LB-1998-2626
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-12-02 |
| Publisert: | LB-1998-02626 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 98-2479 A/63 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02626 K/04 |
| Parter: | Kjærende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Jan Schjatvet). Kjæremotpart: Sparebanken NOR (Prosessfullmektig: Advokat Anders Wahl, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, formann, 2. Lagdommer Petter A. Lossius, 3. Lagdommer Jørgen F. Brunsvig |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §183, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-1, Tvistemålsloven (1915) §179, §180, §297, §406, §179, §3-3, §4-2, §4-4, §5-3 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder forkynnelse av uteblivelsesdom og avvisning av stevning.
I forbindelse med låneopptak utstedte A den 14. mai 1987 gjeldsbrev til Sparebanken NOR pålydende kr 430 000. Av gjeldsbrevet fremgår det at hennes far signerte som kausjonist for kr 50 000. Under farens signatur, fortsatt i rubrikken for kausjonserklæring, har B signert. Ved siden av begge signaturer er navnene skrevet med skrivemaskin. Umiddelbar over B s maskinskrevne navn er det dessuten påført "Meddebitor:"
Etter at lånet ble misligholdt, krevet Sparebanken NOR den 5. desember 1991 utlegg hos B. Utleggsbegjæringen ble imidlertid avvist av namsmannen, som fant gjeldsbrevet uklart. Banken klaget til namsretten som forela klagen for B under adresse - - - 5 F, Oslo, men B lot ikke høre fra seg. Denne adressen var boligadressen til mor og stefar. Namsretten avsa kjennelse 22. april 1992 der bankens klage ikke ble gitt medhold under henvisning til at gjeldsbrevet var tvetydig og derfor utjenlig som tvangsgrunnlag mot B.
Banken fremmet 15. mai 1992 forliksklage for Oslo forliksråd med krav om at B skulle betale det utestående beløp, til sammen kr 760 047,65 inkl. renter. I forliksklagen var Bs adresse oppgitt til - - - 5 F. B møtte ikke for forliksrådet, som avsa uteblivelsesdom den 11. september 1992. Også uteblivelsesdommen ble forkynt pr. post til adressen i - - - 5 F.
Den 26. oktober 1992 begjærte banken utlegg hos B. Som tvangsgrunnlag ble oppgitt den foran nevnte uteblivelsesdom fra forliksrådet. Utleggforretningen ble forsøkt holdt den 9. desember 1992 i - - -vn. 18, Oslo, uten det ble funnet noe til utlegg. Banken krevet ny utleggsforretning den 1. februar 1993. Utleggsforretningen, som ble holdt den 22. mars 1993 på adressen - - - 26 B, Oslo, resulterte heller ikke denne gang i noe utlegg.
Banken begjærte på nytt utlegg hos B den 16. desember 1996, også denne gang med henvisning til uteblivelsesdommen fra 1992. Utleggsforretningen ble holdt den 29. januar 1997 i - - - 2 B, Oslo, uten at B var til stede. Av namsmannens notater fra forretningen fremgår det at B hadde hatt kontakt med namsmannen og gjort gjeldende at han bare var kausjonist for kr 50 000. Namsmannen besluttet imidlertid å fremme utleggsforretningen i henhold til tvangsgrunnlaget, det vil si utebli velsesdommen fra forliksrådet. Utlegg ble tatt i Bs leilighet og hans varebil med til sammen kr 765 104.
Utleggsforretningen ble ikke påklaget, men B henvendte seg til advokat Jan Schjatvet, som den 30. april 1997 tilskrev banken og gjorde gjeldende at B aldri hadde ment å være kausjonist for mer enn kr 50 000, og han ikke var meddebitor til lånet.
Etter noe korrespondanse mellom partene stevnet B den 13. mars 1998 banken for Oslo byrett med påstand om at det økonomiske ansvaret skulle begrenses til kr 50 000 ekskl. påførte renter. Sparebanken NOR viste til at kravet var rettskraftig avgjort.
Oslo byrett avsa kjennelse den 8. juli 1998 med denne slutning:
1. Sak nr. 98-2479 A/63 for Oslo byrett avvises.
2. B betaler til Sparebanken NOR saksomkostninger med kr 5 000 - femtusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
B har i rett tid påkjært kjennelsen til lagmannsretten. Banken har tatt tatt til gjenmæle.
B har i hovedsak anført:
Han har aldri bodd i - - - 5 F og har således ikke mottatt verken forliksklagen, innkallingen til forliksrådet eller uteblivelsesdommen. Dommen er ikke rettskraftig på grunn av manglende forkynnelse. Dommen fikk han først se som bilag.
Prinsipalt hevdes at byretten har gjort feil i saksbehandlingen ved ikke først å undersøke om B de facto hadde adresse i - - - 5 F på det tidspunkt forliksrådet behandlet forliksklagen. Byrettens kjennelse må derfor oppheves.
Subsidiært anføres at kjennelsen er feil fordi det er lagt til grunn uriktig faktum, nemlig at uteblivelsesdommen de facto er forkynt for B. B har kun vært på noen få besøk i 5 F, og han har aldri mottatt post under denne adressen. Van lige brev sendt til denne adressen har han aldri mottatt, mens meldingen om det rekommanderte brevet fra Oslo namsrett i 1992 antakelig er videreført eller omadressert til Bs adresse i - - -vn. 10. Forkynnelse er ikke skjedd, og kjennelsen må derf or omgjøres. B bestrider også at han har oppgitt - - - 5 F som postadresse til Sparebanken NOR. Han har hatt fast bolig andre steder hele tiden.
B har lagt ned slik påstand:
1. Oslo byretts kjennelse av 8. juli 1996 i sak nr. 98-2479 A/63 oppheves.
2. Subsidiært: Saken fremmes.
3. For begge tilfeller: B tilkjennes sakens omkostninger for såvel byrett som lagmannsrett.
Sparebanken NOR har blant annet anført:
De fremlagte dokumenter viser at B må ha mottatt post og hatt kjennskap til innholdet i de brev som gikk til Munkerudkleiva 5 F i perioden 1991 til 1993, selv om det ikke var hans adresse i følge folkeregisteret. Han må i alle fall ha fått kjennskap til uteblivelsesdommen ved utleggsforretningen den 9. desember 1992. Denne utleggsforretningen ble holdt på den adressen som fremgikk av folkeregisteret.
Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger noen saksbehandlingsfeil fra byrettens side. Det er opp til partene, og ikke retten, å føre bevis for de faktiske omstendigheter i saken, derunder hvor B har bodd. For øvrig bemerkes:
Lagmannsretten finner det uten videre klart at det krav som ble pådømt ved forliksrådets uteblivelsesdom av 11. september 1992, er det samme krav som B nå har reist sak om i stevningen av 13. mars 1998. Et nytt selvstendig saksanlegg om kravet må av vises, enten fordi kravet er rettskraftig avgjort eller på grunn av litispendensvirkningen. Det siste innebærer at et angrep på uteblivelsesdommen må skje innenfor rammen av tvistemålsloven regler om anke m.v.
En uteblivelsesdom kan angripes ved oppfriskning etter tvistemålsloven §297 første ledd eller ved anke etter §297 annet ledd. I begge tilfelle er fristen en måned etter at uteblivelsesdommen er forkynt for den saksøkte. En uteblivelsesdom kan også gje nopptas etter reglene i tvistemålsloven kap. 27. Fristen er da fem år etter at dom er avsagt, men ti år for de tilfeller som faller inn under §406. Lagmannsretten forstår det slik at B for lagmannsretten ikke gjør gjeldende at han krever oppfriskni ng av uteblivelsesdommen og heller ikke gjenopptagelse. Skal saksanlegget behandles som en anke over uteblivelsesdommen, må forkynnelse av dommen ikke ha skjedd mer enn en måned før saksanlegget for byretten. Hvis forkynnelse av uteblivelsesdommen er skj edd på et tidligere tidspunkt, må stevningen avvises som for sent fremsatt. Det avgjørende spørsmål i saken er således når uteblivelsesdommen kan anses forkynt for B. Fra Bs side er det ikke opplyst når han fikk tilgang til dommen, men dette må senest ha skjedd i forbindelse med oversendelsen av tilsvaret til stevningen i mai 1998 der uteblivelsesdommen fulgte med som vedlegg. Banken hevder på sin side at B fikk tilgang til dommen på et langt tidligere tidspunkt, enten gjennom postforkynnel se til adressen - - - 5 F eller på anne måte, jfr. regelen i domstolloven §183.
Lagmannsretten viser til at postforkynnelse skal skje etter regler av 11. oktober 1985. Etter §4 annet ledd i reglene skal forliksrådet som hovedregel forkynne dokumenter ved vanlig brev uten mottakskvittering. Mottakeren har i alminnelighet ikke risik oen for at brevet ikke når frem til ham. Hvorvidt brevet er nådd frem eller ikke, er et bevisspørsmål.
Etter regelen i domstolloven §183 anses et dokument for lovlig forkynt når dokumentet er kommet frem til rette vedkommende, selv om det har vært feil ved iverksettelsen av forkynnelsen. Forkynnelsen skal i så fall anses skjedd på det tidspunkt da vedkom mende beviselig har fått skriftet. Etter rettens oppfatning stilles det her ikke krav om at det skal kunne påvises et eksakt tidspunkt for når skriftet er mottatt; en tidsperiode må også ligge innenfor lovens ramme. Lagmannsretten legger i spørsmålet om hva som er "beviselig" til grunn at det her som ellers, er spørsmål om hva som er mest sannsynlig. Men dette innebærer ikke at en mer eller mindre tilfeldig kunnskap om det skrift som er avgitt til forkynnelse, får virkning for rettsmiddelfristene, jfr.
Rt-1957-255 og Rt-1988-353. Forkynnelse i rettergang er en formalakt, hvilket innebærer at oversendelsen eller overleveringen av dokumentet må fremtre som en forkynnelse, - eller av mottakeren godtas som en forkynnelse, jfr. Rt-1987-108. Den forkynnelse som skjer av av forliksrådsdokumenter i vanlig brev, er eksempel på en slik formalakt.
Uteblivelsesdommen ble av forliksrådet sendt til forkynnelse for B under den adresse banken hadde oppgitt i forliksklagen, nemlig - - - 5 F. Dette var ingen feil av forliksrådet, som regelmessig er henvist til å bygge på de adresseopplysning er som klageren gir i forliksklagen. Forså vidt har klageren risikoen for at de opplysninger som gis på dette punkt er riktige. Det er ikke fremlagt bevis for at B har oppgitt Munkerudkleiva 5 F som sin adresse til folkeregisteret. Det er heller ikk e ført bevis for at han faktisk har bodd på denne adresse. At hans mor og stefar bodde på denne adressen på den tiden behandlingen i forliksrådet fant sted, er i seg selv uten uten betydning, og det er ikke ført bevis for at disse har brakt forliksrådets forkynnelsesbrev videre til B.
Banken har imidlertid anført at B selv har oppgitt adressen i - - - 5 F som sin postadresse. Banken har søkt å underbygge dette ved å vise til telefonsamtaler og brevveksling med B. I bankens brev er - - - 5 F benyttet som adresse, og et sted må adressen ha kommet fra, kan det hevdes. Lagmannsretten er enig i at de omstendigheter banken har fremhevet, tyder på at bankens anførsel kan være riktig. Likevel er omstendighetene omkring hvordan denne adressen har kommet til bankens kunnskap, usikre. Det er dessuten fremlagt opplysninger som viser at B på denne tid hadde en annen adresse i følge folkeregisteret. Lagmannsretten finner derfor ikke å kunne legge til grunn at B har oppgitt adressen i - - - 5 F som sin postadresse til banken.
De henvendelser B fikk etter at uteblivelsesdommen var blitt sendt til forkynnelse - gjennom brev fra banken, betalingsoppfordringer, utleggsforretninger - viser i flere tilfelle til uteblivelsesdommen og til at banken regnet ham som ansvarlig for det fulle gjeldsbeløp. Noen forkynnelse innebærer imidlertid ikke dette, og om B på denne bakgrunn har skaffet seg kunnskap om uteblivelsesdommen, kan heller ikke det regnes som en lovlig forkynnelse. Det vises til den rettspraksis som er gjengitt foran.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at uteblivelsesdommen i forliksrådet ikke har vært lovlig forkynt for B, og dommen derfor ikke er rettskraftig overfor ham.
Spørsmålet er så om sakens stilling for øvrig hindrer B i å få prøvet saken for byretten. Forholdet er at banken har krevet uteblivelsesdommen tvangsfullbyrdet, og namsmannen avholdt utleggsforretning hos B den 29. januar 1997. B reiste innv endinger mot fullbyrdelsen, men han påklaget ikke avgjørelsen videre til namsretten.
Etter §4-2 i tvangsfullbyrdelsesloven er det forholdsvis snevre rammer for hvilke innvendinger som kan reises mot et alminnelig tvangsgrunnlag, det vil blant annet si uteblivelsesdommer avsagt av forliksrådet. Bakgrunnen er at skyldneren ikke under tvan gsfullbyrdelsen skal kunne reise innvendinger vedrørende forhold som kunne ha vært avgjort tidligere. Motstykket er unntaket i §4-2 annet ledd angående innvendinger som grunner seg på omstendigheter som er oppstått så sent at de ikke kunne ha vært påberopt før avgjørelsen.
Manglende tvangskraft er ikke en materiell innvending som omhandlet i tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 og er samtidig et av hovedvilkårene for tvangsfullbyrdelse, §4-1 første ledd, jfr. §4-4 flg. Namsmannen skal etter §5-3 av eget tiltak påse at tvangsgrunnlaget er tvangskraftig. Lagmannsretten antar at en innvending om manglende tvangskraft må kunne reises på ethvert trinn av saken, også når fristen som her, er gått ut for å klage over namsmannens avgjørelse. Tvangsfullbyrdelsesloven og lovens system kan da heller ikke være til hinder for at man overfor den avgjørelse som mangler tvangskraft, bruker de rettsmidler som er tilgjengelige, jfr. Jo Hov: Rettergang i sivile saker (1994) side 480.
Konklusjonen blir etter dette at B har adgang til å bringe saken innfor byretten ved stevning etter tvistemålsloven §297 annet ledd, og at saken derfor skal fremmes.
Kjæremålet har ført frem. Saksomkostningene skal da avgjøres etter regelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §3-3. Lagmannsretten finner at omkostningsavgjørelsen bør utstå etter §179 til den dom eller kjennelse som av slutter saken.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Saken fremmes.
2. Omkostningsavgjørelsen utstår etter tvistemålsloven §179 til den dom eller kjennelse som avslutter saken.