LE-1997-280
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-07-21 |
| Publisert: | LE-1997-00280 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Hadeland og Land namsrett NR: 97-00107 D - Eidsivating lagmannsrett LE-1997-00280 K. Kjæremål forkastet for Høyesteretts kjæremålsutvalg, se HR-1997-00544 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Arild Ruus Simensen) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Inger Marie Støen) |
| Forfatter: | Lagdommer Jørgen Bull Lagdommer Ragnar Askheim Lagdommer Berit Haga |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, Tvistemålsloven (1915) §180, §286, §403, §39 |
Det ble avsagt slik kjennelse: Saken gjelder krav om tvangsbot etter barneloven §48.
Hadeland og Land namsrett avsa den 25. mars 1997 kjennelse i saken med slik slutning:
1. B frifinnes.
2. A tilpliktes å betale B v/advokat Inger Marie Støen sakens omkostninger med kr 1.500 -kronerfemtenhundreinnen 14 -fjorten- dager fra kjennelsens forkynnelse.
A har den 9. april 1997 påkjært kjennelsen og B leverte den 17. april 1997 tilsvar til kjæremålet.
Når det før øvrig gjelder sakens bakgrunn vises til herredsrettens kjennelse.
Den kjærende part har bedt om et forberedende rettsmøte før lagmannsretten avgjør kjæremålet. Etter tvistemålsloven §403 skal kjæremål avgjøres uten muntlig forhandling, med mindre det foreligger særlige grunner som taler for det motsatte. Lagmannsretten kan ikke se at særlige grunner her taler for muntlig forhandling.
Den kjærende part, A, har i det vesentlige anført at namsrettens kjennelse dels bygger på feil faktum og dels på feil rettsanvendelse.
Han anfører at samvær siden rettsforliket av 14. oktober 1996 bare har latt seg gjennomføre 11 av 42 ganger. Det hevdes at dette skyldes hindringer som kjæremotparten har skapt, ikke umulighet.
Barnet skal ha anledning til å treffe sin far og han hevder at eneste mulighet til nå er å gå fram etter barneloven §48. Det bestrides at barnet ikke har godt av å være sammen med ham som sin far.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. B ilegges en stående tvangsbot etter rettens skjønn for hver gang den samværsrett som framkommer i Hadeland og Land herredsrett rettsforlik av 14.10.1996 ikke blir respektert. Boten løper i ett år fra 14 dager etter forkynnelsen av kjennelsen.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger etter oppgave.
Kjæremotparten, B, har i det vesentlig anført at tidligere samvær ikke har latt seg gjennomføre på grunn av sykdom. Det bestrides at fars samvær har vært hindret 31 ganger. Når samvær ikke har latt seg gjennomføre, har det vært til beste for barnet. Det anføres også at gjennomføring av rettsforliket og samvær nå vil medføre bruk av både fysisk og psykisk tvang overfor barnet. Det henvises til uttalelse fra helsesøster. Det anføres at en gjennomføring av rettsforliket nå kan skade barnet.
Videre anføres at fars uttalelser om påsken, samt om besøk den 9. april 1997, ikke er riktige. Det bestrides at mor har motarbeidet samværsordningen.
Det hevdes videre at samvær etter rettsforliket for tiden ikke lar seg gjennomføre på grunn av umulighet og at vilkåret for tvangsfullbyrdelse derfor ikke er til stede.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. B frifinnes for kravet om tvangsmulkt.
2. A tilpliktes å betale sakens omkostninger.
Lagmannsretten bemerker innledningsvis at rettsforlik har samme virkning som en rettskraftig dom, jf. tvistemålsloven §286 første ledd. Det kan likevel reises ny sak om endring av et rettsforlik i barnesak når særlige grunner foreligger, jf. barneloven §39 annet ledd, annet punktum. Ingen av partene har imidlertid reist sak om endring av rettsforliket.
Det foreligger således en endelig avgjørelse om samvær. Grunnvilkåret for anvendelse av barneloven §48 er da til stede.
I sak om tvangsfullbyrdelse av en endelig avgjørelse om samvær, kan ikke retten gjøre noen ny vurdering av selve samværsspørsmålet. Retten kan heller ikke vurdere om det er hensiktsmessig eller riktig å bruke tvangsmidler, jf. blant annet Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1990-1048, særlig midt på side 1050.
Dette innebærer at dette rettsforliket skal etterleves, med mindre det er forhold som gjør dette umulig, jf. barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 fjerde ledd.
Dersom tvangsmessig gjennomføring av samvær vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger, kan dette gjøre samvær umulig i lovens forstand, jf. blant annet Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1970-703.
Når det gjelder spørsmålet om det her foreligger umulighet, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, som består av dommerne Askheim og Haga, finner at det her foreligger umulighet.
En så omfattende samværsordning som fastsatt i rettsforliket overfor et ca 2 år gammelt barn, som fra før ikke kjenner sin far, må antas å kunne medføre alvorlige psykiske belastninger for barnet, jf. blant annet Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1970-703. For øvrig tiltres namsrettens begrunnelse som også er dekkende for flertallets syn.
Flertallet finner at et samvær som det som er fastsatt i rettsforliket, forutsetter en adekvat opptrapping over tid for først å gjøre barnet kjent med sin far. Den opptrapping som var avtalt i dette tilfellet har ikke latt seg gjennomføre av årsaker som det ikke kan sees at mor kan bebreides for.
Flertallet er imidlertid av den mening at barnet bør ha samvær med sin far. Men når den samværsordning som ble fastsatt i rettsforliket ikke lar seg gjennomføre, antas dette best løst igjennom en ny sak om samværsspørsmålet etter barneloven §39 annet ledd.
Etter flertallets mening må således kjæremålet forkastes.
Mindretallet, dommer Bull, er enig med flertallet når det gjelder tvangsmessig gjennomføring av rettsforlikets pkt. 7 - 9. Et så omfattende samvær som beskrevet her antas å kunne utsette barnet, som er 2 år og som ikke kjenner sin far fra før, for alvorlige psykiske belastninger og må således ansees umulig å gjennomføre.
På den annen side er det mindretallets oppfatning at det ikke er umulig å gjennomføre rettsforlikets pkt. 1 om dagsamvær. Mindretallet kan heller ikke se at dette har vært umulig å gjennomføre tidligere. Mindretallet bemerker i denne sammenheng:
Av sakens dokumenter framgår at mor allerede den 16. desember 1996, det vil si bare 2 måneder etter at hun hadde inngått rettsforliket, skrev således til fars advokat:
Jeg viser til Deres brev av 12.12.96, ang. jA's samvær med C. Jeg vil med dette gi beskjed om at samvær inntil videre opphører, da det hittil ikke har fungert.
A vil få nærmere beskjed ang. samværet rett over nyttår fra advokat Inger Marie Støen.
Grunnen framgikk ikke av brevet. Men det er senere opplyst at barnet hadde vært mye sykt.
Av sakens dokumenter framgår videre at mor den 3. november 1996 hadde tilkalt lege på grunn av noe hun trodde var øreværk, men som viste seg å være ørevoks. Videre er det for den 11. november 1996 framlagt en nøytral legeerklæring som bare sier at barnet hadde vært sykt. Det framgår dessuten at barnet hadde hatt time hos lege den 5. og 28. november 1996.
Videre viser en journalutskrift fra lege for den 11. november 1996 at barnet hadde vært forkjølet den 5. november 1996, men at det var i fin form igjen den 7. november. Legen stillet ellers diagnosen falsk krupp og skrev i journalen at det skulle telefoneres om barnet fikk anfall eller ble verre. Det framgår ikke av journalen at så skjedde.
Mindretallet kan etter dette ikke se at dagsamvær etter rettsforlikets pkt. 1 har vært umulige å gjennomføre tidligere.
Når det gjelder framtidig dagsamvær bemerker mindretallet:
Kjæremotparten mener at man må være rimelig sikker på at barnet føler seg trygg sammen med far før det gjennomføres samvær. Mindretallet er forsåvidt enig i dette. Men dette synes også i ikke uvesentlig grad å være et spørsmål om mors motivering av barnet. Mindretallet kan heller ikke se hvordan barnet kan bli trygg på sin far om det ikke får treffe ham.
Kjæremotparten har videre anført at gjennomføring av rettsforliket ville medføre bruk av fysisk og psykisk tvang. Mindretallet viser i denne sammenheng blant annet til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1988-708, hvor det på side 711 blant annet heter: Tvangsmulkt etter barneloven §48 kan likevel ilegges dersom de forhold det gjelder, skyldes at den som har omsorgen for barnet, ikke lojalt har medvirket til gjennomføring av samværet.
Det kreves en aktiv medvirkning fra den som har omsorgen; det er ikke tilstrekkelig at vedkommende ikke motsetter seg samvær.
I denne saken ble det lagt til grunn av Høyesterett at samvær ville forutsette bruk av fysisk og betydelig psykisk tvang overfor barnet. Barnet i nærværende sak er lite, bare vel 2 år gammelt. Mors innvirkning på barnet, uten noen bruk av fysisk eller psykisk tvang, må således antas å være av stor betydning for hva barnet selv vil og ikke vil med hensyn til samvær med far. Av samme grunn kan heller ikke mindretallet se at det er fare for at dagsamvær med far skal påføre barnet skade eller alvorlige psykiske belastninger, forutsatt at mor aktivt motiverer barnet for samvær med far.
Mindretallet stemmer således for at kjæremålet bør tas til følge forsåvidt gjelder rettsforlikets pkt. 1.
Etter dette blir kjæremålet å forkaste overensstemmende med flertallets konklusjon.
Kjæremålet har ikke ført fram. Etter tvistemålsloven §180 første ledd skal den kjærende part da erstatte motpartens omkostninger i anledning kjæremålet. Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen. Saksomkostningene settes skjønnsmessig til kr 1500,-.
Slutning :
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. A pålegges å erstatte B sakens omkostninger for lagmannsretten med kr 1500,- - etttusenfemhundrekroner-. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.