engebretsen. Han konkluderer med at A/S X ble påført et samlet nettotap pr. 1. september 1992 på ca kr 850000, eksklusive renter. A/S X har imidlertid ikke angrepet byrettens erstatningsfastsettelse.
Lagmannsretten finner at Engebretsens tapsberegning ikke kan legges til grunn, og at byrettens erstatningsfastsettelse ligger for høyt. Likevel gir Engebretsens oppstillinger og beregninger en viss veiledning for det skjønn lagmannsretten må foreta. Det må imidlertid foretas en betydelig korreksjon for at A/S X i perioden mai/juni 1988 til august 1990 fulgte en prispolitikk i Y-området som vanskelig kunne gi særlig fortjeneste. Prispolitikken var ikke resultat av at Æ A/S etablerte seg. Lagmannsretten er videre enig med A i at det ved erstatningsfastsettelsen ville hatt betydelig interesse å se sammenlignbare tall for omløpshastighet på partenes respektive produkter over perioden. For så vidt er saken mangelfullt opplyst på dette punkt.
Under saksforberedelsen for lagmannsretten har ankemotparten utvidet sin erstatningspåstand, til å omfatte tap lidt i tiden etter byrettsdommen. Lagmannsretten finner at vilkårene i tvistemålsloven §367 første ledd er oppfylt. Det vises til Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer (Bind II) side 291 og avgjørelsen i Rt-1956-167. Imidlertid må det etter lagmannsrettens syn være en grense i tid for den erstatning A/S X kan kreve som følge av As kontraktsbrudd. Det er ikke vanlig, og etter lagmannsrettens syn heller ikke rimelig, at konkurranseforbud skal gjelde uten tidsbegrensning. En form for tidsbegrensning ligger riktignok inne i avtaleklausulen, men denne er for vag og upresis til at det kan legges vekt på den. Lagmannsretten finner at erstatningsansvaret må begrenses i tid til tidspunktet for lagmannsrettens dom, som tilsvarer en periode på drøye 5 år fra Æ A/S startet sin virksomhet. En slik tidsbegrensning sees å ligge på linje med hva som vanligvis avtales i sammenlignbare kontraktsforhold, og står også i rimelig forhold til de hensyn som klausulen har tatt sikte på å beskytte.
Lagmannsretten har etter dette blitt stående ved en samlet erstatning på kr 400000, som inkluderer renter for hele perioden frem til lagmannsrettens dom.
Anken har ikke vært forgjeves, og ankemotparten har ikke fått fullt medhold i sin påstand om erstatning i tiden etter byrettsdommen. Lagmannsretten finner likevel at A bør betale A/S Xs saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §174 annet ledd, jfr. §180 annet ledd. Saken er voldt ved As rettsstridige atferd, og utgiftene med ankesaken har for det alt vesentlige vært knyttet til spørsmål der As anførsler ikke har ført frem. Advokat Skaaraas har fremlagt omkostningsoppgave som viser kr 45701,70, hvorav kr 33000 er salær. Det er ikke kommet innvendinger til oppgaven fra As side, og lagmannsretten finner at omkostningsoppgaven kan legges til grunn. Byrettens omkostningsavgjørelse bør bli stående. A må anses for å ha tapt saken fullstendig for byretten, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. A dømmes til å betale erstatning til A/S X med 400000 - firehundretusen - kroner.
2. Byrettens domsslutning, dens punkt 2, stadfestes.
3. A betaler saksomkostninger til A/S X for lagmannsretten med 45701,70 - førtifemtusensyvhundreogen 70/100 - kroner.
4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.