RG-1996-641
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-09-25 |
| Publisert: | RG-1996-641 (125-96) |
| Stikkord: | Fremmedloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 94-02861 A/43 - Borgarting lagmannsrett LB-1994-01948 A. Anket til Høyesterett - nektet fremmet - HR-1996-00133K . (Se RG-1996-641) |
| Parter: | Ankende part: Tse Cheng Guo (Prosessfullmektig: Advokat Leidulv Digernes, Oslo). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Ingvald Falch, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Hjalmar Austbø, formann. Ekstraordinær lagdommer Nils Moe. Mindretall: Lagdommer Kjersti Graver |
| Lovhenvisninger: | Fremmedloven (1956), Utlendingsloven (1988) §12, §8, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, §30 |
Saken gjelder tvist angående gyldigheten av Justisdepartementets vedtak av 29 mars 1994 om nektelse av fornyet arbeidstillatelse for kinesisk borger Tse Cheng Guo. Ved stevning av 22 april 1994 ble saken bragt inn for Oslo byrett med påstand om at Justisdepartementets vedtak skulle kjennes ugyldig. Oslo byrett avsa den 27. juni 1994 dom i saken med slik domsslutning:
1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.
2. Tse Cheng Guo betaler til Staten v/Justisdepartementet kr 13000 -kronertrettentusen- i saksomkostninger innen 14 -fjortendager.
Guo har i rett tid påanket byrettens dom og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
1. Justisdepartementets vedtak av 29. mars 1994 kjennes ugyldig.
2. Ankende part tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Staten har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
Byrettens dom stadfestes og staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo den 24 og 25 august 1995. Under ankeforhandlingen møtte Guo og forklarte seg med bistand av oppnevnt rettstolk. For staten møtte ingen partsrepresentant, men statens vitne, førstekonsulent Hans Henrik Hartmann, var til stede under ankeforhandlingen med hjemmel i tvistemålsloven §213 annet ledd. Til stede var dessuten partenes prosessfullmektiger. Det ble avhørt 5 vitner, hvorav 4 var nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Saksforholdet fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
Den ankende part hevder at byretten har tatt feil både ved sin bevisbedømmelse og ved sin rettsanvendelse. Han har for lagmannsretten frafalt anførselen om at hans tiltredelse i stilling ved Marco Polo, Stovner, ikke innebar noe skifte av arbeidssted, slik at ny arbeidsmarkedsvurdering i henhold til utlendingsforskriftenes §34 annet ledd ikke skulle ha skjedd. Han har for øvrig i det vesentlige fremkommet med de samme anførsler som for byretten og disse kan i hovedtrekk gjengis som følger:
Prinsipalt gjøres gjeldende at Justisdepartementets vedtak må kjennes ugyldig fordi det bygger på et uriktig faktisk grunnlag. Det er ikke riktig som lagt til grunn av departementet at det da vedtaket ble truffet, fantes andre arbeidsledige kinakokker i Norge, slik at den aktuelle stilling kunne bli besatt med innenlandsk arbeidskraft. Opplysningene fra fylkesarbeidskontoret er ikke tilstrekkelig bevis for riktigheten av dette. Opplysningene fra kontorets register kan være feilaktig, både fordi det hender at ledige personer bare oppgir kinakokk som profesjon uten at dette er riktig, og også fordi det forekommer at personer fremdeles blir stående i registeret også etter at de har fått nytt arbeide. Av registeret fremgår heller ikke om de oppgitte 8 personer, eller hvor mange av disse, hadde Guos kvalifikasjon "3 grade cook" som var nødvendig for den aktuelle stilling. Fylkeskontorets tall er dessuten basert på en undersøkelse fra mars/april 1993, og ikke på situasjonen pr. Justisdeparte mentets vedtak den 29 mars 1994. Om situasjonen på dette tidspunkt vites intet. Skulle retten for så vidt være i tvil, må staten ha bevisbyrden for om det var tilgjengelig innenlands arbeidskraft til å fylle den aktuelle stilling.
Selv om situasjonen var den at stillingen kunne besettes ved innenlandsk arbeidskraft, slik at vilkårene for fortsatt arbeidstillatelse etter utlendingsloven §8 første ledd ikke var til stede, skulle departementet her gitt tillatelse etter unntaksregelen i §8 annet ledd. Det foreligger "sterke menneskelige hensyn" som taler for dette, og Guo har også slik "særlig tilknytning til riket" som loven foreskriver. Departementet har feilaktig lagt til grunn at ingen av disse vilkår er oppfylt. Domstolene må ha prøvelsesrett hva angår departementets vurdering av begge de nevnte skjønnskriterier, og det vises for så vidt til Eckhoff: Forvaltningsrett 4. utgave side 254. Av relevante momenter ved denne vurdering er særlig fremhevet:
Familiens reiser til Norge i 1989/1991 var ikke bare en vanlig flytning, men innebar et totalt oppbrudd fra Kina, som ble forlatt i tillit til at familien ville få varig opphold i landet. Den vesentlige del av hustruens familie (5 søstre og 1 bror) bor i dag i Norge. Om familien i dag må returnere til Kina, vil den bli stillet overfor store problemer, blant annet grunnet manglende beskjeftigelse for Guo, manglende bolig for hele familien og problemfylt skolegang for den 17 år gamle sønn. Han går i dag på norsk videregående skole og vil i Kina falle utenfor det stedlige skolesystem.
Under enhver omstendighet må departementets vedtak kjennes ugyldig fordi dets resultat er sterkt urimelig. I tillegg til de forhold som er nevnt i det foregående avsnitt, må det ved denne vurdering legges vekt på at avslaget skyldes en tilfeldighet som Guo selv ikke hadde herredømme over, nærmere bestemt svogerens uventede død. At svogeren døde, ledet til at Guo kom til å skifte arbeidssted og etter dette falt inn under reglene om fornyet arbeidsmarkedsvurdering i forskriftenes §34 annet ledd, jf §3. Etter §12 i utlendingsloven ville Guo hatt krav på bosettingstillatelse 11 november 1992, dersom arbeidsforholdet ikke uventet var blitt avbrutt.
Endelig anføres at vedtaket også må kunne kreves opphevet fordi det innebærer en urimelig forskjellsbehandling av Guo, dette når hensyn tas til departementets behandling av to andre kinakokker som kom til Norge samtidig som ham, og som i dag begge er innvilget bosettingstillatelse. Tillatelser ble her innvilget enskjønt også disse hadde skiftet arbeidssted.
Ankemotparten hevder at byrettens dom er riktig, både hva angår resultat og i det vesentlige også hva angår begrunnelse. Anførslene for lagmannsretten kan i hovedtrekk gjengis slik:
Det bestrides at Justisdepartementet traff sitt vedtak på grunnlag av feil faktum når det ble lagt til grunn at det også fantes andre ledigmeldte kinakokker som kunne fylle Guos stilling. At departementets oppfatning for så vidt er riktig bestyrkes av følgende bevis:
Fylkesarbeidskontorets uttalelse supplert med vitneprov fra kontorets tidligere sjef Svein Schetne. Han kunne blant annet opplyse at det ved årsskiftet 1991/92 inntrådte en endring i arbeidsmarkedssituasjonen for kinakokker med en markert økning i antall ledige stillinger. Intet tyder på at situasjonen var blitt noe annerledes i mars 1994, da departementets vedtak ble truffet. Forklaring fra daglig leder ved Marco Polo, Stovner, Raymond Ma, om at det på den aktuelle tid fantes andre ledige kinakokker kvalifisert for stillingen, men slik at disse var uønsket som antatt "bortskjemte" av det norske trygdesystem. Raymond Ma hadde heller ikke forsøkt verken å avertere stillingen eller å søke den besatt via arbeidsformidlingen. At Guo ikke har kunnet føre et eneste motbevis til støtte for sin påstand om at annen innenlandsk arbeidskraft ikke var tilgjengelig. Det ble for øvrig anført at Guo bare hadde en lav kokkegrad, "3 level cook", som også relativt mange av de andre herværende kinakokker må antas å inneha.
Etter bevisførselen må det i alle fall anses som klart mer sannsynlig at stillingen på den aktuelle tid kunne besettes med innenlandsk arbeidskraft enn at dette ikke var tilfelle. Denne sannsynlighetsovervekt må her være tilstrekkelig til å underbygge departementets standpunkt, dette under hensyntaken til at bevisvurderingen er fri og ikke underlagt strafferettens bevisbyrderegler.
Når det gjelder departementets unnlatelse av å bruke unntaksregelen i utlendingsloven §8 annet ledd, må det legges til grunn at departementets vurdering av kriteriene "sterke menneskelige hensyn" og "særlig tilknytning til riket" tilligger forvaltningens frie skjønn og ikke kan overprøves av domstolene. Det vises i denne forbindelse til høyesterettsdom i Rt-1995-72.
Hvis retten er enig i at vilkårene i §8 annet ledd ikke er oppfylt, er det ifølge loven ikke adgang til å meddele arbeidstillatelse. Spørsmålet om det foreligger sterk urimelighet må gå inn som et ledd i vurderingen av om de "sterke menneskelige hensyn" og/eller "særlig tilknytning til riket" er til stede. Det er således ikke adgang til, slik det feilaktig ble gjort ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 27 mai 1994 i sak nr. 94-00657K (Sing-saken), først å legge til grunn at ingen av disse vilkår var oppfylt, for så i neste omgang likevel å oppheve avslaget som særlig urimelig.
Etter rettspraksis kreves det svært meget for at domstolene skal kunne underkjenne et forvaltningsvedtak fordi resultatet er særlig urimelig. Det bestrides at departementets vurdering av lovens skjønnskriterier innebærer en såvidt høy grad av urimelighet at det her kan få betydning for vedtakets gyldighet. Ved vurderingen av dette rimelighetsspørsmål må følgende forhold tillegges vekt i Guos disfavør:
Han har hatt opphold i Norge i relativt kort tid, lovlig bare i ca 3 år. Han har fremdeles bare en beskjeden grad av integrering i det norske samfunn, og har således enda etter 5-6 års botid ikke lært seg norsk, og har ingen norske bekjente. Han har ved en tilbakereise intet å frykte fra kinesiske myndigheter, idet ingen flyktningemomenter her er til stede. Han eier i dag en gjeldfri leilighet som er kjøpt for kr 275000 og som ved salg vil kunne gi ham en brukbar startkapital for etablering i Kina. De av Guo påberopte tilfeldigheter knyttet til svogerens død, er ikke så spesielle at de ved en rimelighetsvurdering kan tillegges særlig vekt. Tilsvarende gjelder også anførselen vedrørende sønnens skolegang. Han snakker fortsatt kinesisk og er ikke mer integrert i norsk skole enn det som vil være vanlig for en gutt i hans situasjon.
Det bestrides at det i saken er skjedd noen forskjellsbehandling av betydning for vedtakets gyldighet. Om noen av de to andre kinakokker som det her er vist til, feilaktig skulle ha fått arbeidstillatelse i strid med forskriftenes §3 annet ledd, så forpliktes ikke myndighetene av denne feil til å gi nye tillatelser uten at forskriftenes vilkår er oppfylt. En mulig tillatelse meddelt de andre to med hjemmel i unntaksregelen i §8 annet ledd, fordi "sterke menneskelige hensyn" eller "særlig tilknytning til riket" har vært til stede nettopp for disses vedkommende, kan under ingen omstendighet få betydning for vurderingen av Guos forhold.
Lagmannsretten skal bemerke:
Det første spørsmål saken reiser, er om det er riktig som antatt av Justisdepartementet, at det på tiden for det omstridte vedtak fantes andre kinakokker i landet som kunne besette stillingen ved Marco Polo, Stovner. Lagmannsretten finner etter bevisførselen å måtte legge til grunn at slik innenlandsk arbeidskraft faktisk var tilgjengelig og at Guo derfor ikke fylte vilkårene for arbeidstillatelse etter forskriftenes §34, jf §3 annet ledd a, annet punktum. Når det gjelder begrunnelsen for dette standpunkt finner lagmannsretten i det vesentlige å kunne slutte seg til statens argumentasjon og viser til det foranstående referat av statens anførsler for så vidt. De innvendinger mot riktigheten av fylkesarbeidskontorets opplysninger om arbeidsmarkedssituasjonen som Guo har fremført, har etter rettens mening lite eller intet for seg, dette som meget mer som det fra hans side overhodet ikke er fremkommet noe motbevis. Lagmannsretten er enig med staten i at det i alle fall foreligger en slik overvekt av sannsynlighet for at annen innenlandsk arbeidskraft var tilgjengelig, at dette må legges til grunn som riktig.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at departementets vedtak ikke bygger på uriktig faktum og følgelig heller ikke kan kjennes ugyldig på et slikt grunnlag.
Lagmannsretten skal etter dette behandle Guos subsidiære anførsel som gjelder bruken av unntaksbestemmelsen i utlendingsloven §8 annet ledd.
Som lagmannsretten ser det, blant annet etter Høyesteretts dom inntatt i Rt-1995-72, kan departementets skjønn over om det foreligger "sterke menneskelige hensyn" eller om søkeren har "særlig tilknytning til riket" ikke overprøves. Selv om den nevnte dom gjelder skjønnet ved anvendelsen av lovens §30, annet ledd, må den også være retningsgivende for skjønnet ved anvendelsen av lovens §8.
Av den samme høyesterettsdom fremgår også at selv om det konkrete skjønn som ligger til grunn for departementets vedtak ikke kan overprøves, må domstolene like fullt ha adgang til å prøve om avslaget er såvidt urimelig at det av den grunn må kjennes ugyldig. Foranlediget av anførslene fra statens side finner lagmannsretten grunn til å presisere at denne prøvelsesrett også må gjelde i en situasjon som den foreliggende, der retten må respektere departementets vurdering gående ut på at ingen av lovens vilkår "sterke menneskelige hensyn" eller "særlig tilknytning til riket" er oppfylt.
Når Guo hevder at Justisdepartementets vedtak må kjennes ugyldig fordi det er sterkt urimelig, har han særlig vist til at det skyldes en tilfeldighet, utenfor hans kontroll, at han måtte skifte stilling med den følge som dette fikk for hans rett til arbeidstillatelse. Han har også vist til de sterke menneskelige hensyn og den særlige tilknytning til landet som etter hans oppfatning her er til stede.
Ved vurderingen av dette urimelighetsspørsmål har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - lagdommerne Austbø og Moe - er på samme måte som byretten, kommet til at departementets vedtak under ingen omstendighet kan sies å være urimelig i en slik sterk grad at det av den grunn kan kjennes ugyldig. Lagmannsretten finner også i det vesentlige å kunne slutte seg til byrettens begrunnelse for dette standpunkt og viser til denne. Etter rettspraksis kreves det svært meget for at et forvaltningsvedtak skal kunne underkjennes på et slikt grunnlag, jf Eckhoff: Forvaltningsrett side 260 (5. utgave), og etter lagmannsrettens syn kan det neppe være tvilsomt at vilkårene for slik underkjennelse her ikke er til stede.
Mindretallet - lagdommer Graver - finner at Justisdepartementets vedtak av 29 mars 1994 må anses å innebære et så urimelig resultat at det av den grunn må kjennes ugyldig.
Når det skal tas stilling til hvor kvalifisert urimeligheten må være før domstolene kan prøve vedtaket, må det etter mindretallets syn tas hensyn til hvilket område det dreier seg om, såvel som hvilke virkninger vedtaket vil ha for den det er rettet mot. På utlendingsloven område vil forvaltningsvedtakene gjennomgående ha svært inngripende virkninger for dem det gjelder. Det dreier seg regelmessig om hvorvidt utlendinger får være i Norge eller ei. Sakene vil også kunne ha avgjørende konsekvenser for husstandsmedlemmer. Rettsikkerhet er viktig, ved siden av hensyn til likhet og konsekvens.
Mindretallet finner at Justisdepartementets vedtak fremstår som sterkt urimelig og at det ikke er lagt tilstrekkelig vekt på de spesielle forhold i saken. En rekke utenforliggende tilfeldigheter har brakt Guo i den situasjon han er. Guos arbeidsgiver, hans svoger, var den direkte foranledning til at han kom til Norge 11 november 1989. Svogeren døde plutselig i en alder av 45 år, 8 januar 1992, hvilket førte til at restauranten ble avviklet. Sterke familiebånd, hensynet til enken, førte til at han ikke søkte ny jobb med en gang, men var igjen for å hjelpe henne. De andre kokkene fikk nye jobber og har nå bosettingstillatelse. Han søkte om fornyet arbeidstillatelse på et senere tidspunkt, da det viste seg å foreligge et mettet marked for kinakokker. Hadde han som de andre kokkene søkt arbeid annet sted med en gang, ville han med stor sannsynlighet hatt bosettingstillatelse nå. Hans siste arbeidstillatelse utløp 17 oktober 1992, og han ville ha fått bosettingstillatelse 11 november 1992 om ikke svogeren hadde gått bort.
Foruten denne rekke av for Guo utenforliggende tilfeldigheter, foreligger familiære grunner til at han bør få bli i Norge. Han har nå vært her i 6 år. Hans kone har sine søsken her. Hans sønn går i videregående skole i Norge og vil få sin skolegang vesentlig avbrutt ved å måtte forlate landet, samtidig som han rykkes ut av sitt miljø.
Summen av de momenter som foreligger i saken tilsier etter mindretallets syn at det foreligger en så høy grad av urimlighet at det må få betydning for vedtakets gyldighet.
Til støtte for sin ugyldighetspåstand har Guo endelig gjort gjeldende at han har vært utsatt for forskjellsbehandling, nærmere bestemt i forhold til to andre kinakokker som kom til Norge samtidig som ham, og som begge er blitt innvilget arbeids- og bosettingstillatelse. Lagmannsrettens flertall - lagdommerne Austbø og Moe - er enig med staten i at det her ikke foreligger noen forskjellsbehandling som kan gi grunnlag for tilsidesettelse av departementets vedtak, idet retten også finner å kunne slutte seg statens begrunnelse slik denne er referert ovenfor.
Flertallet er etter dette kommet til at byrettens dom må bli å stadfeste for så vidt gjelder punkt 1. Dom blir å avsi i samsvar med det flertallet har lagt til grunn.
Når det gjelder omkostningsspørsmålet, er lagmannsretten enstemmig kommet til at hver av partene bærer sine omkostninger for byretten. Opplysninger om markedssituasjonen for kina-kokker har vært av betydning for avgjørelsen. For å klargjøre denne situasjonen var det nødvendig å fremlegge statistikk fra arbeidsmarkedsetaten som måtte tolkes. For Guo har det vært såvidt vanskelig å ha oversikt over arbeidsmarkedssituasjonen at han etter lagmannsrettens syn hadde fyldestgjørende grunner til å reise søksmål, jf unntaksreglene i tvistemålsloven §172 annet ledd.
Anken har ikke ført frem. For lagmannsretten ble det imidlertid nødvendig med ytterligere bevisføring om markedssituasjonen og analyse av statistikken fordi det skjedde en endring av markedssituasjonen i en periode som er sentral i saken. Dette er en særlig omstendighet som gjorde det vanskelig for Guo å ha oversikt over forhold av betydning for avgjørelsen. På dette grunnlag finner lagmannsretten enstemmig at hver av partene også bør bære sine omkostninger for lagmannsretten, jf unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Domsslutning:
1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger for byrett og lagmannsrett.