Rt-1990-1048
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-10-25 |
| Publisert: | Rt-1990-1048 (372-90) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 532 K/1990, jnr 338/1990 |
| Parter: | A (advokat Knut Martin Andreassen) mot B (advokat Arne Ryengen). |
| Forfatter: | Aasland, Bugge, Backer |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §42, Tvistemålsloven (1915) §404, §44 |
I sak mellom B og A avsa Asker og Bærum herredsrett 30. april 1990 dom og kjennelse med slik slutning:
"1. B har den daglige omsorgen og foreldreansvaret for C, født xx.xx.1983.
2. A har "vanlig samvær" etter barneloven §44, fjerde ledd, idet helgesamværene strekker seg fra fredag ettermiddag til søndag ettermiddag.
3. A betaler oppfostringsbidrag for C med kr 2.750,- -kronertotusensyvhundreogfemti 00/100 pr. måned, som betales forskuddsvis og ukrevet den 1. i hver måned.
4. Fra 1. juni 1990 og inntil saken er endelig avgjort skal den ordning som er bestemt i pkt.'ene 1-3 ovenfor legges til grunn.
5. Hver part bærer sine omkostninger."
Slutningens punkt 4 innebar at retten endret den ordning som tidligere var etablert ved rettsforlik mellom partene, og som gikk ut på at partene delte foreldreansvaret og den daglige omsorg for barnet, slik at de vekselvis en uke hver skulle ha barnet hos seg.
A påkjærte slutningens pkt 4 til Eidsivating lagmannsrett med påstand om at iverksettingen av dommens pkt 1-3 måtte oppheves. Herredsretten besluttet ikke å gi kjæremålet oppsettende virkning.
Ved begjæring 1. juni 1990 til Asker og Bærum namsrett begjærte B tvangsfullbyrdelse av slutningens pkt 4, jf pkt 1. Namsretten avsa 19. juni 1990 kjennelse med slik slutning:
"B kan selv sette i verk avgjørelse avsagt av Asker og Bærum herredsretts dom/kjennelse av 30. april 1990 i sak A 290/88 hva angår foreldreansvaret og hvem barnet til daglig skal bo hos."
A påkjærte også denne kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett. Han har også ved ankeerklæring 27. juni 1990 påanket herredsrettens dom til lagmannsretten der han har lagt ned påstand om at han alene skal ha foreldransvaret og den daglige omsorgen for C.
Lagmannsretten forente kjæremålssakene til felles avgjørelse og avsa 28. august 1990 kjennelse med slik slutning:
"1. Asker og Bærum herredsretts kjennelse av 30. april 1990 (pkt. 4) stadfestes.
2. Asker og Bærum namsretts kjennelse av 19. juni 1990 stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsrett betaler A til B innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse 3.000 - tretusen - kroner."
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse i begge saker til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Når det gjelder avgjørelsen om tvangsfullbyrdelse gjøres det gjeldende at lagmannsretten har tolket barneloven §42 annet ledd feil feil. Det hevdes at bestemmelsen må leses med den begrensning at iverksettelse etter første ledd ikke skal kunne skje dersom det som her er anvendt rettsmidler. Forøvrig står det kan og ikke skal i §42 annet ledd, og det er både en saksbehandlingsfeil og lovanvendelsesfeil at lagmannsretten ikke har foretatt en selvstendig vurdering av spørsmålet av om tvangsfullbyrdelse burde tillates.
Når det gjelder lagmannsrettens avgjørelse i spørsmålet om midlertidig avgjørelse av foreldreansvaret, anføres det, så kan det ikke i utgangspunktet reises innvendinger mot saksbehandlingen eller tolkningen av en lovforskrift. Utfallet av kjæremålet når det gjelder pkt 2 i lagmannsrettens slutning må imidlertid få indirekte betydning også for pkt 1 i slutningen. Det er i kjæremålserklæringen trukket frem en rekke momenter som tilsier at saken meget vel kan få et annet utfall i lagmannsretten når det gjelder foreldreansvaret. Det må være et poeng å opprettholde den likestilling mellom partene som ble etablert ved rettsforliket, slik at man kan legge forholdene til rette for en reell prøving i lagmannsretten.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 28. august 1990 oppheves.
2. A tilkjennes saksomkostninger for alle instanser."
B har i tilsvaret gjort gjeldende at lagmannsrettens kjennelse pkt 1 ikke kan angripes idet denne gjelder bevisvurderingen, og at denne del godt kan bli stående selv om lagmannsrettens kjennelse pkt 2 oppheves. Det bestrides at lagmannsretten har tolket barneloven §42 annet ledd feil eller at det er begått saksbehandlingsfeil i lagmannsretten.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 28. august 1990 stadfestes.
2. A betaler sakens omkostninger."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Den kjærende part har angrepet lagmannsrettens avgjørelse av to kjæremål som var forent til felles behandling og avgjørelse. Også utvalget finner å burde behandle kjæremålene under ett. For begge avgjørelsers vedkommende er utvalgets kompetanse begrenset slik det følger av tvistemålsloven §404.
Utvalget behandler først lagmannsrettens avgjørelse i spørsmålet om tvangsfullbyrdelse av punkt 4 i Asker og Bærum herredsretts dom og kjennelse av 30. april 1990. Herredsrettens avgjørelse i dette punkt er truffet i medhold av barneloven §38, og går ut på en midlertidig ordning av bl a foreldreansvar og daglig omsorg inntil saken om dette er endelig avgjort.
Den kjærende part hevder for det første at lagmannsretten har bygget på uriktig tolkning av barneloven §42 annet ledd når den har funnet at det var adgang til å tvangsfullbyrde herredsrettens midlertidige avgjørelse etter at denne var påkjært. Utvalget finner det klart at denne anførsel ikke kan føre frem. Etter barneloven §42 annet ledd kan en midlertidig avgjørelse etter loven §38 tvangsfullbyrdes selv om den ikke er rettskraftig. Både loven ordlyd og system og reelle hensyn tilsier at adgangen til å tvangsfullbyrde en ikke rettskraftig midlertidig avgjørelse må gjelde også når avgjørelsen er angrepet ved kjæremål.
Videre hevder denkjærende part at lagmannsretten har begått saksbehandlings- eller lovtolkningsfeil når den ikke har foretatt noen prøvning av om tvangsfullbyrdelse burde finne sted. Heller ikke denne anførsel kan gis medhold. Utgangspunktet er at barneloven §42 ikke gir namsmyndighetene noen adgang til å vurdere selvstendig om tvangsfullbyrdelse bør skje, jf uttalelser i NOU 1977:35 side 85-86 og bl a i Rt-1987-238. Den reservasjon som er tatt for tilfelle hvor tvangsfullbyrdelse er umulig, har ikke vært hevdet å ha anvendelse i den foreliggende sak.
Kjæremålet mot selve den midlertidige avgjørelse etter barneloven §38 har, slik utvalget forstår det, som sin forutsetning at kjæremålet mot tvangsfullbyrdelsen fører frem.
Det er derfor ikke nødvendig for utvalget å gå nærmere inn på dette kjæremål, som for øvrig ikke retter seg mot forhold som utvalget kan prøve.
Kjæremålene må etter dette forkastes. Kjæremålsmotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for utvalget. Påstanden tas til følge, og omkostningsbeløpet settes til 1.500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålene forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.