LB-1995-1676
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-09-01 |
| Publisert: | LB-1995-01676 |
| Stikkord: | Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-01754 A/36 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-01676 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Heidi Bache-Wiig, Oslo). Kjæremotpart: Staten v/Justis- og politidepartementet (Prosessfullmektig: Regj.adv. v/adv. Ingvald Falch, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Jørgen Wilberg, formann 2. Lagmann Ola R. Melheim 3. Lagdommer Lars-Jonas Nygard |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988), Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-6 |
A fikk etter å ha inngått ekteskap den 8.5.92 med norsk statsborger oppholdstillatelse den 26. april 93 i familiegjenforeningsøyemed. Ektefellene fikk et barn sammen. Barnet er født xx.xx.93. Ektefellene ble separert den 28. februar 94, og oppholdstillatelsen falt da bort. A søkte da ny oppholdstillatelse bl.a. under henvisning til at han hadde samværsrett til sitt barn.
Utlendingsdirektoratet avslo den 15. november 94 søknaden. Etter klage ble vedtaket opprettholdt av Justisdepartementet. A reiste sak for Oslo byrett ved stevning av 3. mars 95 med krav om å få kjent Justisdepartementets vedtak ugyldig. Samtidig ble begjært midlertidig forføyning med krav om at A gis tillatelse til å oppholde seg i Norge inntil tvisten om lovligheten av Justisdepartementets vedtak av 15. februar 95 var rettskraftig avgjort.
Oslo byrett avsa den 8. mai 1995 kjennelse i saken med slik slutning:
1. Begjæring om midlertidig forføyning fra A i anledning søksmål for Oslo byrett til prøvelse av Justisdepartementets avslag av 15. februar 1995 om oppholdstillatelse tas ikke til følge.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger.
A har ved sin prosessfullmektig, advokat Heidi Bache-Wiig, i rett tid påkjært kjennelsen. Formell påstand er ikke nedlagt, men det er bedt om at lagmannsretten avsier en kjennelse gående ut på at den kjærende part kan bli i landet inntil dom i hovedsaken foreligger.
Det er videre bedt om at kjæremålet blir gitt oppsettende virkning.
Staten v/Justis- og politidepartementet har ved Regjeringsadvokaten v/advokat Ingvald Falch tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet forkastet.
2. Staten tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Sakens nærmere sammenheng fremgår for øvrig av byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den kjærende part, A, har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:
Innledningsvis siteres følgende fra kjæremålserklæringen:
Kjennelsen påkjæres idet det anføres at Oslo byretts kjennelse bygger på feil lovanvendelse, samt at byrettens kjennelse er feil fordi det foreligger myndighetsmisbruk; usaklig forskjellsbehandling, kvalifisert urimelighet samt at Justisdepartementet har tatt utenforliggende hensyn.
Av den nærmere begrunnelse i kjæremålet fremgår at det også påberopes at Justisdepartementet har vurdert bevisene i saken feilaktig.
Justisdepartementet har i sitt vedtak tiltrådt Utlendingsdirektoratets begrunnelse. Utlendingsdirektoratet har bygget på at A ikke overholder samværsretten og at han derfor ikke fyller vilkårene for opphold/arbeidstillatelse. Dette er uriktig.
Det er videre uriktig at A mangler evne og vilje til å forstå et lite barns behov. Han ønsker samvær med sitt barn på barnets premisser. Det er uriktig når myndighetene går ut fra at det ikke foreligger sterke og vedvarende bånd mellom far og datter. Fra farens side gjør det i alle fall det. Om det skulle være så at barnet ikke har fått tid til å utvikle slike bånd, kan det ikke stenge for oppholdstillatelse.
Det er tatt utenforliggende hensyn når det er lagt vekt på at A snakker dårlig norsk. For øvrig bedrer dette forholdet seg nå. Det er videre tatt utenforliggende hensyn når det er lagt vekt på at han oppgav to forskjellige identiteter. Det er også irrelevant at A og hans kone ble separert etter 5 måneders ekteskap.
Avgjørelsen er grovt urimelig. A har hatt mange års lovlig opphold i Norge. Han er i fast arbeid og en nyttig samfunnsborger. Han betaler bidrag til sitt barn. Han har et ønske om å kunne følge barnet i dets utvikling og være en far for det. Det får han ikke anledning til dersom han nå må flytte tilbake til Marokko.
Justisdepartementets avgjørelse innebærer en usaklig forskjellsbehandling av A. Andre med kortere opphold og mindre samvær med sitt barn er gitt oppholdstillatelse.
Avgjørelsen er også i strid med menneskerettighetskonvensjonens artikkel 8. Kjæremotparten, Staten v/Justisdepartementet, har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige henholdt seg til byrettens kjennelse. Det er særlig anført:
Etter fremmedforskriftens §37 fjerde ledd er det oppstilt to vilkår for oppholdstillatelse, nemlig at søkeren har og oppfyller samværsrett. Det bestrides ikke at disse vilkår er oppfylt, men det betyr ikke at man har krav på oppholdstillatelse. Forskriftens §37 fjerde ledd innfører en "kan"-regel. Det er opp til Statens frie skjønn å avgjøre om oppholdstillatelse skal innvilges. Loven angir ikke hvilke hensyn det skal legges vekt på, og det er ingen grunn til å trekke noen snever grense for hva som er relevant. Det vil være aktuelt å legge vekt på forhold som samværets omfang, i hvilken grad samværet oppfylles, tilknytningsforhold mellom far og barn, og i hvilken grad samværet tjener barnet og også andre forhold må man kunne legge vekt på, eksempelvis at søkeren har forbrudt seg mot utlendingsloven.
Det er ikke riktig at A har vært utsatt for usaklig forskjellsbehandling.
Avgjørelsen er ikke i strid med den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8.
Det foreligger heller ikke sikringsgrunn. En uttransportering vil ikke i vesentlig grad vanskeliggjøre gjennomføringen av det krav som gjøres gjeldende.
Lagmannsretten skal bemerke:
I dette tilfelle er krav om midlertidig forføyning blitt avslått. Det er da ikke plass for å beslutte kjæremålet gitt oppsettende virkning, jf eksempelvis Rt-1988-590.
Det er ikke gjort gjeldende at tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd kommer til anvendelse. Retten kan heller ikke se at vilkårene etter denne bestemmelse foreligger.
Midlertidig forføyning i overensstemmelse med kravet kan da bare besluttes dersom det krav som gjøres gjeldende er sannsynliggjort. Det krav som da må sannsynliggjøres, er krav om å få oppholdstillatelse, i dette tilfellet i overensstemmelse med utlendingsforskriften §37 fjerde ledd.
Staten har akseptert at grunnvilkårene etter denne bestemmelse foreligger og at spørsmålet i saken er om den avgjørelse som er truffet ligger innenfor den skjønnsadgang som lov og forskrift åpner for.
Justisdepartementets begrunnelse for vedtaket er på dette punkt ikke klar. Justisdepartementet anfører at ...begrunnelse som er gitt i direktoratets vedtak tiltredes.
I direktoratets begrunnelse er anført at ...søkeren ikke overholder samværsretten. Han fyller da heller ikke vilkårene for oppholds/arbeidstillatelse etter denne bestemmelse.
Dette standpunkt er frafalt i prosessen.
I Justisdepartementets vedtak er videre anført at ...vilkårene for oppholdstillatelse er etter dette ikke oppfylt, jf utlendingsforskriften §37 fjerde ledd og de innvandringsregulerende vilkår i forskriftens §3 og §4.
Av den videre begrunnelse synes imidlertid å fremgå at departementet foretar en samlet skjønnsmessig vurdering av hvor vidt oppholds/arbeidstillatelse bør gis i overensstemmelse med lovens "kan-regler". Dette er nærmere utpenslet i prosessen, og retten går ut fra at de anførsler regjeringsadvokaten har fremsatt er i overensstemmelse med det syn Justisdepartementet har på saken. Selv om Justisdepartementets opprinnelige begrunnelse skulle være noe mangelfull, følger ikke derav at den kjærende part har sannsynliggjort å ha krav på å få oppholdstillatelse.
Lagmannsretten finner det relevant at ekteskapet var kortvarig og at samværet mellom far og datter faktisk ikke har fungert, selv om dette delvis skulle være foranlediget av barnets mor. Det er også relevant at den kjærende part ikke har gitt fullstendige opplysninger om sin adkomst til riket. Retten finner ikke å kunne feste lit til at han ikke husker disse forhold. Det er derfor nærliggende å anta at hans fortielser skyldes at ytterligere opplysninger ville ha svekket hans stilling. Det må også være anledning til å legge vekt på at den kjærende part opprinnelig ikke gav fullstendige opplysninger om sin identitet.
Retten finner at det konkrete skjønn ved anvendelsen av bestemmelsen tilligger departementet og må respekteres av domstolene, dog således at domstolene har den vanlige kontrolladgang med forvaltningens utøvelse av en skjønnspreget myndighet. Det synes ikke å foreligge slike feil ved avgjørelsen som sannsynliggjør at avgjørelsen i sitt endelige resultat er uriktig. Hensett til det som er påberopt, bemerkes spesielt at det ikke ses godtgjort at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Dertil har de enkelte saker for mange individuelle særtrekk.
Etter EMK artikkel 8 har enhver rett til respekt for sitt familieliv. Retten til familieliv fortsetter også etter samlivsbrudd og skilsmisse. Den som ikke får den daglige omsorg, har dermed krav på samvær med barnet hvis ikke unntak kan forsvares etter artikkel 8 nr. 2. Konvensjonen gir ingen rett til opphold i en stat, men retten til familieliv kan etter omstendighetene begrense en stats adgang til å sende ut en utlending som følge av oppholdsnektelse.
I dette tilfelle er nektelsen av å gi oppholdstillatelse i overensstemmelse med loven. Avgjørelsen beror på et legitimt formål. Det er anerkjent som relevant i denne sammenheng å ha en streng utlendingspolitikk. Ved den endelige avgjørelse antas det også å være adgang til å foreta en helhetsvurdering hvor den kjærende parts relativt svake tilknytning til Norge og til sin familie er relevant. Det er også relevant å legge vekt på de uriktige identitets- og nasjonalitetsopplysninger som ble gitt.
Lagmannsretten finner etter dette ikke sannsynliggjort at den kjærende part har krav på å få oppholds/arbeidstillatelse i Norge. Byrettens kjennelse blir derfor å stadfeste.
Kjæremålet er etter dette anvendt forgjeves. Det foreligger imidlertid særlige omstendigheter som tilsier at saksomkostninger ikke idømmes. Det vises til det som er sagt vedrørende Justisdepartementets begrunnelse, samt at saken har budt på tvil, særlig i forhold til EMK artikkel 8. Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Partene bærer hver sine omkostninger for lagmannsretten.