LF-1998-582
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-12-11 |
| Publisert: | LF-1998-00582 |
| Stikkord: | Arbeidsrett, Midlertidig tilsetting, Erstatning, Oppreisning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett nr. 97-01897 A - Frostating lagmannsrett LF-1998-00582 A. |
| Parter: | Ankende part: Linjegods AS v/styrets formann, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Henrik Munthe, Oslo). Motparter: 1. Tom Richard Olsen, Heimdal. 2. Kai Rune Aune, Rissa (Prosessfullmektig: Advokat Karen Sophie Steen, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Olaf Jakhelln, formann. Lagdommer Randi Grøndalen. Byfogd Øyvind Hoel. 4 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §58A, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §1, §62 |
Saken gjelder spørsmål om fra hvilket tidspunkt en tilsetting på korttidskontrakter skal anses å være fast, og tilknyttede spørsmål om erstatning, herunder oppreisning, jf arbeidsmiljøloven §58A.
Tom Richard Olsen var sommeren 1996 ferievikar i syv uker som godsekspeditør ved Linjegods AS' godsterminal på Heimdal i Trondheim. Fra 9. oktober 1996 til 13. desember 1996 var han ved fire sammenhengende korttidskontrakter i samme arbeid som vikar ved Arne Nilsens sykefravær. I 1997 var han fra 22. januar 230 dager i samme arbeid på 38 korttidskontrakter som ferievikar og vikar for en rekke forskjellige ansatte.
Kai Rune Aune var sommeren 1996 ferievikar i nærmere fire uker som godsekspeditør samme sted. Fra 18. september 1996 til 23. desember 1996 var han ved åtte sammenhengende korttidskontrakter i samme arbeid som vikar ved Kristian Løseths sykefravær. I 1997 var han fra 7. februar 226 dager i samme arbeid på 39 korttidskontrakter som ferievikar og vikar for en rekke forskjellige ansatte.
Olsen og Aune stevnet i fellesskap Linjegods AS for Trondheim byrett 8. desember 1997 med påstand om at de var fast ansatte fra henholdsvis 14. januar og 1. april 1997 og at de skulle tilkjennes erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til henholdsvis 10.000 og 30.000 kroner. Påstanden ble senere endret til at de skulle være fast ansatt fra henholdsvis 9. oktober 1996 og 18. september 1996, og tilkjennes erstatning begrenset oppad til 150.000 kroner hver, med tillegg av renter. Linjegods påsto seg frifunnet.
Under saksforberedelsen for byretten ble det også fremsatt krav om kjennelse for at Olsen og Aune skulle fortsette i sine stillinger inntil det forelå rettskraftig avgjørelse i saken.
Trondheim byrett avsa 5. mai 1998 kombinert dom og kjennelse med slik slutning:
1. Tom R. Olsen er fast ansatt i 100 - etthundre - prosent stilling ved Linjegods AS, avd. Heimdal, med virkning fra 9. oktober 1996.
2. Linjegods AS v/styrets formann dømmes til å betale Tom R. Olsen kr 94423,- - nittifiretusenfirehundreogtjuetre- kroner i erstatning og kr 15000,- -femtentusen- kroner i oppreisning, alt med tillegg av 12 - tolv - prosent forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
3. Kai R. Aune er fast ansatt i 100 - etthundre - prosent stilling ved Linjegods AS, avd. Heimdal, med virkning fra 18. september 1996.
4. Linjegods AS v/styrets formann dømmes til å betale Kai R. Aune kr 98900,- -nittiåttetusennihundrekroner i erstatning og kr 15000,- -femtentusenkroner i oppreisning, alt med tillegg av 12 - tolv - prosent forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
5. Tom R. Olsen og Kai R. Aune fortsetter i sine stillinger hos Linjegods AS inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken.
6. Linjegods AS v/styrets formann dømmes til å betale Tom R. Olsens og Kai R. Aunes saksomkostninger kr 25500,- -tjuefemtusenfemhundre- kroner - med kr 12750,- -tolvtusensjuhundreogfemti- kroner til hver - med tillegg av 12 - tolv - prosent forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
7. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager regnet fra forkynnelse av denne dom og kjennelse.
Linjegods har i rett tid erklært anke over dommen, slutningens poster 1-4 og 6-7. Linjegods har godtatt at Olsen og Aune er fast ansatt i full stilling og har betalt Olsen og Aune den del av den tilkjente erstatning som gjelder deres økonomiske tap fra henholdsvis 22. januar og 7. februar 1997. Selskapet har holdt igjen den del av erstatningen som gjelder økonomisk tap for den forutgående tid og den del som gjelder oppreisning på 15.000 kroner til hver. Linjegods har også holdt tilbake 10.626 kroner som tilsvarer det beløp Olsen tjente som vikar i Manpowers tjeneste hos NKL i tiden 9. mars - 3. april 1998. Anken er grunnet i at Linjegods mener at Olsen og Aune ikke kan regnes å være fast ansatt før henholdsvis 22. januar og 7. februar 1997, og at selskapet ikke skal betale mer erstatning enn det som nå er gjort.
Olsen og Aune har tatt til motmæle og gjort gjeldende at byrettens dom er korrekt.
Ankeforhandling ble holdt i Trondheim 17. - 18. november 1998. Olsen og Aune avga forklaring. Det ble ført tre vitner og foretatt dokumentasjoner slik det fremgår av rettsboken.
Linjegods har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Bruken av Olsen og Aune som vikarer fra primo 1997 aksepteres å ha vært så fast at de fra da av må regnes som fast ansatt. Tilknytningen var imidlertid ikke tilstrekkelig fast før dette. Rundt årsskiftet 1996/97 var det et opphold på henholdsvis 6 og 7 uker, mens bedriften til enhver tid hadde flere andre vikarer inne.
Det må ses hen til fasthet, regularitet og omfang. Det må også legges vekt på at bedriftens arbeidskraftbehov varierer og at det er små marginer å gå på i bransjen. Linjegods driver tungt. I 1997 var den samlede omsetning ca 1,5 milliarder kroner, mens resultatet bare var på 20 millioner kroner.
Vikarbehovet er varierende. Høsten er toppsesong med stort bemanningsbehov.
Vanlig fraværsprosent er 10-20, og bedriften bruker konsekvent færre vikarer enn antall fraværende. Om alle var til stede, ville det være overkapasitet. Det dreier seg om en bransje hvor det brukes, og må brukes, mange midlertidig ansatte.
Olsens og Aunes vikariater har vært reelle. Høsten 1996 vikarierte hver av dem for én bestemt sykemeldt. Det er ikke riktig at Linjegods har gått aktivt inn for å unngå regelen i Overenskomsten §1 nr 3 om at vikarer/midlertidig ansatte beskjeftiget tre måneder i sammenheng går over på "vanlige vilkår". Høsten 1996 var Aune over tre måneder i sammenheng, skjønt regelen om vanlige lønnsvilkår i dette tilfellet ikke fikk anvendelse.
Ved valg av vikarer har bedriften mest brukt de eldste.
Med det klare opphold for Olsen og Aune i tiden rundt årsskiftet 1996-97 er det ikke grunnlag for å regne dem som fast ansatt allerede fra høsten 1996.
Beregningen av Olsens og Aunes økonomiske tap avhenger av når de skal regnes for å være fast ansatt. Det er mellom partene ingen uenighet om beregningene. Dog må det gjøres fradrag for den inntekt Olsen hadde via Manpower våren 1998. Han tjente da 10.626 kroner, og da er tapet selvfølgelig redusert tilsvarende. Arbeidsmiljøloven §62 åpner for et vidt skjønn, men normalt skal det gjøres fradrag, jf Gjone/Aagaard: Bedriftens personalhåndbok 5. utgave side 296. Det er riktig at det vanligvis ikke gjøres fradrag, men det finnes flere dommer der fradrag er gjort. Det beror på en helhetlig vurdering.
Selv om loven hjemler krav på oppreisning for tort og svie, finnes det ingen dom som har gitt dette i forhold til arbeidsmiljøloven §58A. Det finnes flere saker hvor det for domstolene ikke engang har vært fremsatt slikt krav. I oppsigelsessaker gis det gjerne oppreisning for unødig krenkelse, ekstrabelastning og hensynsløshet. Noe slikt har Olsen og Aune ikke vært utsatt for. Det må erindres at vikariatene uomtvistet var reelle. Linjegods henholder seg til de premisser byrettens mindretall har gitt for ikke å gi oppreisning.
Linjegods har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Tom R. Olsen er fast ansatt i 100% stilling ved Linjegods AS med virkning fra 22. januar 1997.
2. Kai R. Aune er fast ansatt i 100% stilling ved Linjegods AS med virkning fra 7. februar 1997.
3. For øvrig frifinnes Linjegods AS.
4. Partene bærer hver sine saksomkostninger for byretten. Linjegods AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Olsen og Aune har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Byrettens dom er riktig både i resultat og begrunnelse, dog er begrunnelsen for ikke å gi fradrag i erstatningen for Olsens inntekt hos Manpower ikke treffende.
Linjegods har anket for å få en prinsipiell avgjørelse med hensyn til hvor lenge man kan ha korttidskontrakter uten å oppnå stillingsvern. Hovedspørsmålet er imidlertid om bedriften kunne ha flere personer ansatt. I så fall må Olsen og Aune regnes for å ha vært ansatt allerede fra høsten 1996.
Det må ses hen til arbeidsmiljøloven §1 om lovens målsetting. Når loven skal praktiseres, skal den sosiale utvikling i samfunnet fanges opp. Reglenes funksjon som verneregler må vektlegges. §7 nr 1 om velferd, §12 nr 1 annet ledd om faglig og personlig utvikling og §48 første ledd om utarbeidelse av arbeidsplan er eksempler på lovbestemmelser det vanskelig kan leves opp til når de ansatte går på korttidskontrakter.
Det bestrides ikke at det var tale om reelle vikariater, men betingelsene var likevel ikke overholdt.
Av lovforarbeidene fremgår at midlertidige ansettelser ikke kan brukes når det i realiteten er tale om et fast behov for arbeidskraft, såfremt ikke loven selv gjør unntak.
Trygghet og stabilitet for den enkelte arbeidstaker må ved avgjørelsen gå foran hensynet til fleksibilitet i arbeidsmarkedet. Av lovforarbeidene følger at det strider mot loven å inngå løpende kortvarige vikaravtaler for å dekke konstant behov for vikartjeneste innenfor en større virksomhet med noenlunde stabil fraværsprosent.
Rt-1989-1116 viser at man ved slike tilfeller anses for å ha vært ansatt helt fra starten av. I den saken var det også et avbrudd, uten at det ble vektlagt.
Det skal ikke gjøres fradrag for Olsens inntekt hos Manpower. Det må foretas en total rimelighetsvurdering. Ved vurderingen bør det ifølge lovforarbeidene bare tas hensyn til andre inntekter når arbeidstakeren har vært lenge ute av stillingen. Det er ikke tilfelle her.
Det er absolutt på sin plass med oppreisning, som ikke må gjøres mindre enn de kr 15000,- byretten tilkjente til hver. Linjegods er å bebreide. Det er intet å bebreide Olsen og Aune. Olsen og Aune gikk hele tiden i usikkerhet med hensyn til om arbeidet ville fortsette og om de ville gå mange dager uten beskjeftigelse. Som en umiddelbar og direkte følge av stevningen i saken ble de uten varsel utestengt fra arbeidet. Dette harmonerer ikke med prinsippet i arbeidsmiljøloven §58A nr 3.
Linjegods har påberopt seg at ansettelse ville ha ført til overkapasitet, men utviklingen har vist at det ikke var riktig.
For Linjegods går det nå riktig godt. Under bevisførselen for lagmannsretten fremkom det at året 1998 blir det beste år Linjegods har hatt.
Oppreisning og erstatning for økonomisk tap skal i prinsippet ses i sammenheng. Det skal foretas en helhetlig rimelighetsvurdering.
Olsen og Aune har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Trondheim byretts dom stadfestes, dog slik at beløpet kr 94423,- i domsslutningens post 2 skal være kr 42049,-, og beløpet kr 98900,- i domsslutningens post 4 skal være kr 35900,-.
2. Linjegods AS v/styrets formann dømmes til å betale Kai R. Aune og Tom R. Olsens saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og bemerker:
Lagmannsretten skal ikke ta stilling til om Olsen og Aune skal regnes som fast ansatt. Det spørsmålet er rettskraftig avgjort. For lagmannsretten er spørsmålet om ansettelsene skal regnes fra september/oktober 1996 eller fra januar/februar 1997. Lagmannsretten er enig med byretten i at ansettelsene må regnes fra september/oktober 1996 og viser til byrettens begrunnelse fra og med siste hele avsnitt på side 15 til og med siste hele avsnitt på side 16 i dommen. Dog finner lagmannsretten ikke grunn til å ha uttalt noe om det byretten midt på side 16 uttaler om muligheten til å bruke fast ansatt tilkallingshjelp.
Linjegods hadde i mange år gjort utstrakt bruk av korttidskontrakter uten at det har vært nødvendig i slikt omfang, og til tross for stadig kritikk fra bedriftsklubben. Linjegods har stadig hatt en viss del av arbeidsstokken sykemeldt. I denne situasjon var den omfattende bruken av korttidskontrakter lovstridig, som byretten har lagt til grunn. Dette var situasjonen allerede høsten 1996, og det er da ingen grunn til at Olsen og Aune ikke skal regnes for å ha vært fast ansatt allerede fra henholdsvis 9. oktober og 18. september 1996. Riktignok var det et opphold omkring årsskiftet. Ved å gjennomgå kalenderen viser det seg at det for Olsen har dreid seg om 21 ordinære arbeidsdager, for Aune 27 dager. Med de forutgående lange tidsrom og den etterfølgende utvikling finner lagmannsretten at et slikt opphold, som utelukkende skyldes bedriftens hensiktsmessighetsvurdering, ikke kan tillegges vekt.
I erstatningssammenheng er det to spørsmål lagmannsretten skal ta stilling til. Det ene er oppreisning for tort og svie. Byretten tilkjente 15.000 kroner for dette. Dette er et beskjedent beløp. Lagmannsretten finner det klart at det i denne sak er på sin plass med oppreisning i tillegg til erstatning for økonomisk tap, og det er ingen grunn til å gå under det beløp byretten har utmålt. Lagmannsretten viser til byrettens flertallsbegrunnelse på side 19 i dommen.
Det andre erstatningsspørsmål er om det i erstatningen til Olsen for økonomisk tap skal gjøres fradrag for de ca 10.000 kroner han tjente i mars/april 1998 som vikar i Manpowers tjeneste hos NKL. Det er riktig, som anført av Olsen, at det her skal foretas en rimelighetsvurdering, og at det i lovforarbeidene er uttalelser om at erstatningen fra arbeidsgiveren neppe bør reduseres om fraværet ikke har vært av lang varighet. Lagmannsretten finner, som byretten, at det her ikke er grunn til å gjøre fradrag. Lagmannsretten vil tilføye at byrettens begrunnelse om at Olsen og Aune bør likestilles, må bero på en misforståelse. Begge plikter å tilbakebetale arbeidsledighetstrygd i forhold til den erstatning som nå oppnås. Etter det resultat byretten, og nå også lagmannsretten, er kommet til, blir det en forskjell i resultatet for Olsen og Aune. Forskjellen skyldes at Olsen lyktes i å skaffe seg et kortvarig arbeid annetsteds. Det bør han selv nyte godt av, slik denne sak ligger an.
Etter dette blir byrettens dom å stadfeste, dog slik at de erstatningssummer det nå gis dom for til Olsen og Aune, reduseres med de delerstatninger Linjegods allerede har utbetalt. Erstatningssummene blir som påstått av Olsen og Aune. Det er ingen uenighet mellom partene om beregningene.
Anken har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd vil Linjegods bli ilagt omkostningene ved behandlingen av saken i lagmannsretten. Olsen og Aune har oppgitt sine omkostninger til 44.065 kroner, hvorav salær til prosessfullmektigen utgjør 38.000 kroner. Oppgaven legges til grunn, jf tvistemålsloven §176 første ledd. I byrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endring. Det vises til byrettens begrunnelse på side 22 i dommen. Saken har for lagmannsretten ikke voldt tvil.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes, dog slik at beløpet kr 94423,- i domsslutningens post 2 skal være 42.049 - førtitotusenogførtini - kroner, og beløpet kr 98900,- i domsslutningens post 4 skal være 35.900 - trettifemtusennihundre - kroner.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Linjegods AS til Tom Richard Olsen og Kai Rune Aune i fellesskap 44.065 - førtifiretusenogsekstifem - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.