LB-1998-2253
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-07-23 |
| Publisert: | LB-1998-02253 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kongsberg byrett Nr 98-00127 A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02253 A/03. Kjæremål til Høyesterett avvist, HR-1999-00489K . |
| Parter: | Ankende part: A. Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Svein Olav Duesund). |
| Forfatter: | Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Lars Jorkjend. Lagdommer Wenche Skjæggestad |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §382, Avtaleloven (1918) §39, §43, §47, §100, §175, §198 |
Ankesaken gjelder tvist om daglig omsorg for partenes fjortenårige sønn C. Ankeforhandling var berammet til tirsdag 1 juni 1999 i Kongsberg. Prosessfullmektig for A har vært advokatfullmektig Ole Mikkelsen, som ved lagmannsrettens beslutning 10 mai 1999 har fått tillatelse til å representere A under ankeforhandlingen.
Den 30 mai 1999 mottok lagmannsretten en telefaks fra advokatfullmektig Mikkelsen der Mikkelsen vedla en sykemelding av A fra hennes lege. Advokat Mikkelsen ba om at saken ble utsatt. I sykemeldingsattesten heter det: «Pasienten har blitt akutt syk med høy feber og smerter i kroppen. Hun har også fått låsning i korsryggen. Hun er sengeliggende p.g.a. dette.» Sykemeldingen var datert 30 mai 1999. Etter avtale med prosessfullmektigene besluttet rettens administrator, lagdommer Jensen, at ankeforhandlingen skulle utsettes til onsdag 2 juni 1999 kl 09.30.
Den 1 juni 1999 mottok lagmannsretten telefaks fra advokatfullmektig Mikkelsen med slik oversendelsespåtegning:
«HASTER MEGET.
Vedlagt oversendes prosesskrift av i dag hvorved den ankende part trekker anken.»
I det vedlagte prosesskrivet het det:
«Det vises til dagens telefonsamtale med dommer Egil Jensen, samt advokat Duesund.
Jeg har nettopp samtalet med min klient, A. I denne samtalen ble hun orientert om utviklingen de siste dager, herunder at saken vil starte i Kongsberg i morgen.
Til tross for uttalelser om at A er observert i X etter sykemeldingen ble utskrevet, hevder hun fremdeles å være så syk at hun ikke kan møte til ankeforhandlingen.
På grunn av den store belastningen denne saken etter hvert har blitt for A, herunder de siste dagers utvikling, har hun besluttet å trekke anken. Dette ble meddelt undertegnede i vår telefonsamtale i dag, kl. 12.15.
Etter dette nedlegges slik ærbødig påstand:
Sak nr. 98-02253 A/03 heves.»
Prosesskriftet er forkynt for ankemotparten, jf tvistemålslovens §382 annet ledd.
Etter at advokat Duesund hadde sendt inn omkostningsoppgave, og advokatfullmektig Mikkelsen hadde kommenterte oppgaven, mottok lagmannsretten følgende skriv fra A, datert 14 juni 1999:
«AD sak nr 98-02253 A/03: A - B
Det vises til:
1. Legeerklæring av 31.05.99 utstedt av behandlende lege Marit Kulseng-Berg.
Undertegnede ble, som det framgår av legeerklæringen, forhindret fra å møte til rettsbehandling av nevnte sak med berammet oppstart 01.06.99.
Undertegnedes prosessfullmektig, advokatfullmektig Mikkelsen v/Advokatfirmaet Drevland & Grape har overfor undertegnede pr. tlf. opplyst at han 31.05. underrettet Borgarting lagmannsrett at jeg ønsket å frafalle søksmålet.
Dette medfører ikke riktighet. Årsak til advokatfullmektig Mikkelsens meddelelse til Lagmannsretten må bero på en misforståelse mellom undertegnedes prosessfullmektig og undertegnede.
Undertegnede anser det påkrevet å få prøvet saksforholdet for Lagmannsretten så vel med bakgrunn i min sønn, Cs situasjon som hva angår de uriktige påstander som er framsatt mot min person. Det kan opplyses at flere vitner som ikke ble hørt ved saksbehandlingen for Byretten vil gi forklaring for Lagmannsretten.
Jeg håper med dette at Lagmannsretten vil kunne imøtekomme min henvendelse.
Lagmannsretten ba deretter advokatfullmektig Mikkelsen om å gi en redegjørelse for spørsmålet om A overfor ham hadde trukket anken tilbake, og omstendighetene rundt dette. I advokatfullmektig Mikkelsens skriv 23 juni 1999 heter det om dette blant annet:
«Jeg vil i det følgende kort beskrive hendelsesforløpet forut for at anken ble trukket.
Undertegnede mottok sykemelding fra Dr. Kulseng-Berg 31.05.99. Datoen fremgår av sykemeldingen idet denne ble fakset til meg.
Samme dag, d.v.s. 31.05.99. meddeler jeg dette til lagmannsretten i telefaks. Jeg ser nå i ettertid at jeg skrev feil dato, nemlig 30.05.99 og ikke 31.05.99 som var korrekt dato. Det fremgår imidlertid av telefakskvitteringen at sykemeldingen ble sendt lagmannsretten den 31.05.99.
Senere samme dag har jeg telefonsamtale med lagdommer Egil Jensen. Av denne samtalen kommer man frem til å forsøke å starte ankesaken en dag senere, d.v.s. onsdag 2 juni, i det vi begge anser tre dager som tilstrekkelig for å gjennomføre saken. Forutsetningen er at dette lar seg gjøre grunnet sykdom hos A.
Det fremgår av brevet fra A at saken ble trukket den 31.05.99. Dette er ikke korrekt.
Poenget var nemlig at jeg tirsdag den 1. juni blir oppringt av lagdommer Jensen som meddelte at A hadde blitt observert hos D, vitnet til B, til tross for at hun ifølge sykemeldingen hadde høy feber, samt låsning i korsryggen.
Etter flere timers forsøk på å nå min klient oppnår jeg å få en samtale med henne. Jeg gjengir min telefonsamtale med lagdommer Jensen og forklarer hvilken situasjon som har oppstått.
A sier til undertegnede i ovennevnte telefonsamtale at hun trekker saken. Jeg kan opplyse at jeg gjentok spørsmålet om det var dette hun ville og dette ble besvart med «ja jeg trekker saken» For å være helt sikker gjentar jeg spørsmålet ennå en gang, hvorpå A bekrefter at hun trekker saken. Klokken var da 12.15.
Kort tid etter dette, nærmere bestemt kl. 12.52 sender jeg telefaks til retten hvor jeg opplyser at saken trekkes.
På det nåværende tidspunkt kan jeg ikke gi en mer utfyllende redegjørelse for denne situasjonen da det kan få betydning for den vurdering retten eventuelt skal foreta i denne saken.
Jeg gjør for ordens skyld oppmerksom på at jeg i brev av 8. juni til min klient trakk meg som hennes prosessfullmektig i saken og fra videre arbeid med den.
Dersom retten ønsker ytterligere kommentarer ser jeg meg nødt til å be A oppheve min taushetsplikt.
Dette til rettens orientering.»
Lagmannsretten har oversendt advokatfullmektig Mikkelsens uttalelse til A med frist for merknader til 8 juli 1999. Noen uttalelse er ikke kommet inn.
Lagmannsretten hever saken i medhold av tvistemålslovens §100.
A hadde anledning til å trekke anken tilbake, jf tvistemålslovens §382 første punktum. A gjør gjeldende at hun ikke har avgitt noen erklæring til sin prosessfullmektig om at hun trakk anken tilbake, og at prosessfullmektigens prosesskriv til retten om dette bygger på en misforståelse av hva hun har sagt.
Det er antatt at en prosessfullmektig i medhold av alminnelig prosessfullmakt etter tvistemålsloven §47 første ledd kan frafalle en anke, jf Schei: Tvistemålsloven (I) side 242. Slik alminnelig prosessfullmakt hadde advokatfullmektig Mikkelsen i dette tilfellet. Ettersom frafallelsen i dette tilfellet er meddelt retten og deretter motparten, skulle det følge allerede av reglene om alminnelig prosessfullmakt at prosessfullmektigens erklæring er bindende for den ankende part selv om hun skulle ha rett i at han har misforstått hennes utsagn, med mindre prosessfullmektigens erklæring etter alminnelige avtalerettslige regler må anses som uforbindende for henne, jf Rt-1983-281.
Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Retten finner ingen grunn til å trekke i tvil advokatfullmektig Mikkelsens skriftlige uttalelse av 23 juni 1999, om at han uttrykkelig og flere ganger spurte A om hun ønsket å trekke anken, og at hun uttrykkelig ga uttrykk for at det var dette hun ønsket. Det foreligger derfor etter lagmannsrettens mening utvilsomt en bindende uttalelse fra A om dette. Et slikt tilbakekall av anke kan skje gjennom prosesskriv, jf tvistemålslovens §382 annet ledd 1. punktum, og en slik prosesshandling kan hun foreta selv, eller, som i dette tilfellet, gjennom prosessfullmektig, jf tvistemålslovens §43 første ledd.
A har ikke subsidiært gjort gjeldende at hun trekker tilbake sin erklæring om å frafalle anken. Lagmannsretten bemerker her for ordens skyld at det ikke kommer på tale å anse tilbaketrekkingen uforbindende for henne etter re integra-prinsippet i avtaleloven §39 annet punktum, slik tilfellet var i saken i Rt-1983-281. Saken har vært gjenstand for en omfattende saksforberedelse, og hennes tilbakekall har ført til at den berammede ankeforhandlingen ikke ble gjennomført. I tillegg bemerker lagmannsretten at A har tapt saken med saksomkostninger i byretten, at sønnen bor hos sin far og har gitt klart uttrykk for at det er der han ønsker å være, og at det foreligger en sakkyndig uttalelse som klart går i As disfavør for så vidt gjelder omsorgsspørsmålet.
A ilegges saksomkostninger i medhold av hovedregelen i tvistemålslovens §198 annet ledd jf §175 første ledd. Det er ikke grunn til å benytte unntaksbestemmelsene samme sted. Advokat Duesund har på vegne av sin part fremmet et saksomkostningskrav på 35 000 kroner, som er salær. Selv om ankeforhandling ikke ble holdt, var det nødvendig for motpartens prosessfullmektig å forberede seg fullt ut til ankeforhandlingen, og lagmannsretten kan ikke se at innvendingene mot beløpets størrelse kan føre fram. Retten viser her også til advokat Duesunds nærmere begrunnelse for omkostningskravet 16 juni 1999.
Lagmannsretten bemerker at den finner det klart at advokatfullmektig Mikkelsen ikke har gitt opplysninger i strid med sin taushetsplikt i forbindelse med sin redegjørelse til lagmannsretten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Ankesaken heves.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 35.000 trettifemtusen- kroner til B innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.