LG-2000-1808

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-09-18
Publisert:	LG-2000-01808
Stikkord:	Gjenopptakelse
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnhordland herredsrett 1995-00588 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01808 A. Kjæremål til Høyesterett vedr. saksomkostninger forkastet, HR-2001-01430.
Parter:	Ankende part: Reinert Frette (Prosessfullmektig: Advokat Paul Aakre, Stavanger). Ankemotpart: Nils Halleland (Prosessfullmektig: Advokat Sven Knagenhjelm, Oslo).
Forfatter:	Lagmann Steinar Trovåg. Lagdommer Kjell Frønsdal. Lagdommer Terje Einarsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §407, Norske Lov (1687) 5-, §172, §180, §373, §408, §409, §410, §411, Hevdslova (1966), Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Saken gjelder begjæring om gjenopptagelse av Gulating lagmannsretts dom av 25. september 1998 angående eiendomsrett til grunn og beiterett i et fjellområde.

Tvisten har tilknytning til et fjellområde i Etne kommune - Frette fjellbeite - som ligger i sameie mellom flere bruk. I 1879 solgte Haagen Hansen Frette, som var eier av gnr. 63 bnr. 2 og sameier i forannevnte fjellområde, et jordstykke på 0,6 dekar til Tørres Eriksen Bjørk. Med jordstykket, som ble kalt «Sølvkannestykket» og som fikk betegnelsen gnr. 63 bnr. 4, fulgte rettigheter for Tørres Bjørk i fjellområdet. Saken reiser to hovedspørsmål. Det ene er om det ble solgt en eiendomsrett eller en beiterett og det andre er for hvilket område retten ble solgt.

Det ble utferdiget en kjøpekontrakt i forbindelse med salget av bnr. 4. Kontrakten er undertegnet av Haagen Hansen Frette med påholden penn og er datert 8. mars 1879. Kjøpekontrakten har bl.a følgende passus:

«Med dette Jordstykke følger Fjeldbeite paa Hovdastødlen tilstrekkelig for 12 Melkekjør, 1 Hest og 60 Faar med Lam, samt fornøden Brenneved for Afdrotten Tilvirkning saafremt denne findes paa Fjeldet alt for kjøpesummen 460 - firehundreogseksti Kroner der er afgjort mellem os paa en tilfredsstillende Maade.»

Skylddelingsforretning ble avholdt 7. juli 1879. Det fremgår bl.a av forretningen at:

«Aar 1879 den 7 Juli indfandt vi undertegnede os paa Gaarden Bjørk i Etne Thinglag for efter Forlangende af Tørres Eriksen Bjørk at foretage en Delings og Skyldsætningsforretning paa et Stykke Udmark i Haagen Hansen Frettes Havnegang - Lien samt hans andel i Fjælbeitet Hovdastølen, beregnet Uraskar og Raudalen, som Tørres Bjørk havde kjøpt af Haagen Frette.

.............

Det ovennævnte Fjældbeite befandtes at ligge i Fællesskap med de øvrige Naboers paa Frette, og lod vi os af Parterne forklare, at Beboeren af Haagens Gaard også for Fremtiden skulde have Beitningsrett for 30 - tredive - Faar.»

Skjøte vedrørende overdragelsen ble utferdiget 25. september 1880. Når det gjelder angivelse av hva som ble solgt, viser skjøtet kun til skylddelingsforretningen således:

«Ved samme Forretning er denne paagjeldende Eiendom begrændset og beskreven.»

På midten av 90-tallet oppførte Reinert Frette, etterkommer og rettsetterfølger etter Haagen Hansen Frette, en hytte i det omstridte fjellområdet. Etter krav fra Nils Halleland, rettsetterfølger etter Tørres Bjørk, avsa Sunnhordland namsrett 29. juni 1995 kjennelse hvoretter Reinert Frette forbys å foreta ytterligere arbeid på hytten inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse av rettsforholdene.

Ved stevning av 29. november 1995 reiste Nils Halleland søksmål for Sunnhordland herredsrett. 12. september 1996 ble det avsagt dom med slik slutning:

«1. Reinert Frette har ingen eiendomsrett i Frette fjellbeite i Etne kommune, omfattende Frettstølen, og heller ingen andre rettigheter i samme fjellbeitet, utover beiterett for tretti sauer.

2. Reinert Frette dømmes til å rive og fjerne den hytte han har satt opp i Fretteskaret ved Frettestølen. Oppfyllelsesfristen blir satt til 1. september 1997.

3. Reinert Frette, 5590 Etne, tilpliktes å betale saksomkostninger til Nils Halleland med kr 88.523, - kroneråttiåttetusenfemhundreogtjuetre 00/100 - innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse med tillegg av lovens rente dersom betaling ikke finner sted innen fristen.»

Dommen ble av Reinert Frette anket til Gulating lagmannsrett, som 25. september 1998 avsa dom med slik domslutning:

«1. Reinert Frette har som eier av gnr. 63 bnr. 2 i Etne kommune medeiendomsrett i sameiet Frette fjellbeite i Etne kommune. Reinert Frettes beiterett i området rundt Hovdastølen (Uraskar/Raudalen) er begrenset til 30 sauer.

2. I saksomkostninger for lagmannsrett betaler Nils Halleland til Reinert Frette kr 194.913,- - kroneretthundreognittifiretusennihundreogtretten 00/100. I saksomkostninger for herredsretten betaler Nils Halleland til Reinert Frette kr 76.519,- - kronersyttisekstusenfemhundreognitten 00/100 -. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dommen. Ved betaling etter forfall betales dessuten lovens rente.»

Nils Halleland anket dommen til Høyesterett. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 7. april 1999 ble anken nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr. 2 og 4.

Den 7. mai 1999 fremsatte Nils Halleland begjæring om gjenopptagelse av saken for Gulating lagmannsrett under henvisning til tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6. Lagmannsretten avsa 12. november 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Begjæringen forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Nils Halleland til Reinert Frette kr 4.000,- kronerfiretusen, innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.»

Nils Halleland påkjærte kjennelsen i Gulating lagmannsrett til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som 31. august 2000 avsa kjennelse med slik slutning:

«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til hovedforhandling i lagmannsretten.

2. Spørsmålet om saksomkostninger utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.»

Hovedforhandling i saken ble holdt i Etne 13. - 24. august 2001. Partene møtte og avga forklaring. I tillegg møtte den rettsoppnevnte sakkyndige og avga forklaring i tilknytning til sin fremlagte rapport av 5. juli 2001. Det ble avhørt ialt 24 vitner og forøvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Lagmannsretten foretok en befaring i det aktuelle fjellområdet sammen med partene, den sakkyndige og ankende parts sakkyndige vitne.

Om saksforholdet og partenes tidligere anførsler for byretten, lagmannsretten og Høyesterett vises til tidligere dommer og kjennelser.

Innledningsvis under rettsmøtet tok lagmannsretten opp hvordan spørsmålet om gjenopptagelse skulle håndteres i forhold til ankesaken. På bakgrunn av sakens mange detaljer og nyanser som ville måtte inngå i en vurdering av gjenopptagelsesspørsmålet, samtykket partene i at det ble gjennomført en hovedforhandling som dekket både begjæringen om gjenopptagelse og ankesaken. Det var enighet om at lagmannsretten deretter burde ta stilling til begjæringen om gjenopptagelse, og i forlengelsen av dette ta stilling til ankesaken dersom gjenopptagelse ble besluttet.

Lagmannsretten vil gi en mer detaljert gjennomgang av saksforholdene i tilknytning til domspremissene og vil samtidig vise til den saksopplysning som fremgår av partenes anførsler.

Begjærende part og ankemotpart - Nils Halleland - har sammenfatningsvis anført følgende når det gjelder ankesaken og begjæringen om gjenopptagelse:

Lagmannsretten har feilaktig kommet til at Hovdastølen som er omhandlet i kjøpekontrakten, ikke er den samme som Frettestølen, som har vært Frette-gårdenes støl i flere hundre år. Lagmannsretten har også feilaktig kommet til at det bare var en beiterett og ikke en eiendomsrett som ble solgt i 1879.

Det rettslige utgangspunktet i 1879 ved salg av en sameiepart var etter NL 5-3-51 at sameierne hadde forkjøpsrett. Slik ble ikke påberopt ved Haagen Hansens salg til Tørres Bjørk. Det hadde vært rettslig adgang til å avhende sameieparten direkte, jf. Mons Nygard «Ting og Rettar» side 99 flg., men på den tiden fant man det likevel mest betryggende å knytte denne opp til et «frimerke» matrikulert utmark. Det siste hadde ikke vært nødvendig dersom det bare hadde vært meningen å overdra en beiterett.

Handelen må også vurderes i lys av de to partenes økonomiske situasjon. Tørres Bjørk hadde ordnet økonomi og hadde noe tidligere kjøpt 1/2-parten av gården Lunde i tillegg til sin egen. Det er enighet om at Tørres Bjørk hadde behov for mer beitemark og at han sikret seg dette hos Haagen Hansen Frette. Frette på sin side hadde likviditetsproblemer med hyppige utpantninger og innklaging for Forlikskommisjonen. Bnr. 2 hadde dessuten store utslåtter innover i Stordalen mot Volme og på «Nordfjellet». Frette fjellbeite ligger på «Sørfjellet».

Når det gjelder adkomstdokumentene til bnr. 4 er kjøpekontrakten uklar, men delingsforretningen bidrar til å klargjøre partenes mening. Angivelsen av antall dyr stemmer med bnr. 2 sin besetning på salgstiden slik den fremgikk av «Beskrivelse og Forslag til Skyldsætning» fra 1867, som ga informasjon til utenforstående om hvor mange dyr eier kunne sende i fjellet. Dette viser at det ikke var plass for Haagen Hansen Frettes egne dyr i tillegg til de dyrene som kjøper kunne sende i fjellet.

Uttrykket «Fjeldbeite» i skylddelingsforretningen tyder på eiendomsrett i motsetning til «Beitningsret» som Haagen Hansen Frette fikk for 30 sauer. Tilsvarende ble uttrykket «Fjeldbeiter» brukt i skylddelingsforretningen da bnr. 2 i 1869 skilte ut bnr. 3 - Firamaal - som også ble gitt eiendomsrett i bnr. 2 sin sameiepart i både Nord- og Sørfjellet. Herredretten tilla dette betydning i sin dom. Da bnr. 2 i 1905 fraskilte plassen Slåttehaugen som ble gitt bnr. 8, ble det kun gitt rettigheter i Nordfjellet. Når Sørfjellet ikke ble nevnt, kan det bare skyldes at rettighetene der på det tidspunktet var solgt. Prisen Bjørk betalte utgjorde ca 12 % av Haagen Frettes egen kjøpesum for eiendommen i 1870. Ifølge vitnene Dyrvik og Øvstedal var det en høy pris som peker i retning av salg av store rettigheter. Det samme indikerer tildelingen av 1/13 av bnr. 2 sin skyld til bnr. 4.

Uttrykket «beregnet» knyttet opp til Uraskar/Raudalen i skylddelingsforretningen var ifølge vitnet Dyrvik dansk, som var skriftspåket til skylddelingsmann Thorbjørn Øyno. Etter Dyrviks oppfatning måtte dette ordet ut fra sammenhengen forstås som «iberegnet». Det indikerer dermed at fjellbeitet ikke var geografisk begrenset til Uraskar/Raudalen. Forretningen viser også at fjellbeitet Hovdastølen må ha vært en kjent betegnelse som det ikke ble ansett nødvendig å angi nærmere i motsetning til «Sølvkannestykket» nede i dalen og den beskrivelse som ble gitt av dette. Hadde området vært begrenset til Uraskar/Raudalen, ville det heller ikke ha vært nok beite til det antall dyr som var angitt i kjøpekontrakten, og spesielt ikke når det samtidig tas hensyn til de andre sameierne. Det vises til utredningen til Rekdal/Øvstedal.

En avgrensning av det omtvistede området til Uraskar/Raudalen ville dessuten gjort det umulig med støling av storfe. Det er heller ikke sannsynliggjort at det noen gang har foregått stølsdrift ved fjellfremspinget utenfor Raudalskaret - den såkalte «Hilleren». Forbeholdet i kjøpekontrakten om brennved ville heller ikke latt seg oppfylle ved en avgrensning til Uraskar/Raudalen.

I 1895 ble bnr. 2 solgt på tvangsauksjon til Thorbjørn Øyno. Omtrent en måned senere ble det avholdt en takst over gården. I takstskjemaet er det på spørsmål om det hører «sæter» til gården svart negativt. Det kan ikke være riktig, som hevdet av motparten, at takstskjemaet ikke omfattet fjellet. Dertil var fjellet en for viktig ressurs. Dessuten var det i tilsvarende takstskjema fra 1897 og 1912 for henholdsvis gnr. 63 bnr. 6 og bnr. 1 angitt at man hadde «sæter». Torbjørn Øyno hadde vært en av skylddelingsmennene under skylddelingsforretningen i 1879 i forbindelse med salget av «Sølvkannestykket». Han var således godt kjent med hva bnr. 2 omfattet og taksten bekrefter at det var eiendomsretten til fjellområdet som ble solgt i 1879. Det kan heller ikke være tvil om hvilken «sæter» det var spørsmål om. Frette-gårdene hadde bare en fjellstøl - Frettestølen. Det fremgår av matrikler for Frette fra 1667, 1723 og av Schreuders gårdsoversikt for området fra 1858.

Utskiftningsforretningen i 1910/13, hvor bnr. 2 og ikke bnr. 4 var representert, gir ingen klare føringer i forhold til sakens tvistetema, da det her dreide seg om utskiftning av innmark.

Derimot fikk Tørres Bjørk og bnr. 4 erstatning ved salg eller håndgivelse av kraftrettigheter m.v. til henholdsvis Haugesund kommune i 1915, Etne kommune i 1917 og Saudafallene i 1921. For de to siste fikk ikke bnr. 2 noen erstatning. Det ville ha vært påfallende om bnr. 2 skulle ha avslått erstatning, dersom man var beretttiget til det.

Etter Tørres Bjørks død i 1929 ble «Sølvkannestykket» delt mellom hans fem arvinger. Det ville ha vært helt formålsløst å dele dette stykket opp slik, dersom det bare var tale om en beiterett. I en skiftetakst over bnr. 4 i 1960 ble det lagt til grunn at bnr. 4 har «grunn- og beiterett i Frette fjellbeite». Også i en sak fra 1964 mellom Vinje beitelag og bønder fra Bømlo som hadde leiet beite i Nordfjellet av bl.a bnr. 2, ble det i et prosesskriv fra Vinjesiden lagt til grunn at bnr. 2 hadde solgt sin eiendomsrett i Sørfjellet.

Når det gjelder bnr. 2 sin faktiske bruk av Sørfjellet, er det ikke fremlagt noen dokumentasjon for bruk utover normal bruk av fjellet. Det er ikke bevist at bnr. 2 har stølt eller har slått høy på Frettestølen etter salget. Det er bare bnr. 1 av Frettegårdene som kontinuerlig har hatt dyr i fjellet. De øvrige har hatt det sporadisk. Bnr. 2 hadde dessuten beiterett for 30 sauer. Det lar seg heller ikke med sikkerhet påvise hvor bnr. 2 hadde sitt stølshus og det er ikke dokumentert at ankende parts far på 20-tallet skal ha reparert på den gamle stølsmuren til bnr. 2. På den annen side er det på det rene at etterkommerne etter Tørres Bjørk hadde storfe på Frettestølen rundt 1930 og noen stuter gående i Raudalen.

Lagmannsretten la i 1998 til grunn at Hovdastølen, som ble navngitt i kjøpekontrakten fra 1879, refererte seg til «Hilleren» utenfor Raudalen. Dette til tross for at det ikke var blitt lagt frem skriftlig bevis for at det var en støl i dette området og uten at retten selv foretok noen befaring. I Tone Randi Frettes særoppgave på ungdomsskolen fremkommer det imidlertid klare indikasjoner på at fjellet Frettshovda like bak Frette-gårdene hadde gitt opphav til tre navn oppe på fjellet med «hovda» i. Dette ga økt vekt til den navneendring fra Frettestølen til Hovdastølen som Statens kartverk hadde foretatt i 1988 - etter anbefaling fra Statens navnekonsulenter. I tillegg konkluderte den rettsoppnevnte sakkyndige på navnespørsmål med at Hovdastølen mest sannsynlig var det samme som Frettestølen - en konklusjon han opprettholdt også etter befaringen. Det finnes heller ingen formasjoner nær «Hilleren» som naturlig kunne gi opphav til et navn i området med «hovda» i.

At Hovdastølen har fått navn etter Frettshovda harmonerer også godt med vitneforklaringene. Mange lokalfolk har brukt ordet «Hovda» som kortform på Frettshovda. Hovdastølen var dessuten et brukt navn tidligere og var godt kjent i lokalmiljøet. Det er også verdt å merke seg at ankende part først i forbindelse med anke til lagmannsretten endret oppfatning med hensyn til at Hovdastølen og Frettestølen ikke var samme støl.

Når det gjelder vurdering av nye kjensgjerninger og bevis knyttet til begjæringen om gjenopptagelse, så burde isolert sett fremleggelsen av takstene fra 1895, 1897 og 1912 være tilstrekkelig for gjenopptagelse, særlig når de nye opplysningene omkring beitetvisten i 1964 og uttalelsene fra navnekonsulentene hensyntas. I samme retning trekker de nye støls-opplysningene fra Schreuder og matrikkelforarbeidet fra 1867, de nye opplysningene om Haagen Hansens økonomi og den viktige nye avklaring m.h.t. at det var bnr. 4 og ikke bnr. 2 som fikk erstatning i 1921 for ekspropriasjon av mastefester i forbindelse med fremføring av Etne-linjen. Betydningen av Tone Randi Frettes arbeid, som ikke var tilgjengelig ved forrige behandling i lagmannsretten, er grundig belyst av sakkyndig Johannessen. Med alle disse nye opplysningene for hånden, ville lagmannsretten i 1998 ikke hatt noe annet valg enn å komme til et annet resultat.

Til ankemotpartens subsidiære anførsler fremholdes at ingen vilkår i hevdsloven er oppfylt. Det er ikke dokumentert bruk av fjellet utover hva man var berettiget til. Bnr. 2 har ikke hatt storfe på stølen, har ikke slått høy og har ikke prøvd å påvise når hevden skulle ha funnet sted. Haagen Hansen Frette solgte eiendomsretten og hans sønn Rasmus Håkonsen fikk ikke erstatning for regulering av Flåtevassdraget eller for Etne-linjen. De to kan således ikke ha vært i god tro. Hans sønn igjen, Rasmus Rasmussen Frette, har ikke hatt et plausibelt grunnlag for god tro og Reinert Frette har ikke påberopt hevd for sin del i mer enn 20 år. Det er heller ikke påvist alders tids bruk, som dessuten ville ha måttet vedvare adskillig lenger enn hevd.

Det ble lagt ned slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes, dog slik at oppfyllelsesfristen i punkt 2 fastsettes av lagmannsretten.

2. Nils Halleland tilkjennes øvrige saksomkostninger slik:

a) for lagmannsretten i 1998 med kr 133.346,- med tillegg av 12 % renter fra 25.9.98 til betaling skjer,

b) for Høyesterett i forbindelse med anke over lagmannsrettens dom av 25.9.98 med tillegg av 12 % renter fra 7.4.99 til betaling skjer,

c) i denne sak, herunder behandling av kjæremål over lagmannsrettens avvisning av begjæring om gjenopptagelse med tillegg av 12 % rente fra dommens oppfyllelsesfrist til betaling skjer.»

Ankende part - Reinert Frette - har sammenfatningsvis anført følgende når det gjelder ankesaken og begjæringen om gjenopptagelse:

Det aksepteres at det kan fremlegges nye bevis som er akkumulert før fremsettelsen av begjæring om gjenopptagelse. Det gjelder for de nye matrikkel-opplysningene fra 1667, 1723 og 1867 og for Schreuders fortegnelse fra 1858. Det samme gjelder opplysningene om utpanting for Haagen Hansen Frette, beitetvisten fra 1964, takstene fra 1895, 1897 og 1912 og høringen om Stordalen-Frettevassdraget.

Derimot aksepteres ikke Tone Randi Frettes oppgave som nytt bevis, da denne allerede var tilgjengelig for motparten under hovedforhandlingen i lagmannsretten forrige gang. Det samme gjelder rapporten fra Rekdal/Øvstedal, som allerede var dekket av sakkyndige Fagerbakkes rapport. Sakkyndige Johannessens rapport dekker i store trekk sammme forhold som Botolv Hallelands sakkyndige erklæring, som Høyesteretts kjæremålsutvalg fant ikke kunne påberopes som grunnlag for gjenopptagelse. Den kan da ikke tjene som ny dokumentasjon i forhold til spørsmålet om gjenopptagelse. Og endelig aksepteres ikke opplysningene om erstatning for Etne-linjen, som har vært tinglyst siden 1938. Det vises her til Rt-1997-1682.

Det kan ikke legges til grunn at Haagen Hansen Frette solgte «Sølvkannestykket» ut fra en tvangssituasjon. Det er dokumentert at den økonomiske situasjonen for bnr. 2 ikke var dårligere på den tiden enn for de andre Frette-brukene. I 1879 hadde bnr. 2 faktisk minst gjeld av gårdene og utpantinger var heller ikke uvanlig hos disse. Det var derfor ingen grunn for bnr. 2 til å selge hele Sørfjellet, når det ikke var økonomisk nødvendig. Derimot var det god økonomi å selge den innerste delen som ikke ga høy eller ved, ettersom Tørres Bjørk på sin side nettopp trengte et høytliggende beite i forbindelse med krøtterhandel. Bjørk trengte ikke til støling, det gjorde han andre steder. Salgsummen investerte Haagen Hansen i en hestehakke og en slåmaskin.

Kjøpekontrakten gir anvisning på overdragelse av en bruksrett, slik også lagmannsretten vurderte det i 1998. Det var for bnr. 2 en fornuftig totalutnyttelse av gårdens fjellressurser; man beitet, slo og leiet bort «overskuddet». Skylddelingsforretningen sier ingenting om hvor grensen for fjellbeitet Hovdastølen skulle gå. Det kan tyde på at bnr. 2 ikke solgte hele beitet, men bare en rett til å beite. Med tanke på den viktige ressurs som fjellet representerte på den tiden, var den fradelte skyld på 1/13-del lav og peker klart i retning av en beiterett. Det kan ikke legges vekt på at beiteretten ble utskilt sammen med et lite stykke innmark. Det var ikke uvanlig på den tiden. Det vises til det fremlagte eksempel fra 1911 for gården Kaldheim i Etne, hvor samme fremgangsmåte ble valgt ved utskillelse av en begrenset bruksrett. Det kan også reises spørsmål om hva Haagen Hansen Frette, som ikke kunne skrive, forsto av den endring som skjedde i forbindelse med skylddelingen i forhold til kjøpekontrakten.

Det er feil når ankende part påstår at bnr. 2 bare hadde én støl og at Hovdastølen derfor må bety Frettestølen. Det er kjent fra flere kilder at det historisk har vært stølt fra «Hilleren» inn mot Raudalen. Matrikkelforarbeidene og Schreuders opptegnelse viser bare til hovedstøl og løser ikke spørsmålet om hvor Hovdastølen ligger. På den tid hadde gårdene vanligvis flere underliggende støler eller utslåtter. Bnr. 2 hadde f.eks. Volme og Furuberg i tillegg til Frettestølen.

Navnet Hovdastølen finnes ikke angitt mange steder, men noen. Det er i kjøpekontrakten fra 1879, på skjemaet til gnr. 2 i forbindelse med en navne-undersøkelse i 1931 blant skolebarn, i prosesskrivet i forbindelse med beitetvisten i 1964, i Reinert Frettes nedtegning i 1981 av fjellopplysninger gitt ham av Abel Staalesen og på kartet fra Statens kartverk i 1988 - det siste kun basert på en telefonhenvendelse. I tillegg er det fra vitneførselen dokumentert at Hovdastølen tidligere skal ha vært benyttet av enkelte mennesker om et sted «langt inn i fjellet». Det sakkyndige vitnet Ellingsve fant grunnlag for at de karakteristiske fjellformasjonene rundt «Hilleren» kunne ha gitt navnet til Hovdastølen, noe hun holdt fast ved i retten etter befaringen.

Ankende part er ikke enig i at Hovdastølen har sitt navn etter Frettshovda og således er det samme som Frettestølen. Frettshovda er navnet på den helt spesielle nuten rett overfor Frettegårdene og ikke på det helt ordinære fjellmassivet lenger bak og ned mot Frettestølen. Det vises til en rekke vitneutsagn om dette, inklusive det sakkyndige vitnet Ellingsve. Hun påpekte dessuten at det var fast navnetradisjon for at stølene fikk navn etter gården. Sakkyndige Johannessens utredning må sees i lys av at han hører til den samme Navnekonsulent-tjenesten som har gått inn for Hovdastølen. Det kan ikke legges vekt på hvor Frettshovda rent plassmessig er angitt på de kartene som har en så liten målestokk som 1:50.000.

Det anføres videre at beitegrunnlaget i Raudalen var tilstrekkelig for det antall dyr kjøpekontrakten anviste. Det har sakkyndige Fagerbakke bekreftet og det ble også påvist under rettens befaring. Beitegrunnlaget må sees i sammenheng med at det i 1879 var tale om en helt annen størrelse på kyr og sauer enn idag. Det må også legges til grunn at «Hilleren» ga god mulighet for støling og overnatting.

Det er også bnr. 2 som senere har brukt Frettestølen og Sørfjellet på normal måte. Reinert Frettes far leiet i sin tid vekk beiteland og han bygget opp igjen stølsmurene. Hans bestefar slo gress i fjellet. Før Reinerts far fikk fysiske plager hadde han 120 sauer i fjellet. Det ble også sanket ved og lyng, fisket og jaktet. Tørres Bjørk stølte ikke i Sørfjellet og hans etterkommere hadde bare i en kort periode enkelte dyr i fjellet og da «langt inne» ifølge vitner.

Bnr. 2 ved Haagen Hansen Frette var tilstede under storskiftet i 1880 og 1887. Sistnevnte gjaldt grensen i fjellet og bnr. 2 hadde ikke møtt hvis det ikke hadde en rett i fjellet. Takst-skjemaet fra 1895 er uklart i mange henseende. Det er ikke signert, det angir ingen skyld eller kjøpesum og ut fra svaret på spørsmål 10 kan det spørres om fjellet var omfattet av svarene. Utskillelsen av Slåttehaugen - bnr. 8 - i 1905 viser at man senere sluttet å ta inn nye rettighetshavere i fjellet, ikke at bnr. 2 ikke hadde noen rettighet å gi fra seg slik ankemotparten har fremholdt. Slik ble det f.eks gjort allerede i 1881 ved bnr. 1 sin utskillelse av bnr. 5.

Når det gjaldt håndgivelsen av erstatning fra Etne kommune for regulering av Flåtevassdraget i 1917, var situasjonen at bnr. 2 ikke ønsket å selge, selv om dette ikke lar seg dokumentere. Reinert Frettes bestefar var den eneste som slo gress i området hvor neddemmingen primært ville komme. Hvorfor bnr. 4 fikk erstatning, hvilket innehaveren av en beiterett vanligvis ikke ville få, kan ha sammenheng med planlagt neddemming sør i fjellet, hvor bnr. 4 sin beiterett var. Erstatningen knyttet til regulering av Storeelven i 1918 ble fordelt etter skyld. Derfor fikk også bnr. 4 erstatning i tillegg til bl.a bnr. 2. Hvorfor bnr. 4 og ikke bruk bnr. 2 fikk erstatning i 1921 for ekspropriasjon av mastefester for Etne-linjen, er uklart. Uansett kan dette ikke tjene som grunnlag for begjæringen om gjenopptagelse. Det vises her til innledende anførsler.

Av andre forhold anføres at sorenskriveren på Stord, ved booppgjøret etter Tørres Bjørk henvendte seg til sorenskriveren i Ryfylke da han i 1929 skulle finne Hovdastølen. Det viser at stølen ble oppfattet å ligge opp mot Sauda-grensen. Skiftetaksten for «Sølvkannestykket» etter Ola T. Bjørks død i 1960 inneholder så mange faktiske feil at de rettslige vitneforklaringene i 1997 av de tre takstmennene må leses med forbehold. Om beitetvisten i 1964 skal parten Lars S. Vinje ha uttalt i sin sønns påhør angående bnr. 2: «Det hjelper ikke å eie fjellet, når beiteretten er solgt». Bnr. 2 fikk nabovarsel da bnr. 1 i sin tid ville bygge hytte i Sørfjellet, og bnr. 2 mottok korrespondanse fra Etne kommune i forbindelse med senere reguleringsarbeid i Flåtevassdraget. I 1983 ble Reinert Frette valgt til nestformann i grunneierlaget som ble etablert i forbindelse med utbyggingsplaner i Etne-fjellene.

Subsidiært anføres at bnr. 2 har hevdet retten til å ha stølshus etter vilkåret om hevd i NL 5-4-5, artikkel 3. Atter subsidiært anføres at bnr. 2 har rett til å ha hus på fremmed grunn. Gjennom beiteretten har bnr. 2 rett til gjeterbu og denne retten falt ikke bort ved salget i 1879. I lys av at de gamle stølsmurene er fredet, har det ikke vært mulig å bygge på disse. Det er generelt akseptert å ha hytte som stølshus i forbindelse med sauehold i fjellet.

Det ble lagt ned slik påstand:

«1. PRINSIPALT:

Begjæring om gjenopptakelse av ankesak 96-0150 A ved Gulating lagmannsrett tas ikke til følge.

SUBSIDIÆRT:

Reinert Frette har som eier av gnr. 63 bnr. 2 i Etne kommune medeiendomsrett i sameiet Frette fjellbeite med unntak av området Uraskar/Raudal, der gårdens rettigheter er begrenset til beiterett for 30 sauer.

ATTER SUBSIDIÆRT:

Reinert Frette har som eier av gnr. 63 bnr. 2 i Etne kommune medeiendomsrett i sameiet Frette fjellbeite, dog slik at gårdens beiterett i Sørfjellet er begrenset til 30 sauer.

2. Reinert Frette frifinnes for kravet om riving/fjerning av den hytte han har satt opp i Fretteskaret ved Frettestølen.

3. Reinert Frette tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Som nevnt innledningsvis vil lagmannsretten først ta stilling til begjæringen om gjenopptagelse av lagmannsrettens dom av 25. september 1998. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 31. august 2000 ble lagmannsrettens kjennelse av 12. november 1999 opphevet og saken hjemvist til hovedforhandling. Hovedforhandling ble avholdt i Etne 13.-24. august 2001. Ingen av lagmannsrettens dommere har deltatt tidligere behandling av saken, jf. tvistemålsloven §411.

Utgangspunktet for lagmannsrettens behandling er Nils Hallelands begjæring om gjenopptakelse av 7. mai 1999. Begjæringen er begrunnet i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6, idet Nils Halleland hevder at det er skaffet frem nye avgjørende bevis i saken. De fleste nye bevis som påberopes, ble fremlagt i forbindelse med anken til Høyesterett. Noen få bevis, herunder særoppgave av Tone Randi Frette fra 1990 og Schreuders oversikt fra 1858 ble først fremlagt i forbindelse med kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg.

De rettslige vilkår for gjenopptagelse er strenge, ved at det stilles krav om at de nye bevis «aapenbart maatte medført en annen avgjørelse». I tillegg må begjæringen formelt sett oppfylle de krav som oppstilles i tvistemålsloven §409 og §410. Begjæringen må også være fremsatt innen fristen i tvistemålsloven §408 annet ledd. Etter lagmannsrettens vurdering oppfyller Nils Hallelands begjæring tvistemålslovens formelle krav.

Basert på partenes anførsler legger lagmannsretten til grunn at partene med enkelte unntak er enige om hvilke nye bevis som kan påberopes som grunnlag for gjenopptagelsen. Lagmannsretten finner det således ikke nødvendig å ta stilling til hvert enkelt nytt påberopt bevis - utover de som vil bli vurdert særskilt.

Etter lagmannsrettens vurdering er de fleste påberopte nye bevis ikke av en slik art at de enten alene eller sett i sammenheng kan begrunne gjenopptagelse av saken. Det er imidlertid fremlagt nye bevis som etter lagmannsrettens vurdering har endret bevissituasjonen vesentlig forhold til det den var i 1998. Det gjelder Schreuders oversikt fra 1858, takstdokumentet fra 1895, særoppgave utarbeidet av Tone Randi Frette samt den sakkyndige uttalelsen i tilslutning til denne.

Det første bevis er et takstdokument som ble utarbeidet i 1895 av daværende eier av gnr. 63, bnr. 2, Thorbjørn Øyno. Dette får ytterligere bevismessig betydning når det sees i sammenheng med tilsvarende takstdokumenter fremlagt for bnr. 6 og bnr. 1 fra henholdsvis 1897 og 1912 samt Schreuders opptegnelser fra 1858. Takstdokumentet ble fremlagt i forbindelse med anken til Høyesterett og lagmannsretten legger til grunn at Høyesteretts kjæremålsutvalgs nektelse av å fremme anken under henvisning til tvistemålsloven §373 tredje ledd nr. 2 og 4, ikke innebærer at dette dokument ikke kan danne grunnlag for gjenopptagelse, jf. Schei «Tvistemålsloven» side 1101 flg. Lagmannsretten kan heller ikke se at det kan bebreides Nils Halleland at dokumentet ikke ble lagt fram tidligere, jf. tvistemålsloven §407 annet ledd.

Det synes på det rene at den økonomiske situasjonen for Haagen Hansen Frette forverret seg utover mot 1890. Det fremgår av et fremlagt utkast til manus til en bygdebok for Etne. Han døde i 1893 og bnr. 2 ble solgt på tvangsauksjon i juni 1895. Kjøper var Thorbjørn Øyno, som kort tid etter solgte bnr. 2 til Haagen Hansen Frettes odelsberettigede sønn - Rasmus Haakonson Frette.

Den 16. juli 1895 ble det for bnr. 2 avholdt en takstforretning «i Anledning af Laan i Hypotekbanken». Gårdens eier er oppgitt å være Thorbjørn Øyno og takstdokumentet består bl.a av ialt 21 spørsmål. Spørsmål 9 lyder: «Ligger der Sæter til Gaarden og hvor langt borte?». For bnr. 2 er det svart «Nei». Det er også svart negativt på spørsmål 10 om gården ligger i fellesskap med andre eiendommer. Skjemaet er undertegnet av Erik Wae og Lars Grindem.

I henholdsvis 1897 og 1912 ble tilsvarende takstdokument utfylt for bnr. 6 og bnr. 1. For begge disse gårdene er spørsmål 9 besvart bekreftende og med angivelse av at seter ligger ca 4 km. borte. Erik Wae har også undertegnet begge disse spørsmålsskjemaene - den ene gangen sammen med Lars Grindem, den andre gangen med Gunnar Nernes.

Når lagmannsretten finner grunn til å tillegge disse takstdokumentene betydelig vekt, har det også støtte i at Thorbjørn Øyno og Erik Wae var to av de fire skylddelingsmennene som foresto skylddelingsforretningen i 1879 i forbindelse med Haagen Hansen Frettes salg av «Sølvkannestykket». Etter lagmannsrettens syn kan det verken av kjøpekontrakten eller skylddelingsforretningen trekkes noen helt entydig konklusjon om Haagen Hansen Frette i 1879 solgte eiendomsrett eller beiterett til Tørres Bjørk. Desto viktigere blir det da når to av de fire oppnevnte skylddelingsmennene fra 1879, som mottok Hansens egen muntlige klargjøring av handelen, senere gir til kjenne hvilke eiendeler bnr. 2 har. Thorbjørn Øyno var en svært fremtredende person i Etne-samfunnet rundt forrige århundreskifte. Han var bl.a ordfører i kommunen i 11 år og var sterkt opptatt av landbruket. Det har derfor formodningen mot seg at han som eier av bnr. 2 skulle la utfylle et takstdokument, hvor det skulle være gitt feil opplysning på et så viktig punkt som hvorvidt gården hadde seter. I tillegg ville iallefall Erik Wae ha kjent til hva som var riktig status.

Fjellet var en viktig ressurs for gårdene på Vestlandet på 1800-tallet. Det ble brukt til beiting, det ble slått høy der, det ble stølt og sanket brensel. Det gjaldt i så stor grad som mulig å spare innmarken nede i dalen til dyrking av høy for vinteren. Tilgang til seter var viktig i den sammenheng, fordi melken den gang umiddelbart måtte bearbeides til et lagringsprodukt - i hovedsak smør og ost. Av dette kan sluttes at det ville være en helt vesentlig opplysning i et takstdokument til en lånesøknad hvorvidt gården hadde eller ikke hadde seter. Et slikt spørsmål ble neppe besvart feil på den tiden.

Det fremgår av opptegnelsen av Schreuder at det i 1858 var 3 gårder på Frette og at disse hadde én seter. Etter lagmannsrettens syn er det lite tvilsomt at dette er den samme seter som bnr. 6 og 1 oppga «å ligge til gården» i 1897 og 1912. Når bnr. 2 i 1895 oppga å ikke ha seter liggende til gården, gir det en klar indikasjon på at bnr. 2 sin seter ble solgt i 1879. Med seter i denne sammenheng er det etter lagmannsrettens vurdering ikke tvilsomt at seter både omfatter stølshus og stølsområdet.

Ankende part har anført at fjellet sannsynligvis ikke var omfattet av skjemaet, bl.a fordi det også for bnr. 6 og bnr. 1 er svart negativt på spørsmål 10 om man har noen eiendom i fellesskap med andre eiendommer, enda disse åpenbart fortsatt var sameiere i Frette fjellbeite. For lagmannsretten gir ikke dette spørsmålet, og særlig ikke når det ses i sammenheng med spørsmål 9, så klare føringer m.h.t. om det omfattet det umatrikulerte sameiede fjellområdet at det svekker opplysningen fra spørsmål 9.

Lagmannsretten finner også grunn til å trekke frem Tone Randi Frettes særoppgave som et nytt og vesentlig bevis når det gjelder lokalisering av Hovdastølen, som er omtalt i kjøpekontrakten og skylddelingsforretningen i 1879. Ankende part har motsatt seg at denne benyttes som bevis for begjæringen om gjenopptagelsen, idet særoppgaven anføres å ha vært fremme under hovedforhandling i lagmannsretten i 1998. Lagmannsretten kan ikke se at det i tilknytning til lagmannsrettens hovedforhandling forrige gang ble gjort noen referanse til denne særoppgaven. Lagmannsretten finner derfor at den kan påberopes som bevis, idet det legges til grunn at den først ble kjent for ankemotparten forut for kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Tone Randi Frettes særoppgave er viktig som dokumentasjon på at det finnes tre andre steder i fjellmassivet som enten ligger bak eller utgjør en del av Frettshovda og som har fått «Hovda» som forstavelse i navnet; «Hovdadalen», «Hovdaskåro» og «Hovdaskårsteen». Dette gir en klar indikasjon på at også navnet Hovdastølen kan ha fått sitt navn etter Frettshovda ettersom Frettestølen ligger i den sørøstlige forlengelsen av fjellmassivet.

På bakgrunn av opplysningene i Tone Randi Frettes særoppgave oppnevnte lagmannsretten 28. mai 2001 førsteamanuensis Ole-Jørgen Johannessen ved Universitet i Bergen som sakkyndig for å vurdere «hvorvidt Hovdastølen kan ha fått sitt navn etter Frettshovda, slik at den eventuelt er et annet navn på Frettestølen, herunder graden av sannsynlighet for dette.»

Den sakkyndige har i en rapport til lagmannsretten av 5. juli 2001 konkludert med følgende:

«Tone Randi Frettes opplysninger i hennes særoppgave fra 1990 og opplysningene som er framlagt i Navnekonsulentenes utredning av 12. november 1998, gjør det i høy grad sannsynlig at Hovdastølen er et navn som er relatert til et Hovda på samme måte som Hovdadalen og Hovdaskåro er relatert til en lokalitet Hovda. Det er godtgjort at Fresshovda også kalles Hovda, det vil si at Hovda brukes synonymt med Fresshovda. Derfor er det høyst rimelig å se det slik at Hovdadalen og Hovdaskåro relaterer seg til det Hovda som brukes synonymt med Fresshovda. En støl som ligger i eller i nærheten av et (fjell)område med navnet Hovda, kan derfor godt tenkes å få sitt navn etter området, og derfor er det høyst sannsynlig at Hovda, synonym til Frettshovda, også har gitt navn til stølen kalt Hovdastølen. På samme måte som fjellområder har to navn, er det høyst rimelig at også stølen har to navn. Orddannelsesmessige og andre fremlagte onomastiske forhold motsier på ingen måte dette. Med andre ord er det en høy grad av sannsynlighet for at Hovdastølen er et annet navn på Frettsstølen.»

Reinert Frette har motsatt seg at den sakkyndiges rapport blir benyttet som grunnlag for vurderingen av begjæringen om gjenopptagelse under henvisning til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse vedrørende den sakkyndige erklæring fra Botolv Helleland. Lagmannsretten finner at førsteamanuensis Johannessens rapport utgjør en naturlig faglig oppfølgning og vurdering med utgangspunkt i Tone Randi Frettes særoppgave og at den må kunne vurderes sammen med denne.

Lagmannsretten er for sin del - herunder også på bakgrunn av befaringen - enig med den sakkyndige Johannessen i at «Hovdastølen» som er omtalt i kjøpekontrakten med stor grad av sannsynlighet er Frettestølen. Hvis Hovdastølen skulle være det samme som «Hilleren», ville det både ha vært naturlig at stølsområdet ble nærmere beskrevet i kjøpekontrakten, og iallfall i skylddelingsforretningen, og at eventuell rett til beiting til og fra selve beiteområdet ble klargjort. Videre ville det vært behov for å angi grensen mot et annet stølsområde i lys av at «Hilleren» befinner seg relativt langt utenfor Uraskar/Raudalen. Det måtte også forventes at det i området rundt «Hilleren» var gitt navn til fjelltopper, bekker, mindre dalsøkk og ikke minst til «Hilleren» selv, dersom Hovdastølen var en så kjent støl at det ikke var nødvendig å angi beliggenheten nærmere i kjøpekontrakten og/eller skylddelingsforretningen. Tilnærmet intet slikt har vært dokumentert for lagmannsretten. Lagmannsretten kan heller ikke se at det på annen måte er sannsynliggjort at Hovdastølen skulle være noe annet enn et tidligere anvendt navn på Frettestølen.

Det er på denne bakgrunn lagmannsrettens vurdering at dersom takstdokumentet fra 1895 sammenholdt med Schreuders opptegnelse og Tone Randi Frettes særoppgave - og herunder den sakkyndiges vurdering med utgangspunkt i denne - hadde foreligget ved lagmannsrettens behandling av saken i 1998, så fremstår det som åpenbart at resultatet ville ha blitt et annet. Saken besluttes derfor gjenopptatt.

Når det gjelder domsresultatet, finner lagmannsretten at herredsrettens dom blir å stadfeste. Dette følger av at retten med utgangspunkt i den nye bevissituasjonen finner å kunne legge til grunn - som herredsretten - at bnr. 2 i 1879 solgte sin sameiepart i Frette fjellbeite omfattende Frettestølen. Således har bnr. 2 bare tilbake en beiterett i dette området for inntil 30 sauer.

Lagmannsretten har vurdert om den hytten som Reinert Frette på 90-tallet lot oppføre i Fretteskaret i nærheten av Frettestølen likevel kan bli stående. Retten kan imidlertid ikke se at det verken på grunnlag av hevdsreglene eller reglene om alders tids bruk lar seg utlede noen rett for Reinert Frette til å ha hytten stående, selv om retten ikke finner grunn til å betvile at Reinert Frette har trodd at han hadde en eiendomsrett i området. Også den del av herredsrettens dom som gjelder hytten må derfor bli å stadfeste. Når det gjelder oppfyllelsesfrist for kravet om rivning og fjerning, finner lagmannsretten at denne passende kan settes til 1. oktober 2002.

Reinert Frette har tapt saken og skal i henhold til tvistemålsloven §180, annet ledd jf. §172 første ledd, i utgangspunktet erstatte Nils Hallelands saksomkostninger for alle retter. Lagmannsretten finner imidlertid i medhold av tvistemålsloven §172, annet ledd 2. alternativ, å kunne gjøre unntak fra hovedregelen i første ledd, således at sakens parter selv må bære sine kostnader for herredsretten, for førstegangs behandling i lagmannsretten og for anken til Høyesterett. Derimot finner lagmannsretten at Reinert Frette må dekke Nils Hallelands saksomkostninger i forbindelse med begjæringen om gjenopptagelse - herunder saksomkostningene knyttet til kjæremålet for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Advokat Knagenhjelm har fremlagt omkostningsoppgave på tilsammen kr 475.880 for denne del av saken, hvorav kr 409.120 utgjør salær inklusiv merverdiavgift etter 1. juli 2001. Lagmannsretten finner å kunne legge oppgaven til grunn. I tillegg er det krevet 12 % forsinkelsesrente fra dommens oppfyllelsesfrist.

Den sakkyndige er oppnevnt etter begjæring fra Nils Halleland. Lagmannsretten har godkjent salæroppgaven fra den sakkyndige Ole-Jørgen Johannessen med i alt kroner 41.027,40.- hvorav reiseutgifter utgjør kroner 4.562,40.- og salær kroner 36.465,-. Beløpet tilkjennes Nils Halleland som en del av hans saksomkostninger for lagmannsretten.

Rettsgebyr påløper ikke i gjenopptagelsessaken.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Gulating lagmannsretts sak nr. 96-01950 gjenopptas.

2. Herredsrettens domslutning pkt. 1 og 2 stadfestes, dog slik at oppfyllelsesfrist for å rive og fjerne hytten omhandlet i slutningens pkt. 2 settes til 1. oktober 2002.

3. I saksomkostninger for gjenopptagelsessaken for lagmannsretten betaler Reinert Frette til Nils Halleland kr 475.880,- - firehundredeogsyttifemtusenåttehundredeogåtti - samt kr 41.027,40 - kronerførtientusenogtjuesju 40/100 - for utgifter til den sakkyndige innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum - for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente - fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

4. Øvrige saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett og for Høyesterett tilkjennes ikke.