LE-1993-803
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-07-01 |
| Publisert: | LE-1993-00803 |
| Stikkord: | Tingsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Numedal jordskifterett Nr. 12/1991 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-00803 A. |
| Parter: | Ankende part: Søren C. Sommerfelt (Prosessfullmektig: Advokat Ola Brekken, Oslo). Ankemotparter: 1. Erik Rømcke m.fl. 2. Gullik Jørandrud 3. Birgit Fønstelien 4. Magne Madsen 5. Ole Gunnar Røisgård (Prosessfullmektig for nr. 1: Advokat Birger Svensson, Drammen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth 3. Ekstraord. lagdommer Sigurd Müller |
| Lovhenvisninger: | Hevdslova (1966) §9, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Jordskifteloven (1979) §2, §81 |
Saken gjelder spørsmålet om retten til elgjakt i Turhauglien som er et ca 7600 dekar stort skog og seterområde i Nore og Uvdal kommune.
Området lå i sin tid i fellesskap mellom eiendommene Grekvar, gnr 80 bnr 1 og Åsen, gnr 86 bnr 1, hver for en halvpart. Området var ikke særskilt matrikulert, men lå under de respektive eiendommer som en del av disse. Ved skylddelingsforretning avholdt 1. mars 1895 lot den daværende eier av Grekvar sin halvpart i skogeiendommen utskille, men forbeholdt seg havneretten og jaktretten i den solgte skog. Den fradelte skog, som fikk gnr 80 bnr 3, ble ved skjøte av samme dato solgt til Olaf G. Rømcke. Ved en ny skylddelingsforretning av 19. september 1898 ble Grekvars gjenværende del av eiendommen særskilt skyldsatt som gnr 80 bnr 4 og solgt til N. Ollendorf. Denne del omfattet da ifølge skylddelingsforretningen "Halvparten av Sæteren Tørhaug med Havnegang og Jagtrettighed". Gnr 80 bnr 4 ble så igjen delt ved skylddelingsforretning av 2. mars 1904. Den ene del som bestod av beiteretten og setervollen med unntak av en tomt, hvor Ollendorf hadde oppført en jakthytte, beholdt matrikkelbetegnelsen gnr 80 bnr 4. Den ble solgt til Birgit Åsen ved skjøte av 10. mars 1904. Birgit Åsen var på dette tidspunkt eier av gnr 86 bnr 1 som den andre halvdel av sameiestrekningen hørte under. Den gjenværende del, som Ollendorf beholdt, fikk gnr 80 bnr 6. Den er senere solgt til Gustav Adolf Sommerfelt, som i 1970 overskjøtet eiendommen til sim sønn, Søren Christian Sommerfelt.
I 1911 - 1915 ble det gjennomført en utskiftning av Turhauglien. Ved utskiftningen ble gnr 80 bnr 3, Rømckes eiendom, tildelt den vestre del som omfattet et areal på ca 3100 dekar, og Åsen som ble betegnet som gnr 80 bnr 4, ble tildelt den østre del, ca 4400 dekar. Utskiftningsretten fant ikke frem til hvem som da var eier av gnr 80 bnr 6, og denne ble derfor ikke innkalt til utskiftningsforretningen.
Gnr 80 bnr 3 tilhører nå Erik Rømcke. Gnr 80 bnr 4, som etter senere skylddelinger også omfatter gnr 80 bnr 35 og 36, tilhører Gullik Jøranrud, Birgit Fønstelien, Magne Madsen og Ole Gunnar Røisgård, men i noe forskjellige eierforhold for de enkelte bruksnummere, noe det ikke er grunn til å gå nærmere inn på.
Etter at det var oppstått uklare spørsmål om jaktrettighetene i strekningen, fremsatte Ole Gunnar Røisgård krav til Numedal jordskifterett om jordskifte, "rettsutgreiing", i medhold av jordskifteloven §2 pkt h.
Jordskifteretten avsa den 24. november 1992 dom med slik domsslutning:
(1) Gnr.80, bnr.6, eier Søren C. Sommerfelt har rett til 1/2 småviltjakt på arealene tilhørende gnr.80, bnr.3,4,35 og 36. Det samme har eierne av nr.80, bnr. 4,35 og 36.
(2) Gnr.80, bnr.3 har enerett til storviltjakt på egen eiendom. Gnr.80, bnr.4,35 og 36 har enerett til storviltjakt på sine eiendommer i fellesskap.
(3) Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Ved jordskifterettens avgjørelse ble det lagt til grunn at gnr 80 bnr 6, Sommerfelts eiendom, var uberørt av utskiftningsforretningen av 1911-1915 og dermed hadde sin jaktrett i hele feltet, men slik at jaktretten for denne eiendom kun omfattet retten til småviltjakt. Storviltjakten for den del av sameiestrekningen som før skylddelingen av 1895 hadde tilhørt Grekvar, gnr 80 bnr 1, ble ansett å tilhøre gnr 80 bnr 3, Rømckes eiendom, som skog- og grunneier etter den deling som fant sted ved utskiftningsforretningen.
Søren C. Sommerfelt har påanket jordskifterettens dom til lagmannsretten for så vidt angår jordskifterettens avgjørelse med hensyn til storviltjakten.
Ankeforhandlingen ble holdt i Nesbyen den 13. april 1994. Etter krav fra ankemotparten Erik Rømcke er lagmannsretten satt med fire meddommere fra det alminnelige utvalg. Den ankende part og ankemotpartene Rømcke, Jøranrud og Røisgård møtte personlig, og retten mottok vitneforklaringer fra tre vitner hvorav to var nye for lagmannsretten. Om bevisførselen henvises for øvrig til rettsboken.
Den ankende part, Søren C. Sommerfelt, har i det vesentlige anført:
Jaktretten ligger i sin helhet i fellesskap på hele området. Spørsmålet er om Sommerfelts jaktrett gjelder all jakt, - også storviltjakten.
Utgangspunktet må tas i skylddelingsforretningen av 1895 som er utgangsdokumentet for Rømckes eiendom, gnr 80 bnr 3. Ved skylddelingen og salget til Rømcke forbeholdt selgeren, Grekvar, seg "havneretten og jagtretten i den solgte skog". Dette må omfatte all jakt, såvel småviltjakt som storviltjakt. Rømckes kjøp gjaldt skogen og bare den. Det er intet som viser at storviltjakten skulle følge med ved salget til Rømcke. Med den begrensning salget til Rømcke hadde, kan det for øvrig spørres om han i det hele tatt ble grunneier ved kjøpet. På den tid salget fant sted hadde skogen, beliggenheten tatt i betraktning, mindre verdi enn de øvrige utnyttelsesformer, særlig beiteretten som var knyttet til seteren. Rømcke ble for øvrig ikke grunneier før ved utskiftningen 1911-15.
Ved skylddelingen i 1898 ble jakten nærmere presisert, og formuleringene i denne skylddelingsforretningen må ta sikte på å vise at jaktretten omfattet all jakt. Dommen i Rt-1987-183, som ankemotparten har henvist til gjelder en annen problemstilling enn den som foreligger i nærværende sak, og dommen har for så vidt mindre interesse.
Ettersom jaktretten var i behold på Grekvars hånd etter skylddelingen og frasalget av skogen i 1895 fulgte den så videre ved salget til Ollendorf i 1898 av gnr 80 bnr 4. Og ved den videre deling i 1904 ble jaktretten i sin helhet liggende under gnr 80 bnr 6 som Ollendorf beholdt, og som senere ble solgt til Sommerfelt. Dokumentgrunnlaget viser således at Sommerfelt har jakten i sin helhet, også storviltjakten.
Det bestrides at Sommerfelts rett til storviltjakt kan være bortfalt ved passivitet. Det dreier seg om en tinglyst såkalt "tilstandsrett" som det skal svært meget til at kan bortfalle etter rene passivitetsregler, jf Brækhus/Hærem, Norsk tingsrett, side 620. At den ankende part ikke har drevet storviltjakt i området er ikke tilstrekkelig til at den faller bort på et slikt grunnlag.
Det er heller ikke grunnlag for at Rømcke har ervervet retten til storviltjakt ved hevd slik jordskifterettens flertall synes å ha bygget på. Det mest nærliggende må i så fall være at Rømckes erverv er skjedd ved frihevd, jf hevdsloven §9. Det gjøres gjeldende at verken kravene til hevdsrådighet, hevdstid eller aktsom god tro er oppfylt for å kunne konstatere et slikt erverv for Rømcke. Med hensyn til kravet om god tro påpekes det særskilt at Sommerfelts jaktrett bygger på tinglyste dokumenter som ville ha gitt den nødvendige avklaring dersom de var blitt undersøkt. Verken Rømcke, hans skogsbestyrer eller deres forgjengere har undersøkt dokumentene. Det foreligger da ikke tilstrekkelig aktsom god tro på Rømckes side. De har heller ikke kunnet støtte seg på noen alminnelig oppfatning om at retten til storviltjakt tillå Rømckes eiendom. Det vises bl.a. til en korrespondanse fra 1940-årene mellom Søren Chr. Sommerfelt og advokat Nils Sagås i forbindelse med en diskusjon mellom Sommerfelt og Åsen om jaktrettighetene i terrenget. Det fremgår klart av denne korrespondanse at Åsens eier ikke anså Rømcke for å være jaktberettiget overhodet.
Det fremgår for øvrig av utskiftningsforretningen i 1914 at Ole Høva som da møtte for Rømcke, erkjente at det ikke tillå Rømckes eiendom noen jaktrett overhodet. Denne erkjennelsen må være bindende i senere sak om dette rettsforhold, og den står i iallfall i dårlig sammenheng med at oppfatningen skulle ha vært den motsatte allerede i 1920.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
Søren C. Sommerfelt har som eier av eiendommen Tørhaug, gnr.80, bnr.6 i Nore og Uvdal kommune, rett til storviltjakt i gnr. 80, bnr.3 og i gnr.80, bnr.4, 35 og 36 i samme kommune, i fellesskap med eierne av gnr.80, bnr.4, 35 og 36 med en ideell halvdel på hver.
Subsidiært:
Søren C. Sommerfelt er som eier av eiendommen Tørhaug, gnr.80, bnr.6 i Nore og Uvdal kommune, eneberettiget til storviltjakt på eiendommen gnr.80, bnr.3 i samme kommune.
I begge tilfelle:
Søren C. Sommerfelt tilkjennes saksomkostninger, herunder renter av saksomkostninger for jordskifteretten,
Ankemotparten, Erik Rømcke, har gjort gjeldende at jordskifterettens flertall har kommet til et riktig resultat og har idet vesentlige anført:
Det må tas utgangspunkt i at storviltjakten, her elgjakten, står i en spesiell stilling som en typisk rett som hører til grunnen. Den er en økonomisk ressurs av langt større verdi enn småviltog fuglejakten. Høyesteretts dom i Rt-1987-183, særlig bemerkningene på side 187 og side 189 viser dette. Ankemotparten er enig i at skylddelingen av 1895 er utgangspunktet, men den må fortolkes på bakgrunn av den nevnte stilling for elgjaktens vedkommende. Ved denne skylddeling overtok Rømcke en ideell andel av skogen i strekningen, og det må innebære at han også ble eier av grunnen. Elgjakten må da ha fulgt grunnen slik at det bare var småviltjakten som ble forbeholdt eieren av hovedeiendommen og gjennom de senere overdragelser overført til Sommerfelt.
Den ankende part og hans rettsforgjengere har i sin eiertid ikke gjort noe forsøk på å utøve noen elgjakt. Det har vært drevet elgjakt i området, og for Rømckes del har denne vært utleiet iallfall fra ca 1960, noe som fremgår av vitnet Levorsens forklaring. Det vises også til at den ankende part selv, i et brev av 28. august 1991 til ankemotparten, bekrefter at han tidligere har oppfattet situasjonen slik at han kun innehadde småviltjakten, og denne oppfatningen må stamme fra hans rettsforgjengere. Partenes atferd bekrefter således ankemotpartens oppfatning av dokumentenes innhold.
Subsidiært gjøres det gjeldende at Rømcke har ervervet jaktretten ved passivitet. I denne sammenheng vises det særlig til at den ankende parts far, Gustav Adolf Sommerfelt, i 1964 tok opp spørsmålet om utøvelsen av elgjakten med Levorsen som da drev elgjakt på området etter tillatelse fra Rømckes skogsbestyrer, Endre Høva, men uten at dette ble fulgt opp før i 1991 ved den ankende parts brev av 28. august 1991. En slik passivitet må føre til at rettigheten bortfaller etter ulovfestede regler.
Iallfall må den ankende parts rett til elgjakt være bortfalt ved frihevd. Alle vilkår for slik hevd er oppfylt. Sommerfelt og hans rettsforgjengere har ikke utøvet noen elgjakt overhodet. Rømcke har vært i god tro med hensyn til sin rett til elgjakten, og det kan ikke legges noen vekt på at han ikke har foretatt undersøkelser i grunnboken. Han og hans rettsforgjengere har for øvrig disponert elgjakten ved utleie i mer enn hevdstid.
Denne ankemotpart har nedlagt slik påstand:
1. Gnr. 8, bnr. 3 har enerett til storviltjakt på egen eiendom.
2. Erik Rømcke tilkjennes saksomkostninger for Jordskifteretten og lagmannsrett.
De øvrige ankemotparter, Gullik Jøranrud, Birgit Fønstelien, Magne Madsen og Ole Gunnar Røisgård, har ved Ole Gunnar Røisgård erklært at de slutter seg til den ankende parts påstand, så vel prinsipalt som subsidiært. Røisgård har meddelt at han ikke har hatt utgifter som han vil kreve dekket.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn jordskifterettens flertall og bemerker:
Utgangspunktet for løsningen av spørsmålet må være hva som følger av skylddelingen av 1 mars 1895 og det salg som skjedde på grunnlag av denne skylddelingsforretningen. Skylddelingsforretningen ble holdt for å "skyldsætte den under Gaarden Grekvar Gaards No. 80 brugs No. 1 af skyld 5 Mark 41 Øre i Opdals Sogn Nore o Opdals Thinglag hørende anpart ( nemlig Halvparten i Skogeiendommer Turhouglien som af Goe Reiersen Grekvar er solgt til Gros. Olav G. Rømcke. Sælgeren har forbeholdt sig havneretten og jagtretten i den solgte skog."
Det tilhørende skjøte fra Grekvar til Rømcke er ikke fremlagt, men det er ikke påberopt at dette inneholder noe som skulle avvike fra skylddelingsforretningen med hensyn til hva som fulgte med ved salget til Rømcke. Lagmannsretten bygger derfor på det som fremgår av skylddelingsforretningen. Det er her ikke tatt noen reservasjon med hensyn til omfanget av den jaktrett selgeren forbeholdt seg, og lagmannsretten kan ikke finne det godtgjort at det ved transaksjonen i 1895 var meningen å overføre noe av jaktretten til kjøperen, Rømcke. Det fremgår av fellingsstatistikken for elg at det var felt elg i Nore og Uvdal i årene 1889-1895, men det er ingen opplysninger om hvorvidt det dengang ble drevet elgjakt i det angjeldende området. Det er derfor meget vel tenkelig at ingen av partene tenkte noe videre på elgjakten i forbindelse med salget. Men det forhold at Grekvar forbeholdt seg seteren med beiterett og jaktrett bekrefter etter lagmannsrettens oppfatning at salget utelukkende skulle omfatte skogen. Ved en slik deling ble jaktretten i sin helhet fortsatt liggende under Grekvars eiendom gnr 80 bnr 1 som også beholdt seteren. Denne oppfatning bekreftes også av skylddelingsforretningen av 19 september 1898 med det tilhørende skjøte av 16 desember 1898 samt av salget i 1904 fra Wiggo Ollendorf til Birgit Åsen. Skylddelings-forretningen av 1898 omhandler "halvparten av sæteren Tørrhaug med Havnegang og Jagtrettighed", og i det tilhørende skjøte er jaktretten beskrevet som "den Sælgerens sæter tilliggende Ret til al Jagt, saavel Skogsjakten i Turhauglien, som Rypejagten paa Fjeldet og selvfølgelig ogsaa Fangstret. Med Hensyn til Jagten i Turhauglien bemærkes, at Skoven der er solgt til Grosserer O. Rømcke, uden dog Jagtretten medfulgte ved Salget". Rømcke deltok riktignok ikke ved disse disposisjoner, men det fremgår med all klarhet at hans hjemmelsmann, eieren av Grekvar, ikke kan ha oppfattet situasjonen annerledes enn at Rømcke ikke ervervet noen jaktrettighet ved kjøpet i 1895. Ved delingen i 1904, hvoretter Birgit Åsen kjøpte seteren og beiteretten av Ollendorf, er jaktretten overhodet ikke nevnt.
Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at det ikke kan være tvilsomt at Rømcke ikke kan bygge noen rett til jakt, heller ikke til storviltjakt, på skogkjøpet i 1895. På bakgrunn av prosedyren finner lagmannsretten grunn til å bemerke at denne tolkning av dokumentene ikke kommer i strid med hensynet til å bevare elgjakten som en ressurs for gården. Etter salget i 1895 var Grekvar fortsatt eier av seterretten, og det fremstår da som naturlig at han, når han først forbeholdt seg jaktretten, tok forbehold om denne uten noen innskrenkninger.
Spørsmålet er så om det i ettertid er inntruffet omstendigheter som innebærer at retten til storviltjakt er gått tapt for gnr 80 bnr 6, dvs den eiendom som Ollendorf ble sittende igjen med i 1904 og som senere er gått over til Sommerfelt. Det er ikke hevdet at det foreligger noen rettslige disposisjoner med et slikt innhold, men Rømcke har bygget sitt krav på at retten er falt bort som en følge at den ikke har vært utøvet av Sommerfelt.
Lagmannsretten behandler først spørsmålet om jaktretten kan anses å være bortfalt ved frihevd, jf hevdsloven §9. Frihevd er etter rettens oppfatning avskåret allerede av den grunn at Rømcke ikke har vært i tilstrekkelig aktsom god tro. Det dreier seg for det første om en tinglyst rett som man lett ville finne dokumentasjonen av ved en enkel undersøkelse i grunnboken. Som det fremgår foran er det ikke særlig tvilsomt at skylddelingsforretningen av 1895 må forstås slik at den ikke ga Rømcke noen jaktrett overhodet i området. Det kan heller ikke ses å være ført bevis for noen slik festnet oppfatning i motsatt retning med hensyn til elgjakten at Rømcke av den grunn kan antas å ha vært i tilstrekkelig aktsom god tro med hensyn til sin rett til denne. Under utskiftningen i 1911-15 fremla Endre Høva, som da representerte Rømcke, skjøtet og skylddelingen fra 1895, og det fremgår av det som ble protokollert ved underutskiftningen den 15 juli 1914 at "den jaktrett der påhviler Rømckes andel av feltet, skal tilhøre nåværende eier av samme". Dette kan vanskelig forstås annerledes enn at det under utskiftningen, også med Rømckes tiltredelse, ble lagt til grunn at Rømcke ikke hadde noen jaktrett overhodet. Den samme oppfatning har eierne av den annen halvpart av skogen, Åsen, hatt. Lagmannsretten viser for så vidt til vitneforklaringen fra Gunnar Glesne som deltok i elgjakten på Åsens jaktlag i slutten av 1930-årene og til den korrespondanse som i 1946-49 ble ført mellom S. Chr. Sommerfelt og o.r.sakfører Nils Sagås. Den utleie av jakten som Rømcke har foretatt fra 1960 kan ikke begrunne noen form for hevd.
Lagmannsretten finner det åpenbart at det heller ikke kan bygges på at Sommerfelts rett til storviltjakten er bortfalt ved ulovfestede passivitetsregler. Riktignok hadde Sommerfelts far, Gustav Adolf Sommerfelt, foranledning til å ta dette spørsmålet opp direkte med Rømcke i 1964 da han ble oppmerksom på at vitnet Levorsen jaktet i området med Rømckes tillatelse. Levorsen har forklart at han på Sommerfelts forespørsel sa at han hadde fått slik tillatelse av Rømckes skogsbestyrer Høva. Tatt i betraktning at Rømcke ikke har innrettet seg etter sin angivelige rett på noen annen måte enn ved en tid å ha mottatt en mindre del av jaktutbyttet i noen år, finner lagmannsretten ikke grunnlag for at Sommerfelts passivitet må medføre at hans jaktrett er bortfalt.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at Sommerfelt har sin jaktrett i behold som eier av gnr 80 bnr 6 slik det følger av skylddelingen i 1895. Da jaktretten ikke ble utskiftet ved utskiftningen i 1911-15, hviler den på hele feltet i fellesskap med eierne av gnr 80 bnr 4, 35 og 36, slik at Sommerfelt har én halvpart og de øvrige har den annen halvpart.
Anken blir etter dette å ta til følge overensstemmende med den ankende parts prinsipale påstand.
Da anken har vunnet frem, vil spørsmålet om saksomkostninger bli å avgjøre etter tvistemålsloven §180, annet ledd. Ankemotparten har tapt ankesaken fullstendig og må derfor etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd ilegges fulle saksomkostninger for lagmannsretten. For jordskifteretten gjaldt saken også spørsmålet om utskiftnings-forretningen av 1911-1915 var bindende. Jordskifteretten avgjorde saksomkostningsspørsmålet under henvisning til tvistemålsloven §174, jf jordskifteloven §81. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, har Rømcke tapt saken fullt ut og omkostningsspørsmålet for jordskifteretten må da også avgjøres etter tvistemålsloven §172. Lagmannsretten finner heller ikke for jordskifteretten grunn til å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd, slik at Rømcke må illeges saksomkostninger også for denne instans.
Etter prosessfullmektigens oppgave settes omkostningene for jordskifteretten, inklusive påløpte renter, til kr 38376.50 hvorav kr 31900,- er salær. For lagmannsretten settes det samlede beløp til kr 42492,25 hvorav kr 25000,- er salær.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Søren C. Sommerfelt har som eier av eiendommen Tørrhaug gnr 80 bnr 6 i Nore og Uvdal kommune, rett til storviltjakt i gnr 80 bnr 3 og i gnr 80 bnr 4, 35 og 36 i samme kommune, i fellesskap med eierne av gnr 80 bnr 4, 35 og 36 med en ideell halvdel på hver.
2. Erik Rømcke betaler, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse, Søren C. Sommerfelt 38376,50 - trettiåttetusentrehundreogsyttiseks 50/100 - kroner i saksomkostninger for jordskifteretten og 42492,25 - førtitotusenfirehundreognittito 25/100 - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten.