LB-1995-2024

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-04-24
Publisert:	LB-1995-02024
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02024 A.
Parter:	Ankende part: Oslo Kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Ola Rømo). Motpart: 1. Vibeke Wollen 2. Friskoteket AS (Prosessfullmektig: Advokat Ole C. Mørch, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Wilhelm Omsted, formann. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen. Herredsrettsdommer John Grimstad
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Kommunehelsetjenesteloven (1982) §1-1, §1-2, §1-3, §4-1, §6-2, §7-1, Kommunehelsetjenesteloven (1982), Folketrygdloven (1997) §3-10

Saken gjelder spørsmål om Oslo kommunes plikt til å yte driftstilskudd til vikar for fysioterapeut under dennes permisjon for etterutdanning.

Vibeke Wollen er utdannet fysioterapeut og har siden 1983 drevet privat praksis ved Friskoteket AS i Oslo. Oslo kommune inngikk den 28 november 1984 driftsavtale med Wollen i samsvar med standardavtale utarbeidet i forhandlinger mellom kommunen og Norges Fysioterapeutforbund (NFF). I henhold til avtalen oppebærer Wollen driftstilskudd fra kommunen for sin fysioterapipraksis. I forbindelse med bydelsreformen 01 07 1988 ble denne helsetjenesten lagt til de respektive bydelsforvaltninger i Oslo kommune. Wollens praksis ble hørende under Uranienborg/Majorstuen bydelsforvaltning.

Til grunn for avtaleforholdet mellom Wollen og kommunen lå overenskomst mellom kommunen og NFF, gjeldende fra 1 april 1984. Overenskomsten ble sagt opp av kommunen 30 januar 1989 med virkning fra 30 april s å. Det har senere vært ført forhandlinger mellom kommunen og NFF, men ny overenskomst er hittil ikke inngått. Samtidig med overenskomsten inngikk kommunen og NFF også en avtale om driftstilskudd til læresteder for videreutdanning av fysioterapeuter i manuell terapi/psykomotorisk behandling. Denne avtalen (hospitantavtalen) gjaldt til 31 desember 1986. Den ble senere forlenget til 30 april 1988, men er ikke senere forlenget.

Vibeke Wollen søkte i januar 1992 bydelsadministrasjonen om permisjon i 1 år fra sin praksis for å kunne ta videreutdannelse innen sitt fag og bli spesialist i manuell terapi. Bydelsforvaltningen behandlet søknaden som en søknad om utdannelsespermisjon med innsettelse av vikar og avslo søknaden i brev av 10 januar 1992. Wollen tok permisjon fra 1 februar 1992 uten å innta vikar i sitt sted. Friskoteket AS tok opp tilsvarende krav overfor Oslo kommune og ba om at driftstilskudd ble opprettholdt for inntak av vikar ved instituttet under Wollens utdannelsesfravær. I den anledning ble det ført en del korrespondanse mellom kommunen og Friskoteket AS, men kommunens avslag ble opprettholdt senest ved bydelsadministrasjonens brev av 22 juni 1992.

Vibeke Wollen og Friskoteket AS reiste ved stevning av 29 november 1993 til Oslo byrett søksmål mot kommunen med krav om fastsettelsesdom for at kommunen var forpliktet til å yte Wollen driftstilskudd og krevet samtidig erstatning for tap som følge av at driftstilskuddet ikke ble tilstått.

Oslo byrett avsa 27 04 1995 dom med slik domsslutning:

1. Oslo kommune plikter å yte driftstilskudd til vikar for Vibeke Wollen mens hun tok videreutdanning.

2. Oslo kommune v/ordføreren betaler til Vibeke Wollen kr 179000 - hundreogsyttinitusen - med tillegg av lovlig rente fra forfall av de enkelte terminer til betaling.

3. Oslo kommune v/ordføreren betaler saksomkostninger til saksøkerne med kr 35000 - trettifemtusen.

4. Oppfyllelsesfristen for kravene i punktene 2 og 3 er 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.

Det bemerkes at Friskoteket AS's erstatningskrav var subsidiært i forhold til Wollens, og at det er årsaken til at Friskoteket AS' krav ikke er påkjent i dommen.

Oslo kommune har påanket dommen. Ankeforhandling er holdt i Oslo den 4-5 mars 1997. Det ble ført 3 vitner. Vibeke Wollen og Kjell Kaspersen, styreformann i Friskoteket AS, avga partsforklaringer. Bevisførselen forøvrig fremgår av rettsboken.

For lagmannsretten har kommunen frafalt innsigelsen om at overenskomsten mellom kommunen og NFF ikke gjaldt på den tid Wollen hadde permisjon. For øvrig står saken i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:

Kommunens helsetjeneste er organisert i overensstemmelse med kommunehelsetjenesteloven av 19 november 1982 nr 66 som trådte i kraft i 1984, og slik at i Oslo ivaretas også fylkeskommunens forpliktelser av kommunen. For fysioterapeuter baserer kommunen seg på privat helsetjeneste slik at det inngås driftsavtaler etter helsetjenesteloven §4-1. Overgangsreglene i lovens §7-1 ga rett til avtale for dem som allerede drev privat virksomhet. I bydel Uranienborg/Majorstuen var det ved lovens ikrafttredelse en betydelig overdekning av fysioterapeuter.

For lagmannsretten bestrides det ikke at overenskomsten mellom kommunen og NFF er en del av den individuelle avtale mellom Wollen og kommunen. Men overenskomstens §6 pkt b.6 er feilaktig fortolket av byretten. Det gjelder både fortolkningen av begrepet "vektige grunner" og den bevisbedømmelse byretten har bygget på når den har kommet til at bestemmelsen gir Wollen rettskrav på at driftstilskuddet opprettholdes under hennes permisjon for videreutdannelse. Bestemmelsen har etter sin ordlyd ingen formulering som gir den private part rett til opprettholdt driftstilskudd ved slik permisjon. Bestemmelsens første punkt tilkjennegir en meldeplikt om fravær fra praksis, og regulerer overhodet ikke spørsmålet om vikar eller opprettholdelse av tilskuddet. Annet punktum foretar kun en negativ avgrensning hvor det uttrykkelig angis at det ikke blir gitt tilskudd til vikarer i tilfeller hvor en fraværende terapeut selv fortsatt oppebærer sitt tilskudd under fraværet. De helsefaglige forhold, som bydelene står som ansvarlig for, var fullt ivaretatt ved den kompetanse fysioterapeuter får gjennom sin alminnelige utdannelse, og det er uriktig å tillegge spesialkompetansen så stor vekt som byretten har gjort ved tolkningen av overenskomstens bestemmelser. Selv om bestemmelsen i overenskomstens §6 pkt b.6 kunne ha vært formulert klarere, innebærer den ikke at fysioterapeuten har fått en slik rett til videreutdannelse som ankemotpartene gjør gjeldende. Dersom det hadde vært meningen, måtte det forutsettes at NFF hadde besørget dette eksplisitt inntatt i overenskomsten.

Kommunehelsetjenesteloven §1-1, §1-2 og §1-3 er uten betydning i tilknytning til den foreliggende avtaletolking. Det bestrides at kravet om å opprettholde driftstilskuddet også var hjemlet i kommunehelsetjenesteloven §6-2. En plikt for kommunen til å yte driftstilskudd går langt ut over det krav som følger av denne bestemmelsen. Bruken av driftstilskudd er et styringsverktøy for kommunen for å kanalisere helsehjelptilbudene dit det er behov for dem. I bydelen Uranienborg/Majorstuen var det overdekning av fysioterapeuter, også av terapeuter med spesialutdannelse.

Hospitantoverenskomsten kan ikke gi grunnlag for noe krav hverken fra Wollen eller fra Friskoteket AS. Denne avtalen var opphørt da Wollen gikk ut i permisjon, og den er heller ingen del av den individuelle avtale mellom Wollen og kommunen. Bestemmelser i hospitantavtalen kan heller ikke innfortolkes i Wollens avtale.

Under enhver omstendighet må det etter overenskomstens §6 pkt b.6 kreves at fysioterapeuten faktisk har innsatt vikar i sitt sted. Wollen gjorde ikke det i forbindelse med at hun gikk i permisjon, og det er heller ikke tilsatt noen vikar for henne senere ved Friskoteket AS. Kommunen har dermed heller ikke mottatt noen ytelse som har gitt grunnlag for å utbetale tilskuddet.

Det gjøres også gjeldende at Wollen selv godtok avslaget da hun gikk ut i permisjon. Det følger av hennes brev av 20. januar 1995 til bydelsadministrasjonen. Dette forhold er ikke vurdert av byretten. Det initiativ Friskoteket AS tok gjennom sine henvendelser til kommunen var et initiativ selskapet tok på egne vegne og på vegne av de øvrige fysioterapeuter ved instituttet. Henvendelsene ble ikke gjort på vegne av Wollen. Hennes driftsavtale med kommunen er forøvrig strengt personlig, og rettighetene etter avtalen kan ikke overdras, jfr kommunehelsetjenesteloven §4-1 i.f.

Under enhver omstendighet har Wollen ikke sannsynliggjort at hun er påført noe økonomisk tap som følge av at kommunen har nektet utbetaling av tilskuddet til henne. Dokumentasjonen for hennes påståtte tap er uklar. Det leiekrav som Friskoteket AS hevder å gjøre gjeldende overfor Vibeke Wollen er først kommet skriftlig til uttrykk i et brev av 5 april 1995, dvs like før hovedforhandlingen i byretten. Under enhver omstendighet er det tap Vibeke Wollen påberoper, for fjernt og avledet til at det kan gi grunnlag for erstatning, jfr Rt-1955-872 og Rt-1973-1268.

I den grad Friskoteket AS måtte ha blitt påført tap som følge av uteblitte leieinntekter fra Wollen, kan tapet ikke anses erstatningsrettslig vernet i forhold til kommunens avslag overfor Wollen. Friskoteket har ikke hatt noe selvstendig krav å gjøre gjeldende overfor kommunen. Når det gjelder den prosessuelle stilling i saken for Friskoteket AS er det forøvrig anført at det ikke foreligger rettslig interesse for så vidt angår fastsettelsessøksmålet. Erstatningspåstanden er for Friskoteket AS' del subsidiær. Det hevdes at begge disse krav må avvises.

Kommunen har nedlagt slik påstand:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for både byrett og lagmannsrett.

Ankemotpartene, Vibeke Wollen og Friskoteket AS, har i det vesentlige anført:

Hovedspørsmålet i saken er hvilke rettigheter Vibeke Wollen har etter sin avtale med kommunen jfr hovedoverenskomsten mellom NFF og Oslo kommune §6 pkt b.6. Det er enighet om at også den gjelder i forholdet mellom partene. Partene i overenskomsten er NFF og kommunen. Overenskomsten gjelder følgelig for hele kommunen. Den har likhet med en tariffavtale. Det er ingen forarbeider til overenskomsten. Den gir etter sitt innhold rettigheter og plikter i et annet og videre omfang enn kommunehelsetjenesteloven gjør. Kommunen kan derfor ikke diktere gjensidige rettigheter og plikter ved avtaletolkningen. Overenskomstens §6 pkt b.6 annet ledd forutsetter en dialog. Det er ikke opp til kommunen alene å fastlegge om det foreligger slike "vektige grunner" som gir grunnlag for utbetaling av driftstilskuddet. Hvorvidt det er tilfelle, må avgjøres gjennom tolking av avtalen. Ved fortolkningen må det legges betydelig vekt på hva partene har ment. NFF's mening er helt klar, nemlig at det skal ytes driftstilskudd til vikar ved videreutdanning. Kommunens eventuelt avvikende oppfatning er ikke kommet til uttrykk. Det er ingen eksempler på at det ikke er gitt tilskudd ved videreutdanning, bortsett fra i bydel 2 (Uranienborg/Majorstuen). Kommunen har ikke på noe tidspunkt gitt uttrykk for at den ønsker denne bestemmelse endret. Det ville for øvrig ikke vært mulig, idet det ville ha vært i strid med kommunehelsetjenesteloven §1-1 første ledd. Fysioterapeuten skal selv ha rett til å velge hvilken tilleggsutdannelse han vil ta. Det vises for så vidt til Ot.prp.nr.36 (1980-81) side 125-127.

Wollens krav på tilskuddet følger av en fortolkning av ordlyden i hovedoverenskomsten. Kommunen må også ivareta sine plikter etter kommunehelsetjenesteloven med hensyn til de krav denne stiller til kommunen for å tilrettelegge helsetjenesten. Dette har betydning for tolkningen av "vektige grunner" i overenskomstens §6 pkt b.6. Det vises også i denne forbindelse til forarbeidene til helsetjenesteloven samt til Borgarting lagmannsretts dom av 18 oktober 1996 (sak nr. 94-00593A - LB-1994-00593 A).

Tolkingen må også skje under hensyntagen til hospitantavtalens innhold. Den gjaldt på det tidspunkt Vibeke Wollen inngikk sin avtale med kommunen, og var en del av det totale avtaleverk mellom kommunen og fysioterapeutene. Hospitantavtalen må, selv om den ikke er fornyet, fortsatt gjelde for et slikt forhold. Hospitantavtalen ble praktisert slik at alle de læresteder som hadde utdanningsplasser, fikk tilskudd. Både Wollen og Friskoteket AS mente at de hadde krav på driftstilskuddet. Søknaden og den videre behandling viser det, f.eks. brev av 2 april 1992 fra advokat Eli Aas til Oslo kommune.

Kommunens plikt til å tilrettelegge helsetjenesten, jfr helsetjenesteloven §6-2 annet ledd, kan ikke oppfylles på annen måte enn ved at driftstilskuddet opprettholdes ved etterutdannelse. Driftstilskuddene er av helt vesentlig betydning også for videreutdanningen av fysioterapeutene. Uttrykket "vektige grunner" må fortolkes videre enn personlige grunner av vekt, og må også omfatte slik videreutdannelse som Wollen har tatt. Bestemmelsen pålegger kommunen plikt til å yte tilskudd med mindre det er saklige grunner til å avslå. Wollen startet sin videreutdannelse i 1986 og ønsket å videreføre den i 1992. Det dreier seg ikke om noen spesialistutdannelse, men en videreutdannelse som kan lede opp til det man i fagmiljøet i dag anser som et ønsket nivå. Kommunen hadde ingen saklig grunn til å motsette seg at Wollen tok slik tilleggsutdannelse. Kommunens avslag på søknaden viser utelukkende til bydelens økonomi. Det er ikke tilstrekkelig. Denne begrunnelse er irrelevant i forhold til avtalens og overenskomstens system. På det tidspunkt Wollens søknad ble inngitt, var det for øvrig bevilget penger som ga dekning til dette formål.

Det bestrides at Wollen har akseptert kommunens avslag. Wollens permisjonssøknad omfattet implisitt fortsatt utbetaling av driftstilskuddet for utbetaling til vikar. Hennes brev av 20 januar 1992 inneholder ikke annet enn at hun tar permisjon, og det kan ikke oppfattes som at hun har godtatt kommunens avslag på tilskudd til vikar i permisjonstiden. Brevet må tolkes i lys av det forutgående brev fra Friskoteket AS. Kommunens innsigelse på dette punkt er for øvrig for sent fremsatt, idet kommunen gjennom den videre korrespondanse med Friskoteket AS har inngitt seg i realitetsforhandlinger om tilståelsen av tilskuddet. Det er først under saken i kommunens prosesskrift av 28 oktober 1994 til byretten at kommunen har fremsatt anførselen om at Wollen har akseptert avslaget.

Erstatningskravet knytter seg til leieavtalen mellom Wollen og Friskoteket AS. Wollen erkjenner å ha en uoppgjort leieforpliktelse overfor Friskoteket AS. Det er denne forpliktelsen hun krever erstattet med kr 179000. Kravet er klart nok dokumentert og sannsynliggjort. Det ligger forøvrig atskillig under det hun ville hatt krav på å få utbetalt som driftstilskudd til vikar.Med hensyn til erstatningsspørsmålet anføres det at Friskoteket AS søkte etter terapeut allerede i april 1992. Det meldte seg imidlertid ingen søkere idet det fra kommunens side da var blitt gjort klart at det ikke ville bli utbetalt driftstilskudd. Wollens avtale med Friskoteket AS ble aldri sagt opp. Hun har derfor en forpliktelse til å betale leie. Da Wollen tok permisjon, forutsatte både hun og Friskoteket AS at leieavtalen fortsatt skulle bestå slik at hun kunne komme tilbake til sin arbeidsplass der etter å ha fullført videreutdannelsen.

Wollen har gjennom Friskoteket AS' anstrengelser for å få tilsatt vikar gjort hva hun har kunnet for å begrense tapet. Når det ikke har latt seg gjøre å få tilsatt vikar, skyldes det utelukkende kommunens uberettigede nektelse av å utbetale tilskudd. Hun må være berettiget til å få sitt tap erstattet. Det foreligger et forsettlig mislighold fra kommunens side, og da er hennes plikt til å begrense tapet liten. Det kan iallfall ikke kreves at hun skulle si opp sin leiekontrakt med Friskoteket. Hun ville i så fall bryte med sin faste arbeidsplass, noe som ville medføre økonomisk usikkerhet for henne. Dessuten ville det ha vært illojalt overfor Friskoteket AS om hun gjorde det.

Wollen har ikke overdratt sitt krav på driftstilskudd til Friskoteket AS, men har overlatt til dette å håndtere driftstilskuddsspørsmålet på hennes vegne. At dette ikke er kommet klart til uttrykk i brevvekslingen mellom Friskoteket AS og kommunen, kan ikke tillegges noen vekt.

Friskoteket AS' krav bygger på innehaverens (Kaspersens) kontrakt med kommunen og på vanlige erstatningsrettslige regler. Kravet er erstatningsrettslig vernet, jf Lødrup, Erstatningsrett (2. utg.) side 258. Friskoteket AS har en konkret og nærliggende interesse i at kommunens forpliktelser blir overholdt.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Subsidiært:

Friskoteket AS tilkjennes en erstatning stor kr 179.000 - ethundreogsyttinitusen - med tillegg av lovbestemt rente fra forfallet for de enkelte delbeløp.

3. Vibeke Wollen og Friskoteket AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, men med noe avvikende begrunnelse:

Vibeke Wollens avtale med kommunen henviser til overenskomsten mellom kommunen og NFF, som inneholder vilkår for drift av privatpraksis for alle de fysioterapeuter som inngår i avtalen med kommunen. Det er enighet mellom partene om at denne overenskomst fortsatt gjaldt i forholdet mellom dem for den tid Wollen hadde permisjon for å fullføre sin videreutdannelse i manuell terapi. Kommunen har imidlertid fastholdt at den individuelle driftsavtalen med Wollen og dens henvisning til overenskomsten ikke gir henne noen avtalefestet rett til å kreve driftstilskuddet opprettholdt i permisjonstiden.

Det punkt i overenskomsten som Wollen bygger sitt krav på, §6 pkt b.6, lyder slik:

Fysioterapeuter som av vektige grunner har behov for fravær utover det som er nevnt, og som inntar vikar i sin praksis, skal melde dette til kommunen. Kommunen yter ved fysioterapeuters inntak av vikar ikke særskilt driftstilskudd til denne når fysioterapeuten selv beholder sitt driftstilskudd.

Ved fravær etter dette punkt utover 1 måned, forutsettes fysioterapeuten å konferere med kommunen før vikar tilsettes for fraværsperioden.

Etter sin ordlyd omhandler ikke dette punktet direkte kommunens plikt til å betale driftstilskuddet. Denne plikten er fastsatt i overenskomstens §6 pkt b.1 som lyder slik:

Kommunen yter driftstilskudd til fysioterapeuten etter bestemmelser fastsatt i lov, forskrifter og avtaler.

Om plikten til å utbetale driftstilskudd heter det videre i §6 pkt b.5:

Driftstilskudd utbetales uendret ved sykdomsperiode/svangerskap sammenhengende i inntil 14 dager (bortfall av inntekter ved sykdom/svangerskap utover 14 dager kan dekkes ved frivillig tilleggstrygd for selvstendig næringsdrivende, jfr. folketrygdloven §3-10, 2). Det utbetales ikke driftstilskudd under sykefravær som samlet overstiger 3 måneder i et kalenderår. .........

Annet nødvendig fravær og ferier må dekkes av regelen i punkt b.4 om minst 45 (44) ukers drift i gjennomsnitt pr. år, eller medføre forholdsmessig avkorting av det avtalte driftstilskudd, med mindre særlig avtale etter punkt b.4 er truffet. Avvikling av ferie og annet fravær skal avtales med kommunen. Sykefravær må meldes til kommunen.

Da Vibeke Wollen inngikk sin avtale med kommunen i 1984, gjaldt også den såkalte hospitantoverenskomsten mellom kommunen og NFF. Denne overenskomsten omfattet etter sin ordlyd hospitantplasser i manuell terapi/psykomotorisk behandling ved private fysikalske institutter og innebar en finansiering av hospitantplassene ved de enkelte institutter. I tillegg til dette tilskudd innebar avtalen også at hospitanten var berettiget til tilskudd for å lønne vikar under utdanningsfraværet. Bestemmelsen om dette er inntatt i hospitantoverenskomstens §4 punkt 4 som har følgende ordlyd:

Hospitanter har rett til nødvendig fravær fra sin private praksis for den tid videreutdanningen varer dog ikke utover 3 år. Kommunen yter driftstilskudd til vikar i de tilfeller hospitanten har avtale med Oslo kommune om driftstilskudd for privat praksis.

Hospitantoverenskomsten gjaldt fra 1 april 1984 til 31 desember 1986. Den ble forlenget for tidsrommet 1 januar 1987 - 30 april 1988. Den er senere ikke forlenget. Det er således på det rene at denne overenskomsten ikke var formelt i kraft for det tidsrom Vibeke Wollen tok sin tilleggsutdannelse.

Lagmannsretten finner imidlertid at hospitantoverenskomsten har betydning som tolkningsmoment ved avgjørelsen av om det forelå "vektige grunner" for Vibeke Wollens permisjonssøknad. Det fremstår som klart at videreutdanning av fysioterapeuter i manuell terapi/psykomotorisk behandling ble ansett som en viktig tilleggsutdannelse. Kommunen påtok seg i forhandlingene med NFF dels å yte tilskudd til finansieringen av utdanningsplass og dels å bidra til at den enkelte fysioterapeut kunne ta slik utdanning ved å yte vikartilskudd for den tid utdanningen varte. Utdanningen i manuell terapi inngår ikke i NFF's spesialistordning. Den kommer som tillegg til den ordinære fysioterapiutdannelse og er organisert i to trinn. Den fulle tilleggsutdannelse ligger nær opp til spesialistkrav, men forbundet krever ytterligere tillegg til denne. Lagmannsretten legger til grunn at tilleggsutdannelsen i manuell terapi er et viktig bidrag til den generelle fysioterapiutdannelse. Det vises for så vidt til vitneforklaringen fra generalsekretæren i NFF, Kari Haug, som har uttalt seg i den retning, og til at nettopp denne tilleggsutdannelse har gitt grunnlag for overenskomsten om kommunens plikt til å betale driftstilskudd til slik utdannelse både for de institutter som forestår den og for de fysioterapeuter som tar tilleggsutdannelsen.

Etter dette finner lagmannsretten at formålet med permisjonen for Vibeke Wollen går inn under fravær av "vektige grunner" i overenskomstens §6 pkt b.6.

Spørsmålet er da om et slikt fravær ga Vibeke Wollen krav på utbetaling av driftstilskudd til ansettelse av vikar. Som nevnt løser ikke ordlyden i overenskomsten §6 pkt b.6 dette spørsmål direkte. Dette punkt må imidlertid sees i sammenheng med pkt b.5 som omhandler utbetaling av driftstilskudd ved fravær på grunn av sykdom/svangerskap. I disse tilfeller gir avtalen som utgangspunkt krav på utbetaling av driftstilskudd. Pkt b.6 første ledd synes å forutsette at kommunen skal yte driftstilskudd til vikar når fysioterapeuten har behov for fravær av vektige grunner og inntar vikar i sin praksis. Første ledd 2. punktum sikrer at det i et slikt tilfelle ikke betales dobbelt tilskudd, dvs. både til vikaren og til fysioterapeuten. En slik forståelse av bestemmelsen vil også gi god sammenheng med helsetjenesteloven §6-2 annet ledd, hvoretter kommunen har plikt til å medvirke til at helsepersonell i privat virksomhet får adgang til nødvendig videre- og etterutdanning.

Lagmannsretten finner etter dette at avtalen må forstås slik at Vibeke Wollen hadde krav på å få driftstilskudd til vikar under sin permisjon.

Nå er forholdet at det ikke ble tilsatt vikar i Vibeke Wollens praksis. Bakgrunnen for dette var imidlertid at det ikke meldte seg noen vikar til tross for at denne stillingen ble utlyst. Lagmannsretten legger til grunn at årsaken til dette var at det, som følge av kommunens avslag, ikke var mulig å få søkere til stillingen. Vedkommende ville da blitt belastet en høyere driftsandel ved instituttet, og i et slikt tilfelle fremstår det som klart at vikarstillingen ville være lite attraktiv. I og med at kommunens avslag var uberettiget, har Vibeke Wollen krav på erstatning for det tap hun dermed er blitt påført.

Vibeke Wollen har begrenset seg tilå kreve erstattet kr 179.000 som er summen av den leie hun avkreves av instituttet Friskoteket AS for den perioden hun har vært fraværende. Selv om den skriftlige dokumentasjon for hennes forpliktelser til å betale leien først er fremkommet 5 april 1995 i forbindelse med saken, finner lagmannsretten at forpliktelsen er tilstrekkelig dokumentert. Det er på det rene at driftsavtalen mellom Wollen og Friskoteket AS er muntlig. Den leieinnbetaling som hennes krav bygger på, stemmer med de leieterminer hun tidligere har betalt.

Lagmannsretten finner, som byretten, at tapet står i adekvat årsakssammenheng med kommunens mislighold. Vibeke Wollen har plikt til å begrense sitt tap, men lagmannsretten finner ikke at denne plikten går så langt at hun måtte si opp avtalen med Friskoteket AS. Det var her hun hadde sin arbeidsplass, og det kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke kreves av henne at hun av hensyn til kommunen skulle si opp denne med den risiko som da ville oppstå for at hun ikke skulle kunne komme tilbake.

Lagmannsretten kan heller ikke finne at Vibeke Wollens permisjonssøknad og hennes brev av 20 januar 1992 til kommunen innebærer at hun har akseptert å gå i permisjon uten tilståelse av driftstilskudd. Det er åpenbart at hennes permisjonssøknad er blitt oppfattet av kommunen som en søknad om permisjon med opprettholdelse av driftstilskuddet. Friskoteket AS som hadde en direkte interesse i at hennes søknad ble innvilget som forutsatt, har fulgt denne opp i sitt brev av 15 januar 1992 til kommunen. Den videre behandling av saken i kommunen viser også at kommunen fortsatt har realitetsbehandlet spørsmålet om å tilstå henne driftstilskudd. Det er ikke på noe tidspunkt tilkjennegitt at kommunen har oppfattet hennes brev som en aksept av det opprinnelige avslag, eller at henvendelsene fra Friskoteket AS ble oppfattet som en selvstendig søknad fra instituttet om et direkte tilskudd til dette.

Etter dette vil byrettens dom bli å stadfeste slik at Vibeke Wollens erstatningskrav tas til følge. I tillegg til erstatningsbeløpet må kommunen betale lovbestemte renter av de enkelte leieterminer idet rentekravet også omfattes av det beløp hun er forpliktet til å betale Friskoteket AS. Det foreligger ingen eksakt renteberegning, og lagmannsretten legger da til grunn at hun skal betale vanlige morarenter, dvs. 18% av den enkelte leietermin fra forfall frem til 31 desember 1993 og deretter 12% rente til betaling skjer. Lagmannsretten utformer ny domsslutning i overensstemmelse med dette.

Byretten har også gitt fastsettelsesdom for at kommunen var forpliktet til å yte driftstilskudd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig rettslig interesse i å få dom for dette krav. Det dreier seg her bare om det underliggende rettsforhold som danner grunnlaget for Wollens erstatningskrav, og noen aktuell interesse i å få dette fastslått i domsslutningen har hverken hun eller Friskoteket AS.

Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse og stadfester den. Anken har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må kommunen også betale omkostninger for lagmannsretten. Omkostningsbeløpet settes til kr 50.000 i samsvar med prosessfullmektigens oppgave.

Søksmålet fra Friskoteket AS er subsidiært og blir etter det resultat lagmannsretten er kommet til for Vibeke Wollens søksmål, ikke å behandle.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens dom pkt. 1 oppheves.

2. Oslo kommune dømmes til å betale erstatning til Vibeke Wollen med 179.000 - etthundreogsyttinitusen - kroner med tillegg av følgende renter til betaling skjer:

a. av månedlige leieterminer - 10.750 - titusensjuhundreogfemti - kroner fra og med februar 1992 til og med januar 1993 med 18 - atten - prosent p.a. fra forfall den 1. i hver måned til 31. desember 1993 og deretter 12 - tolv - prosent p.a.

b. av månedlige leieterminer - 10.000 - titusen - kroner fra og med februar 1993 til og med juni 1993 med 18 - atten - prosent p.a. fra forfall den 1. i hver måned til 31. desember 1993 og deretter 12 - tolv - prosent p.a.

3. Byrettens dom pkt. 3 stadfestes.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Oslo kommune 50.000 - femtitusen - kroner til Vibeke Wollen.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.