LB-1998-3375

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-01-29
Publisert:	LB-1998-03375
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse, Tvangssalg
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. 98-893 C - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03375 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Siw Linderud). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Tallag Andersen).
Forfatter:	1. Lagdommer Anders Bøhn, 2. Lagdommer Petter A Lossius, 3. Kst lagdommer Nina Opsahl
Lovhenvisninger:	Ekteskapsloven (1991) §60, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §11-2, §4-4, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, Avtaleloven (1918) §36, §11-1, §3-3, §4-18, §4-3

Det ble avsagt slik kjennelse:

Saken gjelder kjæremål over kjennelse om tvangssalg av fast eiendom. Tvisten gjelder i realiteten et beløp på vel 6 000 kroner.

I anledning felleseieskifte inngikk partene rettsforlik 28 august 1997. Etter enighet mellom partene ble skjæringstidspunktet i henhold til ekteskapsloven §60 satt til 17 november 1996. I henhold til forliket overtok A partenes felles bolig, gnr 9 bnr 26 s nr 2 i Oslo. Av forliket fremgår bl.a. følgende:

5. PCN betaler til VAN innen 30 dager kr 1000000 -en mill kr samt kr 250 000 innen 10 år. ...........VAN's tilgodehavende forrentes etter 5 % pa, etterskuddsvis som betales halvårlig, første gang 31/12 1997. Til sikkerhet for beløpet utstedes pantobligasjon stor kr 250000,- med 2. prioritet i seksjonen han overtar.

6. Med dette er ethvert skiftemessig mellomværende opp og avgjort.........

Ved begjæring av 29 april 1998 til Oslo namsrett begjærte advokat Tallag Andersen, på vegne av B, tvangssalg over den faste eiendommen, og som tvangsgrunnlag er anført misligholdt pantobligasjon og rettsforlik. Det anføres at det foreligger mislighold ved at rentetermin med forfall 31 desember 1997, kr 4166, ikke er betalt.

A bestrider at det foreligger mislighold under henvisning til at han har et motkrav på kr 6 687, som medfører at han etter motregning mot renteterminen vil komme ut med et tilgodehavende på kr 2 520,33.

Motkravet gjelder betalt strømregning for et anneks i tilknytning til eiendommen, hvor Bs voksne datter bodde i perioden 1994 til 1997. Strømregningen for denne boenheten kom i oktober 1996, og forfallsdato er opplyst å være 16 november 1996. B sendte strømregningen til Norsk Hydros interessekontor for betaling over As konto. Det er opplyst at giroen er stemplet mottatt ved interessekontoret 4 november 1996 og belastet As konto 18 november 1996. Tidspunktene er ikke omstridt, og legges til grunn.

A erklærte motregning mot renteterminen ved forfall. B aksepterte ikke motregningen, og etter noe korrespondanse ble "varsel om tvangsauksjon" sendt 23 februar 1998. As prosessfullmektig, advokat Linderud, bekrefter i brev av 4 juni 1998 at obligasjonen er klar for nedbetaling, og det tilbys oppgjør med kr 252 686,50. Advokat Linderud bekrefter videre at beløpet står til utbetaling på hennes klientkonto, og vil bli utbetalt mot innløsning av nedkvittert pantobligasjon. Beløpet framkommer ved at det til hovedstolen var tillagt rente med kr 9 273,50 og fratrukket betalingen for strømregningen på kr 6 687. Advokat Andersen meddelte i brev av 9 juni 1998 at dette ikke ble akseptert, og krevde full innfrielse. Begjæring om tvangssalg ble opprettholdt, og Oslo namsrett avsa 9 oktober 1998 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæring om tvangssalg av fast eiendom gnr.9, bnr.26, snr.2 mot A tas til følge.

2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til namsrettens kjennelse om fordeling av kjøpesummen ved salg av eiendommen.

Advokat Linderud har på vegne av A påkjært namsrettens avgjørelse til Borgarting lagmannsrett ved kjæremål av 30 oktober 1998. Det var deretter utveksling av prosesskrift vedrørende kjæremålets rettidighet. I kjæremålstilsvar 26 november 1998 nedla advokat Andersen prinsipal påstand om avvisning av kjæremålet som for sent fremsatt, og subsidiær påstand om stadfestelse av namsrettens kjennelse. I prosesskrift av 15 desember 1998 er avvisningspåstanden frafalt. Lagmannsretten legger til grunn at kjæremålet er rettidig. Av denne grunn og under henvisning til at advokat Andersen har frafalt avvisningspåstanden gjengis ikke de anførslene som utelukkende gjelder avvisningsspørsmålet.

A har i det vesentlige anført:

Kjennelsen påkjæres på grunn av feil rettsanvendelse og bevisvurdering.

Pantobligasjonen er ikke misligholdt. Den kjærende part har et gyldig motkrav på kjæremotparten på kr 6 687, hvilket utgjør det omtvistede beløp. Motregningsretten er ikke avskåret.

Motkravet er gyldig stiftet. Kjæremotpartens voksne særkullsbarn C bodde vederlagsfritt i annekset, men skulle selv betale sine strøm og telefonregninger. Den kjærende part er aldri tidligere belastet slike utgifter. En eventuell avtale mellom kjæremotparten og hennes datter om at hun skal dekke datterens utgifter er ham uvedkommende.

Kjæremotparten hadde fra tid til annen fullmakt til å disponere den aktuelle konto, og siste fullmakt ble utstedt på ettersommeren 1996. Forutsetningene for fullmakten var at hun skulle dekke fellesskapets faste utgifter og regninger etter særskilt avtale, særlig under den kjærende parts opphold i Kina. Noen ramme for fullmakten var ikke tema. Betaling av tredjemanns kostnader lå uomtvistelig langt utenfor rammen.

Etter samlivsbruddet ble fullmakten tilbakekalt ved brev til banken 5 november 1996, mottatt av banken samme dag. Den kjærende part meddelte tilbakekallet skriftlig til kjæremotparten, som i namsretten bekreftet at hun hadde mottatt brevet 9 november 1996. På det tidspunktet var hun klar over at strømregningen var sendt til banken med forfallsdato 16 november 1996.

Ved en inkurie ble oppdraget effektuert av banken, og belastet hans konto 18 november 1996. Avtalt skjæringstidspunkt for formuesdisposisjoner etter ekteskapsloven §60 var 17 november 1996. Betaling fant således sted uten kjærende parts viten etter at formuesfellesskapet hadde fått sin formelle sluttstrek.

Det bestrides at partene under ekteskapet hadde felles økonomi.

Motkravet er gyldig stiftet. Pengene er rettsstridig trukket på kjærende parts konto.

Rettsforliket avskjærer ikke etterfølgende motregning. Rettsforliket var en typisk "rund sum" oppgjør. Den kjærende part hadde satt opp en detaljert og dokumentert liste over egne aktiva- og passivaposter. Den kjærende part var på det tidspunkt ukjent med at strømregningen ble belastet hans konto dagen etter skjæringstidspunktet. Han reiste derfor ikke innvendinger mot at beløpet ikke kom med.

I følge rettsforliket skal hver av partene hefte individuelt for sine respektive gjeldsforpliktelse med unntak av pantegjelden som ble overtatt av den kjærende part. På skjæringstidspunktet er gjelden til Oslo Energi kjæremotpartens egen gjeldspost.

Namsretten tar feil i at "alle forhold av økonomisk betydning ved et skifteoppgjør" er et "skifterettslig mellomværende", herunder eventuelle urettmessige belastninger. En slik rettsregel ville ført til uholdbare tilstander.

Namsrettens beskrivelse av formålet med forliket må tas med en vesentlig reservasjon, fordeling av løsøre er f.eks ikke medtatt. Partene hadde egen skriftlig avtale om særskilt pro og contra oppgjør vedrørende belastninger foretatt etter skjæringstidspunktet. Da den kjærende part ikke visste om strømregningen, ga han uttrykk for at det ikke var utestående poster ved inngåelse av rettsforliket. Kjæremotparten kan på det tidspunkt ikke ha vært i god tro.

Namsretten har lagt til grunn feil rettsanvendelse og feiltolket forliket når det i kjennelsen gis uttrykk for at meningen var at hver av partene skulle ha risikoen for at uoppdagete eller glemte forhold ikke kom i betraktning ved inngåelsen av forliket.

Når det gjelder et skifteforlik, gjelder formuerettens regler om synbar viljesmangel, uriktige forutsetninger og reglene i avtaleloven §36 like langt som i kontraktsretten for øvrig. Selv om begge parter var uvitende om forholdet, utelukker ikke dette at den ene part kan påberope seg denne forutsetningen dersom vilkårene for bristende forutsetninger er til stede.

Når en dom kan gjøres til gjenstand for gjenopptagelse ved oppdagelse av en "ny kjensgjerning", sier det seg selv at et skifteforlik ikke kan behandles strengere. Det vises til avgjørelse i Rt-1987-1154 flg.

Skifteforliket avskjærer ikke motregningsrett. I den utstrekning forliket har relevans for motregningsspørsmålet overhodet, er det under det punkt som uttrykkelig sier at partene skal dekke sin egen uspesifiserte gjeld, bortsett fra pantegjelden som den kjærende part tok over.

Den kjærende part har ikke tapt sin rett ved passivitet. Etter å ha mottatt kontoutskrift i desember 1996 henvende den kjærende part seg til kontofører for å avklare om posten var ført riktig. Kontofører bekreftet dette og opplyste at det synes å være en årsavregning, noe den kjærende part slo seg til ro med. Han befant seg på det tidspunkt i Kina og hadde ikke underlagsmaterialet tilgjengelig. Den kjærende part hadde ingen foranledning for å anta at dette ikke var hans egen strømregning. Kontoen var tidligere ikke belastet med regninger som ikke gjaldt det felles hushold. Han kan ikke klandres for at han ikke oppdaget den rettsstridige debiteringen før han flyttet tilbake til Norge i månedskiftet oktobernovember 1997. Han gjorde motparten oppmerksom på forholdet, og erklærte motregning overfor den første renteterminen.

Den som skal ha mistet sin rett ved passivitet, må kunne legges til last at han har holdt seg passiv. Den kjærende part hadde en plausibel grunn til å agere som han gjorde. Den som påberoper seg passivitet, må selv ikke kunne klandres. Kjæremotparten har ikke vært aktsom god tro.

Den kjærende part har ikke tapt sin motregningsrett ved ikke å ha reklamert tidligere.

Subsidiært anføres at den kjærende part var i kreditormora etter 6 juni 1998. På dette tidspunkt ble det tilbudt full nedbetaling av den uomtvistede pantegjeld med påløpt rente. Det var satt som betingelse av pantobligasjonen skulle nedkvitteres og innløses med dette beløpet, noe som er vanlig praksis. Det var ikke satt som betingelse at pantobligasjonen skulle slettes i grunnboken eller at aksept av betalingen skulle prejudisiere kjæremotpartens stilling i den foreliggende sak. Kjæremotpartens fortolkning av tilbudet er ikke riktig, noe som ble gjort klart for henne i namsretten. Beløpet er ennå ikke hevet og står fortsatt til kjæremotpartens disposisjon.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Begjæring om tvangsauksjon tas ikke til følge

2. Kjæremotparten tilpliktes å betale saksomkostninger.

B har i det vesentlige anført:

Det er ikke grunnlag for angrep på namsrettens rettsanvendelse eller bevisvurdering.

Kjæremotparten hadde på det aktuelle tidspunkt fullmakt til å disponere den kjærende parts konto, og hadde dermed også full rett til å foreta den aktuelle belastning. Den kjærende part har aldri hatt noe gyldig stiftet motkrav mot kjæremotparten.

Den anførte forutsetning for at kjæremotpartens datter skulle bo i annekset, er ikke dokumentert. Strømabonnementet sto i kjæremotpartens navn og det var hele tiden hun som betalte regningene.

Fullmakten var ikke begrenset til "fellesskapets faste kostnader og ellers regninger i henhold til særskilt avtale".

Det er korrekt at skjæringsdato ble avtalt til 17 november 1996, dvs dagen etter at den aktuelle regningen forfalt og skulle vært belastet den kjærende parts konto. Partene hadde sammenblandet økonomi. De hadde felles konto/sjekkhefte fra august 1978 til januar 1981, og kjæremotparten hadde generell fullmakt til å disponere den kjærende parts konto i Norsk Hydro fra januar 1991 til mars 1995. Det ble utstedt ny generell fullmakt i juni 1995. Partene bodde sammen i Kina fra august 1995 til mai 1996. Det er således ikke riktig når den kjærende part opplyser at det var utstedt fullmakt fordi han bodde i Kina.

Den aktuelle regningen forfalt forut for skjæringstidspunktet, og det er da irrelevant at den først ble belastet dagen etter dette tidspunktet. Anførselen om at rettsforliket var en typisk "rund sum" oppgjør, underbygger at den kjærende part er avskåret fra motregning.

Da kjæremotparten sendte fakturaen for belasting, hadde hun fullmakt, og det medfører derfor ikke riktighet at belastningen skyldes "en ren inkurie" fra bankens side. Subsidiært anføres at det er den kjærende part som selv må bære risikoen for eventuell inkurie fra bankens (Hydros) side.

Det fastholdes at belastningen ikke var urettmessig, og at namsrettens forståelse av rettsforliket åpenbart er korrekt.

Kjæremotparten henholder seg til namsrettens vurdering av spørsmål om passivitet, og at den kjærende part under enhver omstendighet selv må bære risikoen for at han ikke på et tidligere tidspunkt foretok en kontroll av sin konto og de belastninger som var foretatt. Hvorvidt den kjærende part "har handlet i strid med det som må kunne anses som en aktsom handling" og hvorvidt det "må kunne legges (ham) til last at han har holdt seg passiv", er i denne sammenheng irrelevant.

At den kjærende parts kontoføring var notorisk feil og at den kjærende part angivelig har fått feil svar hos kontofører, må være hans risiko.

Den kjærende parts anførsel om at kjæremotparten ikke har vært i aktsom god tro, er grepet fullstendig ut av luften.

Det må være på det rene at kjæremotparten ikke ble tilbudt fullt og kontraktsmessig oppgjør av det utestående beløp, og det må være klart at kjæremotparten ikke er i kreditormora. Rentekravet var allerede forfalt til betaling og misligholdt da tilbud om oppgjør ble fremsatt. Tilbud om oppgjør baserte seg på den kjærende parts forutsetning om motregning, og det må være åpenbart at tilbudet ikke var kontraktsmessig. Om pantobligasjonen på grunnlag av det fremsatte tilbud hadde blitt nedkvittert, kunne kjæremotparten selvsagt ikke senere ha fremsatt krav om ytterligere betaling under det aktuelle mellomværende. Den kjærende part hadde vært i sin fulle rett til delvis innfrielse av det skyldige beløp, men han hadde ikke krav på at pantobligasjonen skulle nedkvitteres før kravet var innfridd i sin helhet.

Kjæremotparten ønsker å ta i mot betaling, og det vil selvsagt ikke bli krevet ytterligere morarenter av det som måtte bli nedbetalt.

Det er nedlagt slik påstand:

Namsrettens kjennelse stadfestes og kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger.

Lagmannsretten skal bemerke:

Vilkårene for å begjære tvangsfullbyrdelse fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven §11-1. B har begjært tvangssalg på grunnlag av registrert avtalepant i form av tinglyst pantobligasjon, som er et særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven §11-2 første ledd litra a. Lagmannsretten er enig i namsrettens vurdering av at de formelle vilkår for å begjære tvangssalg er til stede, herunder at det er sendt gyldig varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18. Dette er ikke omtvistet.

Spørsmålet gjelder om tvangsgrunnlaget er tvangskraftig. Materielle vilkår for tvangskraft er at kravet er forfalt og misligholdt, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-4. A bestrider at kravet er misligholdt under henvisning til at han har gjort gjeldende et motkrav mot B.

Begrensningene i tvangsfullbyrdelsesloven §4-3 i adgangen til å erklære motregning kommer ikke til anvendelse da motregning ble erklært før tvangsfullbyrdelse ble begjært.

Lagmannsretten vil først ta stilling til om rettsforliket av 28 august 1997 avskjærer adgangen til å påberope motregning med det aktuelle kravet.

Rettsforliket punkt 6 er referert innledningsvis, der det fremgår at "ethvert skiftemessig mellomværende" er "opp og avgjort" ved forliket. Rettsforliket ordlyd taler sterkt i retning av at det ikke er anledning til å gjøre gjeldende skiftemessige krav på et senere tidspunkt. I et felleseieskifte vil det være en rekke poster som skal fordeles mellom de tidligere ektefellene. Sterke reelle hensyn tilsier at det er påkrevd å sette en sluttstrek for ektefellenes økonomiske mellomværende. Av denne grunn er det vanlig i rettsforlik å innta denne type bestemmelse nettopp for å avskjære videre tvister mellom partene. Det forekommer at det motsatte fremgår uttrykkelig av forliket, noe som ikke er tilfelle her. A har vist til at det på forhånd var inngått en skriftlig avtale om pro og contraoppgjør vedrørende belastninger foretatt etter skjæringstidspunktet. Denne avtalen er ikke dokumentert og lagmannsretten legger til grunn at det ble inngått rettsforlik fordi partene ikke klarte å enes privat om en skifteavtale. A har videre opplyst at skiftedommeren reiste spørsmål om å innta en slik bestemmelse men at dette ble forkastet, og at A i den anledning opplyste at han ikke var kjent med utestående poster. En eventuell avtale om et etteroppgjør vedrørende krav oppstått etter skjæringstidspunktet må derfor under enhver omstendighet anses bortfalt i og med inngåelsen av rettsforliket.

Ved inngåelse av rettsforlik bærer hver av partene risikoen for egne forutsetninger, og for at disse kommer klart og tydelig til uttrykk i rettsforliket. Det må være et klart utgangspunkt at når det inngås et rettsforlik som innebærer at "ethvert skiftemessig mellomværende" skal være "opp og avgjort", må partene selv bære risikoen for uteglemt poster. Den aktuelle regning er dekket over As konto nærmere ett år før inngåelsen av rettsforliket, og dagen etter det tidspunkt som partene har avtalt som skjæringstidspunkt etter ekteskapsloven §60. Etter lagmannsrettens vurdering hadde A selv all mulig oppfordring til å gjøre seg kjent med hvilke krav han mente å ha mot sin ektefelle før rettsforliket ble inngått og skjæringstidspunktet ble fastlagt. At han overså opplysninger i kontoutskriften som lå nærmere ett år tilbake i tid, eller at han fikk misvisende opplysninger fra sin bankforbindelse, må han selv bære risikoen for.

Etter lagmannsrettens syn må kravet anses som et "skiftemessig mellomværende" mellom partene i forhold til rettsforliket punkt 6. Kravet er derved endelig oppgjort på skiftet, og det er ikke adgang til å bringe det i motregning på et senere tidspunkt.

Lagmannsretten har etter dette ingen foranledning til å gå nærmere inn på om kravet er gyldig stiftet. Det er etter lagmannsrettens syn ikke omstendigheter ved kravets tilblivelse eller inngåelsen av rettsforliket som får betydning for lagmannsrettens vurdering.

A har subsidiært anført at B er i kreditormora, og viser under henvisning til advokat Linderuds brev av 4 juni 1998, til at han har tilbudt fullt oppgjør av pantobligasjonen. Betalingstilbudet ble derved satt frem vel fem måneder etter at renteterminen allerede var misligholdt.

Etter lagmannsrettens vurdering kan ikke A høres med at han har tilbudt "fullt oppgjør", og at B er i kreditormora. Det fremgår av betalingstilbudet at det oppgjør som tilbys, baserer seg på kravet etter motregning med det omstridte beløp. Selv om kreditor i utgangspunktet er forpliktet til å ta i mot delbetaling for ikke å komme i mora, gjelder ikke dette der det er knyttet betingelser til delbetalingen som vil forrykke rettsstillingen mellom partene. A har tilbudt delbetaling der det er gjort fradrag for det omtvistede krav "mot innløsning av nedkvittert pantobligasjon". Etter lagmannsrettens vurdering plikter ikke B å akseptere betaling på disse vilkår. Lagmannsretten er enig med namsretten i at et oppgjør i henhold til dette tilbudet ville kunne oppfattes som en aksept av motregningsretten. Dersom pantobligasjonen nedkvitteres og innløses, vil B ha tapt pantesikkerheten for den resterende del av kravet, noe som vil forrykke stillingen mellom partene. En avvisning av As betalingstilbud på dette vilkår etablerer ikke en kreditormorasituasjon.

Pantobligasjon av 28 august 1997 er mislighold ved at rentetermin stor kr 4 166 med forfall 31 desember 1997 ikke er betalt, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-4. Det foreligger etter dette et tvangskraftig tvangsgrunnlag, og vilkårene for tvangssalg er til stede. Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.

Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, pålegges A å erstatte Bs omkostninger ved lagmannsrettens behandling av saken, i det det ikke kan sees å foreligge særlige omstendigheter som tilsier fritak for saksomkostninger. Advokat Tallag Andersen har fremsatt krav om saksomkostninger med kr 3 500 som i sin helhet gjelder salær. Det var grunn til å ta opp spørsmålet om kjæremålets rettidighet, og lagmannsretten anser omkostningene nødvendige for å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §176. Saksomkostninger tilkjennes etter dette med kr 3 500.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 3.500 -tretusenfemhundre- kroner i saksomkostninger til B innen 2 -to- uker fra forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse.