LB-2002-529
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-03-06 |
| Publisert: | LB-2002-00529 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sarpsborg namsrett Nr 01-01170 D - Borgarting lagmannsrett LB-2002-00529 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Torbjørn Dahl). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Herman Alexander Hoff). |
| Forfatter: | Lagdommer Gunvald Gussgard. Lagdommer Øystein Hermansen. Lagdommer Trygve Schiøll |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, §3-3 |
Sarpsborg namsrett avsa 19.12.2001 kjennelse med slik slutning:
1. A ilegges tvangsbot stor kr 1.000,- -kronerettusen 00/100 - for hver gang hun ved sine handlinger eller unnlatelser ikke medvirker til gjennomføring av den samværsrett B har med sønnen C i henhold til rettsforlik av 17. september 2001.
2. A erstatter B sakens omkostninger med kr 21.272,20 innen 14 -fjorten- dager fra kjennelsens forkynnelse, og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett.
Hun anfører i hovedtrekk:
Namsretten har i sin kjennelse uttalt at den ikke finner bevist og heller ikke sannsynliggjort at den sakkyndige har gitt konkrete råd i saken som gikk på at rettsforliket var uforsvarlig eller lignende.
A vil hevde at dette er klart feil. Det fastholdes at så vel A som hennes prosessfullmektig oppfattet den sakkyndige slik at hun ga råd om at rettsforlikets samværsplan, spesifikt opptrappingen, for et barn på denne alder og som ikke hadde sett sin far på lengre tid, ikke var hensiktsmessig og helt klart burde endres, da det ellers kunne være skadelig/traumatiserende for barnet. Det anføres at å videreføre samvær som påførte barnet betydelige psykiske belastninger, i en ordning som også objektivt sett var uegnet, vil uansett være «umulig», jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 fjerde ledd. Det vises til Rt-1997-2012, der kjæremålsutvalget sier at «spørsmålet om morens lojalitet vil måtte tre noe i bakgrunnen i situasjoner der tvangsmessig gjennomføring av samvær vil utsette barnet for alvorlige psykiske skadevirkninger».
Den sakkyndige har nå avgitt skriftlig erklæring i hovedsaken. Hun skriver her på side 4 nederst:
Den sakkyndige ble, før utredningen kom i gang, kontaktet av saksøkte, saksøktes advokat og senere også saksøkers advokat. Årsaken var at barnet viste reaksjoner etter samvær, som en vanligvis forbinder med angst/stressreaksjoner. Den sakkyndige ga, på forespørsel fra begge parter, råd om at opptrappingssamværene mellom far og sønn skjedde hyppigere enn rettsforliket tilsa og at moren var tilgjengelig for barnet inntil det lot seg trøste og roe av faren alene.
I Rt-1984-403 uttales at det er et grunnvilkår for fastsettelse av tvangsbot at «den av foreldrene som har barnet boende hos seg i ord eller handling har vist at hun eller han ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten». I dette tilfellet har mor forholdt seg lojalt til far så vel som barnet. Ikke bare ble det hyppigere samvær med flere timer sammen, det ble også bedre samvær ved at mor var til stede og gradvis faset ut sin tilstedeværelse, som anbefalt av den sakkyndige, for å trygge barnet.
Ellers er anført at namsretten med urette har lagt til grunn at det ikke ble inngått en ny samværsavtale mellom partene til erstatning for rettsforlikets bestemmelser om samvær. Begge parter tok kontakt med den sakkyndige for å endre opptrappingen, og begge parter realitetsdrøftet en ny opptrapping og ga uttrykk for andre og presumptivt bedre ordninger enn rettsforlikets ordning. I brev av 1. november 2001 skrev advokat Hoff til advokat Dahl:
Det vises til vår telefonsamtale i går hvor en opptrapping av samværene ble drøftet. Jeg ber Dem drøfte dette med A og så fremme en alternativ opptrappingsplan av samværet mellom C og hans far.
Etter først å ha gitt et foreløpig svar 2. november, sendte advokat Dahl en telefaks til advokat Hoffødt xx.xx.2001 der han etterkom forespørselen om alternativ opptrappingsplan. Denne planen innebar at B i november skulle ha 8 samvær i stedet for 2 samvær som etter rettsforliket, med et høyere samlet timetall. Deretter skulle man falle tilbake til rettsforlikets ordning, med en liten endring for varigheten av det første lørdagssamværet. Den nye planen ble da også med mindre korrigeringer fulgt av partene, med det resultat at barnet fikk en betydelig tryggere tilvenning til sin far, med mor delvis til stede og med tidsmessig opptrapping.
Under enhver omstendighet burde den kjærende part ikke vært pålagt å erstatte den annen parts saksomkostninger. Kjæremotparten fremmet sin begjæring om midlertidig forføyning samtidig som han gikk inn i en aktiv drøftelse etter tilsynelatende selv å ha vist ønske om og forståelse for barnets behov for en endret opptrappingsplan, men uten å komme med konkrete forslag eller innspill. Omkostninger i tilknytning til begjæringen kan, som følge av den utviste passivitet ved ikke å tilkjennegi konkret misnøye med ny opptrapping eller ved å fastholde etterlevelse av rettsforliket, fremme alternative forslag eller lignende, ikke anses som nødvendige kostnader i lovens forstand.
A har lagt ned slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse oppheves.
2. B dømmes til å betale sakens omkostninger, eventuelt til det offentlige, innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse, og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
B har i hovedtrekk anført:
Det bestrides at det, da samvær ble nektet, forelå en situasjon som medførte at videre samvær ville utsette barnet for alvorlige skadevirkninger. Som det fremgår av advokat Hoffs brev av 1. november 2001 til advokat Dahl, hadde den sakkyndige overfor advokat Hoff vært meget klar på at hun i sin samtale med A ikke på noen måte hadde ment at mor skulle eller burde bryte det inngåtte rettsforliket. Hun var lei seg for at hennes helt generelle uttalelser var tatt til inntekt av mor for å bryte samværet mellom far og sønn.
Det fastholdes således at det ikke har vært en «umulighet» for samvær, slik den kjærende part anfører. A har ikke ytet slik aktiv og lojal medvirkning for gjennomføring av samværsretten som må kreves for at tvangsmulkt ikke kan ilegges.
Etter at A hadde nektet videre samvær mellom far og sønn, hadde B et sterkt ønske om så snart som mulig å få se sin sønn igjen. Han håpet at dette kunne skje før et nytt rettsmøte. Det var derfor hans ønske å finne en utenrettslig løsning. I advokat Hoffs brev av 1. november 2001, hvor dette fremgår, står det:
Det er Bs sterke ønske at A nå viser evne og vilje til å komme frem til en løsning i saken. Da hennes fremferd så langt dessverre ikke har vist at B kan stole på at dette er hennes primære ønske, ser han seg nødt til å fremme en begjæring om tvangsfullbyrding av samværsretten etter barneloven §48. B håper imidlertid at man kan finne en utenrettslig løsning.
Tilbudet som ble diktert fra den kjærende part var ikke åpent for drøftinger eller forslag til endringer. Kjæremotparten følte derfor at han for i det hele tatt å kunne få treffe sin sønn, var nødt til å følge As instrukser for når dette var mulig. Ellers ville det ikke bli samvær. Av den grunn ble heller ikke begjæringen om tvangsfullbyrdelse trukket tilbake.
Det medfører ikke riktighet at As alternative samværsplan medførte et samlet høyere timetall enn rettsforliket. Planen gikk ut på hyppigere samvær, men den medførte en betydelig reduksjon i antall timer med samvær.
Et moment som helt er utelatt av den kjærende part i kjæremålet, men som det ble redegjort for i namsretten, er at det i tillegg til skriv i saken ved muntlige samtaler klart har fremgått at den kjærende parts forslag til samværsplan ikke ble godtatt.
For øvrig tiltres namsrettens merknader og slutning. Dette gjelder også omkostningsavgjørelsen. At den kjærende part ikke har evnet å forstå at B ikke har akseptert den kjærende parts dikterte samværsplan, til tross for at hun var klar over at det forelå en begjæring om tvangsmulkt for namsretten, kan ikke være et moment som tilsier at hun ikke må betale saksomkostninger når namsretten tar begjæringen til følge.
B har lagt ned slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger med lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten skal bemerke:
I rettsforliket, som ble inngått 17. september 2001, ble det fastsatt at far skal ha samvær annenhver lørdag fra kl 1000 til kl 1700, dog slik at første gangs samvær 29. september skal være tre timer kortere. Med virkning fra lørdag 1. desember 2001 skal det være samvær fra lørdag kl 1200 til søndag kl 1700.
Første samvær ble avviklet i henhold til rettsforliket. Det neste samværet, som skulle ha funnet sted 13. oktober, ble avlyst med gyldig grunn, fordi sønnen var syk. Dagen før den derpå følgende samværslørdag sendte advokat Dahl en telefaks til advokat Hoff, der han bl.a skrev at han var blitt oppringt av den sakkyndige, som etter å ha blitt kontaktet av A,
«på generelt grunnlag, klart (ga) uttrykk for at den opptrapping og form ad samvær vi har lagt opp til i saken ikke er egnet for barnet i forhold til alder, utvikling og tilknytning ...... Vi kan naturligvis ikke videreføre en samværsoppstart som er uheldig og muligens skadelig for barnet. Jeg ber Dem derfor gi beskjed til Deres klient om at det ikke blir samvær i morgen. Jeg ber Dem videre ta kontakt med meg snarest. Om vi ikke i møte sammen med partene med sakkyndige til stede kan inngå ny avtale vil jeg snarest begjære midlertidig avgjørelse i saken for Oslo byrett, samt be om at det snarlig innkalles til rettsmøte med den sakkyndige til stede for etablering av ny samværsordning der.»
Telefaksen ble besvart av advokat Hoffødt xx.xx.2001. Deler av innholdet er referert under gjengivelsen av partenes anførsler ovenfor. Etter dette underrettet advokat Dahl advokat Hoff om at han hadde innkalt A til et møte mandag 5. november og at han deretter ville besvare brevet av 1. november. Dette ble fulgt opp med en telefaks 8. november der han ba om advokat Dahls tilbakemelding på et konkret forslag til ny samværsplan ( i telefaksen betegnet som «skisse»). Denne telefaksen ble besvart av advokat Hoff i brev av 12. november 2001, der han bl.a skrev:
Jeg har vært i kontakt med den sakkyndige som har opplyst at De ringte henne og leste opp forslaget til opptrapping av samværet. Hun forklarte meg at hun hadde svart at dette kunne være et forslag til opptrapping, men at det ikke nødvendigvis var nødvendig med en så lang opptrappingsperiode.
B vil uansett møte i dag kl 1300 ved biblioteket i Sarpsborg for å ha samvær med C. Man vil da også kunne få erfare om dette er et egnet sted å gjennomføre opptrappingen av samværet.
Etter dette har det vært gjennomført samvær mellom far og sønn, stort sett i henhold til det forslag til samværsplan som ble fremmet i advokat Dahls telefaks av 8. november 2001. Fra lørdag 5. januar 2002 er det for øvrig ingen forskjell på rettsforliket og det nevnte forslag til samværsplan.
Etter lagmannsrettens oppfatning var det, da namsretten avsa sin kjennelse av 19. desember 2001 ikke grunnlag for å basere seg på at A på illojal måte hadde sabotert Bs samværsrett med sønnen. Riktignok unnlot hun i slutten av oktober 2001 å følge opp rettsforlikets samværsbestemmelse. Dette gjorde hun imidlertid fordi hun anså det nødvendig for å skjerme barnet mot betydelige psykiske belastninger. Både A og hennes advokat hadde oppfattet den sakkyndige, psykolog Inger-Lise Kvaale, slik at hun av hensyn til barnet anbefalte hyppigere dagsamvær i en overgangsperiode, med også moren tilstede, inntil barnet ble mer vant til faren, og at man deretter kunne gå over på rettsforlikets ordning. Dette ble da også tatt opp med Bs advokat, med konkret forslag i telefaksen av 8. november 2001. Lagmannsretten kan ikke se at dette forslaget ble avvist av B. Tvert om kom forslaget i stand som følge av konkret oppfordring fra Bs advokat i brev av 1. november 2001, og forslaget ble lagt til grunn for de samværene som deretter har funnet sted.
Under noen tvil er lagmannsretten kommet til at det i en situasjon som dette ikke er grunnlag for å fastsette tvangsbot for manglende medvirkning til farens samværsrett med sønnen. Namsretten burde ha forkastet Bs begjæring. Kjæremålet tas etter dette til følge.
Lagmannsretten finner at hver av partene bør bære sine omkostninger, både for namsretten og lagmannsretten, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 jf tvistemålsloven §180 annet ledd og unntaksregelen i §172 annet ledd, idet saken har budt på så vidt stor tvil at det var fyldestgjørende grunn for B til å la det komme til sak.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Bs begjæring av 6. november 2001 om tvangsgjennomføring av hans rett til samvær med sønnen C tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for namsretten eller lagmannsretten.