LB-1999-25

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-06-20
Publisert:	LB-1999-00025
Stikkord:	Erstatningsrett, Advokatrett
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herrredsrett Nr 96-02084 A - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00025 A/02 og LB-1999-00026 A/02. Anket til Høyesterett; Odd Erik Haakonsen frifunnet, se HR-2000-01203.
Parter:	Sak nr. LB-1999-00025 A/02 Ankende part: Odd Erik Haakonsen (Prosessfullmektig: Advokat Per Danielsen). Ankemotpart: Myhre Heis & Elektro AS (Prosessfullmektig: Advokat Anders Chr. Stray Ryssdal). Sak nr. LB-1999-00026 A/02 Ankende part: Myhre Heis & Elektro AS (Prosessfullmektig: Advokat Anders Chr. Stray Ryssdal). Ankemotpart: Odd Erik Haakonsen (Prosessfullmektig: Advokat Per Danielsen).
Forfatter:	Lagdommer Jan Hein Eriksen. Ekstraordinær lagdommer Georg Lund. Byrettsdommer Torbjørn Breistrand
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §151, §174, §180, §366, §367, §375, §54, Foreldelsesloven (1979) §9, Skatteloven (1911) §44

Saken gjelder spørsmålet om erstatningsansvar for advokat i anledning skattemessig råd som senere ble underkjent.

Gunnar Myhre startet eget elektrisk installasjonsfirma i 1979, omgjort til aksjeselskap i 1984. Etter en endring av selskapsstrukturen sommeren 1990 oppsøkte Myhre advokat Odd Erik Haakonsen, som er en forretningsadvokat med selskapsrettslig og skatterettslig kompetanse. Etter advokat Haakonsens råd ble det opprettet et nytt aksjeselskap - Myhre Holding AS - som i sin helhet var eiet av Gunnar Myhre og som overtok aksjene i de øvrige aksjeselskapene innen Myhregruppen, bortsett fra en mindre post i et av selskapene som var overtatt av to ansatte. Etter forslag fra advokat Haakonsen tegnet Myhre Holding AS seg for 3% andel i KS Ferncliff i slutten av november 1990, et prosjekt utviklet av rederiet Fearnley & Eger AS. Dette forutsatte en innbetaling av kr 1.050.000 av et samlet ansvar på kr 2.100.000. Inntektsfradraget ved ligningen for 1990 ble av advokat Haakonsen oppgitt til kr 1.422.000. Samtidig ble det fra Fearnley & Eger AS avgitt en salgsopsjon til fordel for Myhre Holding AS med regnskapsmessig virkning pr. 1. januar 1991 og med oppgjør pr. 19. juni1991 med kr 1.014.000, forutsatt at innskuddet var begrenset til kontantinnbetalingen på dette tidspunktet. Fristen for å gjøre opsjonen gjeldende ble satt til 1. mai 1991. Myhre Holding AS gjorde sin opsjon gjeldende 12. april 1991. På dette tidspunktet var imidlertid rederiets økonomiske situasjon svært vanskelig, og det oppfylte ikke sin forpliktelse til gjenkjøp. Det ble åpnet gjeldsforhandling i rederiet 7. mai 1991. Senere samme år ble det slått konkurs. I tiden mars 1992 til mars 1993 ble den resterende del av kommandittkapitalen innkalt.

Under ligningsbehandlingen for inntektsåret 1990 ble Oslo ligningskontor oppmerksom på gjenkjøpsordningen i KS Ferncliff med det resultat at det ble varslet om at inntektsfradrag for engasjementet i KS Ferncliff ikke ville bli innrømmet. Ved den senere ligningsbehandling har Oslo ligningskontor tilbakeført selskapets deltagelse i KS Ferncliff, samtidig som selskapet ikke er innrømmet fradrag i statsskatteligningen for utdelt utbytte. Ligningen ble opprettholdt av ligningsnemden og overligningsnemden, med ileggelse av en tilleggsskatt på 30%. Ved stevning 28. august 1996 saksøkte Gunnar Myhre AS staten med påstand om opphevelse av ligningen for 1990. I en parallell sak fra en annen av kommandittistene i KS Ferncliff avsa Høyesterett dom 30. januar1998 som bl.a fastslo at fradrag for avskrivningen og avsetninger til klassifikasjonsfond vedrørende KS Ferncliff ikke kunne gis ved ligningen, jfr Scott Management dommen i Rt-1998-46.

Ved stevning 7. oktober 1996 reiste Gunnar Myhre AS, som ved fusjon hadde overtatt Myhre Holding AS, sak mot advokat Haakonsen ved Asker og Bærum herredsrett med krav om at sistnevnte måtte kjennes erstatningsansvarlig for selskapets tap pådratt ved rådgivning i forbindelse med selskapsrettslig omstrukturering, kjøp av kommandittistandel i KS Ferncliff og inngåelse av gjenkjøpsavtale med Fearnley & Eger AS. Påstanden ble senere endret til å gjelde ansvaret for det tap Gunnar Myhre AS var pådratt ved å følge advokat Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff høsten 1990.

Ved herredsrettens dom av 19. september 1998 ble saken avgjort med slik domsslutning:

1. Advokat Odd Erik Haakonsen er erstatningsansvarlig for det tap Gunnar Myhre AS er pådratt i forbindelse med den likningsmessige behandling ved å følge adv. Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff høsten 1990.

2. Advokat Odd Erik Haakonsen dømmes til å betale sakens omkostninger til Gunnar Myhre AS med kr 189.625,- - etthundreogåttinitusensekshundreogtjuefemkroner - med tillegg av 12% rente p a regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling finner sted.

Begge parter har påanket herredsrettens dom til lagmannsretten, advokat Haakonsen 16. november 1998 (registrert som nr. 99-00025 A/02) fordi han var kjent erstatningspliktig for det ligningsmessige tap, og Gunnar Myhre AS 18. november 1998 (registrert som nr. 99-00026 A/02) fordi herredsretten hadde avgrenset erstatningsplikten til det ligningsmessige tap og ikke medtatt ansvaret for det forretningsmessige tap ved investeringen i KS Ferncliff. Selskapet har for øvrig skiftet navn til Myhre Heis & Elektro AS.

Ankeforhandling ble holdt 8. - 12. mai 2000 i Oslo tinghus. Gunnar Myhre og Odd Erik Haakonsen avga partsforklaringer. Det ble avhørt 13 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Odd Erik Haakonsen har i det vesentlige anført:

Haakonsen mottok henvendelse fra Gunnar Myhre i september 1990 etter at det var foretatt visse selskapsmessige omdisposisjoner i de selskapskonstellasjoner som var involvert. De transaksjoner som var gjennomført hadde så vel selskapsrettslige som skatterettslige konsekvenser, noe som Myhre søkte råd for. Rådene ble delvis gjennomført ved Haakonsens bistand, men ble på ny drøftet i november bl.a med sikte på å redusere overskuddet ved investering i kommandittselskap.

Haakonsen hadde bistått Fearnley & Eger AS høsten 1990 med å tilrettelegge salg av andeler i KS Ferncliff. For å sikre likviditeten i andelene sørget han for at rederiet avga en erklæring som garanterte investorene rett til å selge andelene til rederiet pr. 1. januar 1991 med kontantoppgjør 1. juni 1991 etter fastsatt pris. For dette arbeid sikret Haakonsen seg en provisjon fra rederiet på kr 8.300 pr. prosent tegnet kommandittkapital. På denne bakgrunn rådet Haakonsen Myhre til å investere 3% i KS Ferncliff, hvilket ville gi et fradrag på kr 1.422.000 mot innbetaling av kr 1.050.000, hvilket skulle tilfredsstille Myhres behov. Haakonsen mener han opplyste Myhre om provisjonsordningen. Under enhver omstendighet måtte Myhre forstå at arbeidet med tilretteleggelsen ble betalt av rederiet, når han ikke selv ble debitert for arbeidet.

Haakonsen var overbevist om at kommandittister hadde fradragsrett selv om disse var gitt en salgsopsjon. Dette fulgte av den omstendighet at kommandittistene var reelle eiere så lenge opsjonen var ensidig. Denne oppfatning var også gjengs blant ledende skattejurister og var fulgt av ligningsmyndighetene før spørsmålet ble reist i 1991. Rådet til Myhre kan ikke karakteriseres som uaktsomt selv om Høyesterett senere kom til et annet resultat. Ved bedømmelsen av ansvarsforholdet må den villfarelse om de skatterettslige virkninger av de inngåtte avtaler som følger av Scott Management dommen anses som en situasjonsvillfarelse, ikke rettsvillfarelse, jf. bl.a. Rt-1999-223.

Haakonsen var ikke i tvil om fradragsretten og fant det da naturlig å gi et klart råd uten forbehold. Det forelå heller intet alternativ som Myhre gikk glipp av i hans situasjon for å spare skatt. Hadde det foreligget en tvil om gjennomskjæringsmulighet, ville Haakonsen gitt en nærmere redegjørelse for denne mulighet i det notat han utarbeidet, mens en sjablonmessig fraskrivelse av ansvaret for rådet ville hatt liten betydning for mottageren.

For øvrig må Myhre ha forstått at man beveget seg på kanten av hva som ga rett til fradrag. Dette var også bakgrunnen for at han kom tilbake til Haakonsen etter at det var reist tvil i styret i et av selskapene, hvor så vel juridisk som regnskapsmessig ekspertise var representert, om riktigheten av rådet. Myhre var således klar over risikoen og hadde ved å forholde seg til rådet akseptert denne.

Når det gjelder tapsforholdet knyttet til det påståtte ansvar for skatterådgivningen, tar Haakonsen til underretning den presisering som ligger i Myhres påstand. Det bestrides at det foreligger noen årsakssammenheng mellom rådgivningen og tilleggsskatten, idet Haakonsen ikke hadde noe med utarbeidelsen av selvangivelsen for Myhres selskap og de ufullstendige opplysninger som ligger til grunn for tilleggsskatten. Når det gjelder skatteulempen som følge av investeringsrådet, er det ikke sannsynliggjort noe tap, idet det ikke forelå noe alternativ til å begrense den beskatning som ble foretatt. En korrekt ligning er ikke et erstatningsrettslig vernet tap.

Når det gjelder utgiftene ved prøvingen av ligningsvedtakene og kravet om avsavnsrente, foreligger et nytt krav i forhold til herredsrettsbehandlingen, og dette må avvises etter tvistemålsloven §366 og §367. Også §375 annet ledd må føre til at man må se bort fra disse.

Erstatningskravet knytter seg også til Haakonsens forretningsmessige råd om å investere i KS Ferncliff og å godta den erklæring om kjøp som var gitt av Fearnley & Eger AS. For dette krav henholder Haakonsen seg til herredsrettens avgjørelse idet det ikke forelå opplysninger knyttet til rederiets evne til å oppfylle opsjonen som gjorde et slikt råd uaktsomt. Haakonsen hadde heller ikke andre opplysninger knyttet til risikoen ved prosjektet som ikke fremgikk av det fremlagte prospekt.

Det gjøres gjeldende at erstatningskravet er foreldet idet foreldelsesfristen først ble avbrutt ved stevning i oktober 1996. Fristen er 3 år etter at skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, jf. foreldelsesloven §9. Skaden ved det forretningsmessige investeringsråd må regnes fra det tidspunkt Fearnley & Eger AS ikke kunne oppfylle sin opsjonserklæring, mens skaden ved feilslåtte skatteråd forelå da ligningskontoret ikke fant å godta fradraget høsten 1991.

Odd Erik Haakonsen har lagt ned slik påstand:

1. Saken avvises for så vidt gjelder Gunnar Myhres påstand under punkt 1.3 og kravet om erstatning for tapte renter for alle poster.

2. Odd Erik Haakonsen frifinnes.

3. Myhre Heis & Elektro AS dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling skjer.

Myhre Heis og Elektro AS har i det vesentlige anført:

Gunnar Myhre henvendte seg til advokat Haakonsen for å få et råd med hensyn til det skatteproblem som oppsto ved den omdisponering av selskapskonstellasjonen som var oppstått. Det er på det rene at det var Haakonsen som rådet Myhre til å investere i KS Ferncliff for å oppnå fradragsmulighet i inntektsåret 1990. Myhre var ikke interessert i å investere i shipping, men da Haakonsen ga opplysning om salgsopsjonen han fikk ved at Fearnley & Eger AS hadde påtatt seg å kjøpe andelen dersom Myhre fremmet krav om dette innen 1. mai 1991, fant han arrangementet interessant av skattemessige grunner. Da hans styre i et av selskapene hadde stilt seg spørrende til den skattemessige side, ba Myhre om en skriftlig bekreftelse, hvoretter Haakonsen gjentok rådet uten forbehold. Myhre besluttet da å tegne seg for 3% av ansvarskapitalen, som ville gi et tilfredsstillende fradrag. Ved det unyanserte råd som ble gitt, fikk ikke Myhre anledning til å vurdere holdbarheten av den skattemessige effekt av investeringen. At Haakonsen selv var interessert i salget av kapitalandelene gjennom provisjonsordningen med rederiet, ble ikke opplyst og fremgår ikke av det generelle prosjektet.

Prinsipalt gjøres gjeldende at Haakonsen har opptrådt erstatningsmessig uaktsomt i forhold til det totale tap Myhregruppen har lidt så vel i forhold til den skattemessige konsekvens som til tapet på selve investeringen. Dersom Haakonsen hadde opplyst at det kunne være usikkert om ligningsmyndighetene ville godta fradraget dersom det ble kjent at det forelå en salgsopsjon, ville Myhre ikke gått inn for arrangementet. Uaktsomheten og dermed erstatningsansvaret må vurderes mot det totale tap, som må vurderes i forbindelse med den senere utmåling av erstatningen.

Subsidiært foreligger uaktsomhet i forhold til hver enkelt tapspost som angitt i påstanden. Herredsretten har således korrekt kommet til at Haakonsen har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt i forbindelse med selve skatterådgivningen. Rådet har vist seg å være klart feilaktig når det ble angitt et anslått fradrag for 1990 på kr 1.422.000 mot en kontantinnbetaling på kr 1.050.000 av en samlet kommandittistandel på kr 2.100.000. At han ga råd i samsvar med gjeldende oppfatning på det aktuelle tidspunkt kan ikke føre frem, når Høyesterett i den etterfølgende Scott Management dommen fant en klar linje fra oppofrelsessynspunktet og dets sammenheng med det alminnelige utgiftsbegrep i skatteloven §44, samt til skatterettslig teori og lovgivning. Høyesterett fant det heller ikke dokumentert at ligningsmyndighetene omkring 1989-1990 la om sin praksis.

På denne bakgrunn var det uaktsomt av Haakonsen å gi et råd uten å peke på muligheten for at fradraget kunne bli nektet. Selv om Myhre stilte seg tvilende til Haakonsens forslag, har han på ingen måte akseptert den skattemessige risikoen. Det var advokat Haakonsen som var skatteeksperten, og som hadde som oppdrag å finne frem til korrekte skattemessige løsninger. Etter at Myhre selv hadde uttrykt tvil, hadde Haakonsen en særlig foranledning til å undersøke nærmere om løsningen var i samsvar med gjeldende rett og eventuelt uttrykke usikkerhet om dette. Ved å unnlate å opplyse om sin egen interesse i salg av andelene, fratok han Myhre muligheten til å innhente uavhengig råd fra en annen advokat uten tilsvarende interessekonflikt.

Herredsretten har tatt feil når den er kommet til at det ikke foreligger uaktsomhet ved rådgivningen knyttet til investeringstapet. En slik rådgivning i kombinasjon med skatterådgivning faller innenfor det tradisjonelle kjerneområdet for advokatvirksomhet. Dersom en advokat velger å gi råd om investeringer må han bedømmes etter den strenge aktsomhetsnorm som legges til grunn på dette livsområde. Også her vil Haakonsens dobbeltrolle skjerpe aktsomhetskravet knyttet til Fearnley & Egers økonomiske mulighet til å oppfylle salgsopsjonen ved undersøkelser av regnskaper og andre forhold rundt rederiet. Betydningen av rederiets økonomiske vanskeligheter for driften av MT Ferncliff og risikoen for tapet av investeringen i kommandittselskapet måtte undersøkes før investeringsrådet ble gitt.

Det bestrides at erstatningsansvaret er foreldet. Spørsmålet reguleres av foreldelsesloven §9. Fristen knyttet til ligningstapet kan ikke begynne å løpe før det gjennom ligningsbehandlingen ble klart at fradraget ikke ble godkjent ved overligningsnemdens avgjørelse 26. april 1996, en fremgangsmåte som også ble forutsatt av Haakonsens prosessfullmektig. Først på dette tidspunkt hadde Myhre tilstrekkelig kunnskap til at han hadde oppfordring til å gå til søksmål. For investeringstapet begynte fristen å løpe i august 1994 ved at tapet ble avklart gjennom konkursboets avslutning.

Myhre Heis & Elektro AS har lagt ned slik påstand:

1. Advokat Odd Erik Haakonsen er erstatningsansvarlig for det tap Myhre Heis & Elektro er pådratt ved å følge advokat Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff høsten 1990, og dette erstatningsansvar omfatter følgende tapsposter, herunder rentetap av disse:

1.1. den skatteulempe som Myhre Heis & Elektro ble pådratt ved at fradrag ved ligningen på grunnlag av deltakelse i KS Ferncliff for ligningsåret 1990 ble nektet,

1.2. den tilleggsskatt som Myhre Heis & Elektro ble ilagt for ligningsåret 1990,

1.3. de utgifter Myhre Heis & Elektro ble pådratt til advokatbistand mv for å ivareta sine interesser som skatteyter ved administrativ og rettslig prøving av ligningsvedtakene for ligningsåret 1990,

1.4. det netto investeringstap som Myhre Heis & Elektro ble pådratt ved at investeringen i KS Ferncliff gikk tapt,

2. Herredsrettens dom pkt. 2 stadfestes.

3. Advokat Odd Erik Haakonsen dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse og frem til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige tiltre herredsrettens begrunnelse.

Saken er reist som et fastsettelsessøksmål mot advokat Haakonsen med påstand om at denne kjennes erstatningsansvarlig for tap pådratt ved rådgivning i forbindelse med selskapsrettslig omstrukturering, kjøp av kommandittistandel i KS Ferncliff og inngåelse av gjenkjøpsavtale med Fearnley & Eger AS. Dette innebærer at det ikke skal tas standpunkt til erstatningens størrelse, men da årsaksforhold og foreldelsesspørsmål inngår i det erstatningsrettslige ansvarsforhold er det viktig at skadepretensjonen angis så vidt presist at dommen gir tilstrekkelig grunnlag for å trekke konsekvenser om partenes rettsstilling, jf Rt-1995-1106 og de der nevnte avgjørelser.

Tapsangivelsen i påstanden ble i herredsretten endret til det tap saksøker «er pådratt ved å følge advokat Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff høsten 1990.» Som nevnt tidligere tok herredsretten påstanden bare delvis til følge idet den begrenset tapet til det tap saksøker «er pådratt i forbindelse med den likningsmessige behandling ved å følge advokat Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff høsten 1990.» Anken fra Gunnar Myhre AS fremkom fordi selskapet var uenig i herredsrettens avgrensning av ansvarets omfang mot det investeringstap som Gunnar Myhre AS led da Fearnley & Eger AS åpnet gjeldsforhandling i mai 1991 og senere gikk konkurs.

Under ankeforhandlingen har Myhre Heis & Elektro AS ytterligere presisert de tapsposter som erstatningsansvaret knyttes til slik:

1. den skatteulempe som ble pådratt ved at fradrag ved ligningen på grunnlag av deltagelse i KS Ferncliff for ligningsåret 1990 ble nektet,

2. den tilleggsskatt som ble ilagt for ligningsåret 1990,

3. de utgifter som ble pådratt til advokatbistand m.v. for å ivareta sine interesser som skattyter ved administrativ og rettslig prøving av ligningsvedtakene for ligningsåret 1990

4. det netto investeringstap som ble pådratt ved at investeringen i KS Ferncliff gikk tapt.

Lagmannsretten finner at presiseringen i tilstrekkelig grad ivaretar det konkretiseringsbehov som er nødvendig for å fastslå om det foreligger et erstatningsgrunnlag for hver enkelt post. Lagmannsretten finner også at samtlige poster ligger innenfor søksmålsgjenstanden for herredsretten. Så vel kravet om avsavnsrente knyttet til den enkelte tapsangivelse som kravet om dekning av utgifter i forbindelse med ligningsbehandlingen er av samme karakter som de øvrige tapsposter og basert på de samme betingelser. Det er derfor ikke naturlig å se disse poster som krav som ikke er påkjent i herredsretten, som angitt i tvistemålsloven §366 annet ledd. Tvist om tapenes størrelse og deres betydning for erstatningsutmålingen vil måtte avgjøres i neste runde uten at den satte frist etter tvistemålsloven §375 i nærværende sak får betydning for anførsler og bevistilbud i den anledning. Det foreligger etter dette ikke grunnlag for å avvise del av saken i overensstemmelse med punkt 1 i advokat Haakonsens påstand. For samtlige poster har Myhre Heis & Elektro AS pretendert at det foreligger et tap. Det foreligger således en slik reell interesse i en avklaring av partenes rettsstilling at kravet til rettslig interesse i tvistemålsloven §54 er oppfylt.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at advokat Haakonsen utviste erstatningsbetingende uaktsomhet da han uten reservasjon ga Gunnar Myhre råd om å investere i KS Ferncliff med en kontantandel på kr 1.050.000 av et samlet ansvar på kr 2.100.000 og med et anslått fradrag for inntektsåret 1990 på kr 1.422.000. Lagmannsretten legger til grunn at Haakonsen var klar over Myhres ønske om å benytte den opsjonserklæring som Haakonsen kort tid før hadde fått avtalt med Fearnley & Eger AS for investeringene i KS Ferncliff og som innebar at rederiet ville kjøpe tilbake andelen for kr 1.014.000. For Myhre dreide arrangementet seg utelukkende om å få redusert skattepliktig inntekt for 1990. Muligheten for å redusere risikoen ved engasjementet i KS Ferncliff var således ikke avgjørende. Med sin korte løpetid var opsjonen heller ikke særlig egnet for en slik risikoreduksjon.

Vurderingen av hvilke krav som må stilles til aktsomheten ved en advokats rådgivning, må ta sitt utgangspunkt i at norsk rett bygger på et strengt, ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøvere, jf Rt-1995-1350 og Lødrup: Lærebok i erstatningsrett (4.utgave) s. 281-282. Dette gjelder også spørsmålet om kravet til nødvendig nyansering for å gi mottageren mulighet for å treffe en adekvat beslutning. Det er på det rene at advokat Haakonsen gjennom sin provisjonsordning med Fearnley & Eger AS hadde en egeninteresse i å formidle andeler i KS Ferncliff. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at advokat Haakonsen opplyste Myhre om dette forhold i forbindelse med sitt skatteråd om å tegne seg for en 3% andel i KS Ferncliff, hvilket skjerper kravet til nyansering av rådet.

Også for lagmannsretten ble det ført en rekke vitner fra det skatterettslige miljø. Forklaringene fra disse viser at det i 1990 var en gjengs oppfatning at kommandittinnskudd ga avskrivningsfradrag på kommandittistens hånd selv om det forelå en salgsopsjon. Fradragene var blitt godkjent av ligningsmyndighetene, men uten at det derved oppsto noen fast praksis av rettskildemessig betydning. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at advokat Haakonsen burde gitt et mer nyansert råd med opplysning om at fradragsretten kunne være tvilsom på grunn av Myhres faste ønske om å benytte opsjonserklæringen, og at Haakonsen derfor ikke tok noe ansvar for den skattemessige virkning av arrangementet. At Haakonsen drøftet den skattemessige problemstillingen med kolleger, viser at han ikke selv kan ha vurdert spørsmålet som opplagt. Den undertegnede opsjonserklæringen ble oppbevart hos Haakonsen. Som en aktsom rådgiver burde Haakonsen pekt på nødvendigheten av å vedlegge en kopi av erklæringen med selvangivelsen for Myhre Holding AS for å oppfylle skattyters plikt til å gi fullstendige opplysninger. Det pekes på Høyesteretts uttalelse i Scott Management dommen ( Rt-1998-56) om at transaksjonene for de fleste måtte fremstå som en form for helgardering på yttergrensen av det akseptable.

Når det gjelder kravet om erstatningsplikt for det tap som ble pådratt ved at investeringen i KS Ferncliff gikk tapt, er lagmannsretten enig med herredsretten i at dette ikke kan føre frem. Tapet oppsto ved at Fearnley & Eger AS på grunn av sin økonomiske situasjon våren 1991 og den senere konkurs ikke maktet å innfri salgsopsjonen da denne ble gjort gjeldende av Myhre Holding AS 12. april 1991. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at det ikke er sannsynliggjort at advokat Haakonsen visste om rederiets økonomiske vanskeligheter da han formidlet kjøp av andelene i KS Ferncliff med salgsopsjon høsten 1990 og heller ikke at denne manglende kunnskap kunne bebreides ham som uaktsomt. Det er noe uklart om kravet også knytter seg til tapet oppstått ved at selskapsandeler i KS Ferncliff gikk tapt etter at andelen av ansvarskapitalen i sin helhet var blitt innbetalt. Det er lite opplyst hvordan dette tap er oppstått, men det kan ikke sees at økonomien i KS Ferncliff høsten 1990 fremsto som verre enn det som fremgikk av det tilrettelagte prosjekt. Under enhver omstendighet foreligger ikke noen uaktsomhet fra advokat Haakonsen i den anledning. Hvorvidt dette tap erstatningsmessig kan avledes av den omstendighet at Fearnley & Eger AS ikke kunne oppfylle opsjonserklæringen, slik at Myhre Holding AS ble sittende med selskapsandelen, inngår imidlertid under tapet knyttet til selve opsjonserklæringen og måtte bli tatt opp i forbindelse med erstatningsutmålingen.

Det gjenstår å ta stilling til spørsmålet om erstatningskravet i tilknytning til skatterådgivningen er foreldet. Som nevnt ovenfor inngår foreldelsesspørsmålet i det erstatningsrettslige ansvarsforhold og må derfor avgjøres i nærværende sak som forutsetning for å kunne kjenne Haakonsen erstatningsansvarlig. Partene har gitt uttrykk for en felles forståelse om at det er bestemmelsen i foreldelsesloven §9 som kommer til anvendelse, noe lagmannsretten er enig i. Foreldelsesfristen etter denne bestemmelse starter den dag skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden, hvilket etter lagmannsrettens mening tidligst fremstår når den ordinære ligningsbehandling ble avsluttet ved overligningsnemdens vedtak av 26. april 1996. Først på dette tidspunkt var det klart at advokat Haakonsen hadde gitt et objektivt galt råd og at det forelå et erstatningsbetingende tap, jf. Røed: Foreldelse av fordringer (1997) side 194. At fristen først begynner å løpe etter at skattekonsekvensen var blitt avgjort gjennom den ordinære ligningsbehandling styrkes ved at advokat Stenberg-Nilsen i brev av 21. april 1992 på Haakonsens vegne anførte at Gunnar Myhre hadde plikt til å begrense tapet så langt som mulig gjennom en oppfølgning av det skatterettslige spørsmålet med klager, eventuelt ved rettssak dersom klagene ikke førte frem.

Som tidligere nevnt er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten. Gjennom den presisering av skaden som har funnet sted i påstanden på vegne av Myhre Heis & Elektro AS, finner lagmannsretten det riktig å legge denne til grunn ved utformingen av domsslutningen i stedet for å stadfeste herredsrettens resultat.

Når det gjelder de spørsmål som hører til en senere avgjørelse av erstatningsutmålingen er det antatt at samme avgrensning gjelder som ved deling av pådømmelsen etter tvistemålsloven §151 annet ledd. Det vises til Schei: Tvistemålsloven I (2.utgave) side 497. Ved tap som følge av erstatningsbetingende skatteråd vil utmålingen, foruten tap knyttet direkte til ligningsbehandlingen (punkt 1.1, 1.2 og 1.3 ovenfor), måtte omfatte påstått omkostning ved at erklæringen om gjenkjøp opererte med et lavere beløp enn det Myhre hadde betalt. Ytterligere tap knyttet til investeringen ved at Fearnley & Eger AS ikke maktet å oppfylle gjenkjøpet på grunn av økonomiske forhold, kan ikke knyttes til skatterådet, men må forutsette erstatningsplikt knyttet til selve investeringsrådet. Ved spørsmålet om i hvilken grad tapskonsekvensen skal avgjøres av lagmannsretten har retten delt seg i et flertall bestående av lagdommerne Eriksen og Lund og et mindretall bestående av byrettsdommer Breistrand.

Flertallet mener at størrelsen av tapet knyttet til de poster som lagmannsretten har funnet Haakonsen erstatningspliktig for, må avgjøres i forbindelse med erstatningsutmålingen. Dette må gjelde Haakonsens anførsel om at det ikke forelå noe annet alternativ til å redusere skatteplikten for 1990 ut fra Myhres forutsetninger, enn det som ble underkjent av ligningsmyndighetene. Selv om det kan være gunstig for partene å få avgjort problem knyttet til utmålingen av Myhres tapspretensjon, er lagmannsrettens kompetanse begrenset til å prøve de spørsmål som er avgjørende for om det foreligger erstatningsansvar fra Haakonsens side knyttet til den skade som oppstod ved at Myhre fulgte Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff med kortsiktig salgsopsjon fra Fearnley & Eger AS og kreve inntektsfradrag i selvangivelsen i den forbindelse. Flertallet kan heller ikke se at tapsspørsmålet tilknyttet Myhres påstand punkt 1.1 ble prosedert under ankeforhandlingen.

Mindretallet er ikke enig i dette. Retten kan ikke avsi fastsettelsesdom om erstatningsansvar hvis den kommer til at det ikke foreligger noe erstatningsrettslig vernet tap. Haakonsens anførsel er nettopp av en slik karakter, og er for så vidt uavhengig av den konkrete utmåling av skattetapet. Det må da være riktig å drøfte og avgjøre spørsmålet her. Etter mindretallet syn ble Haakonsens anførsel prosedert for lagmannsretten av begge parter uten at noen av prosessfullmektigene var inne på at retten ikke behøvde å ta stilling til spørsmålet. Også prosessøkonomiske hensyn tilsier etter mindretallets syn denne oppfatningen. Dersom Haakonsens anførsel ikke avgjøres i dommen, står partene uten avklaring i en eventuell senere forhandlingsrunde om et spørsmål som kan ha avgjørende betydning for erstatningsplikt i det hele, og dette helt uavhengig av hvor stort skattetapet vil være.

Etter mindretallets syn må Haakonsen gis medhold i sin anførsel. Det må være Haakonsen som har bevisbyrden for at det ikke forelå aktuelle investeringsplaner som kunne har redusert skatteplikten for året 1990, men mindretallet må bygge på at dette er godtgjort. Det er ikke vist til konkrete investeringsplaner eller andre disposisjoner som kunne ha redusert skatteplikten dette året, og skattyter har selv i sin forklaring for lagmannsretten erkjent at uten skatterådet fra Haakonsen ville han ha betalt sin skatt. Mindretallet mener etter dette at Haakonsen må frifinnes i forhold til påstandens punkt 1.1.

Ingen av ankene har ført frem i lagmannsretten, slik at motparten ved den enkelte anke har krav på å få tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Begge prosessfullmektiger har lagt frem omkostningsoppgaver som etter fordeling mellom de to anker viser et samlet beløp på kr 148.605 hos advokat Danielsen for anken fra Myhre Heis & Elektro AS (sak nr. 99-00026) og på kr 197.695 hos advokat Ryssdal for anken fra Haakonsen (sak nr. 99-00025). Senere opplyst tilleggsutlegg fra advokat Danielsen på kr 13.770 antas å gjelde Haakonsens anke og får ingen betydning for saksomkostnings-fastsettelsen. Lagmannsretten går ut fra at de vitnegodtgjørelser som ble opplyst i advokat Danielsens omkostningsoppgave også gjelder Haakonsens anke og er belastet sak nr. 99-00025. Ingen av partene har hatt innsigelser mot den del av omkostningene som er tilkjent ovenfor. Lagmannsretten legger således oppgavene til grunn ved erstatningsutmålingen. I henhold til partenes påstander tilkjennes lovens forsinkelsesrente, for tiden 12 % årlig.

Med bakgrunn i lagmannsrettens resultat er saken i herredsretten dels vunnet dels tapt slik at hver av partene må bære sine omkostninger i denne instans etter regelen i tvistemålsloven §174 første ledd, jf §180 annet ledd.

Med unntak for den dissens som knytter seg til domsslutningens post 1.1, er dommen enstemmig.

Domsslutning:

1. Odd Erik Haakonsen kjennes erstatningsansvarlig for det tap Myhre Heis & Elektro AS er pådratt ved å følge Haakonsens råd om å investere i KS Ferncliff høsten 1990, og dette erstatningsansvar omfatter følgende tapsposter, herunder rentetap av disse:

1.1. den skatteulempe som Myhre Heis & Elektro AS ble pådratt ved at fradrag ved ligningen på grunnlag av deltagelse i KS Ferncliff for ligningsåret 1990 ble nektet,

1.2. den tilleggsskatt som Myhre Heis & Elektro AS ble ilagt for ligningsåret 1990,

1.3. de utgifter Myhre Heis & Elektro AS ble pådratt til advokatbistand m.v. for å ivareta sine interesser som skattyter ved administrativ og rettslig prøving av ligningsvedtakene for ligningsåret 1990.

2. Odd Erik Haakonsen frifinnes for øvrig.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger for behandlingen i herredsretten.

4. For lagmannsretten betaler Odd Erik Haakonsen til Myhre Heis & Elektro AS 197.695 - etthundreognittisyvtusensekshundreognittifem - kroner innen to uker fra forkynnelsen med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall til betaling skjer.

5. For lagmannsretten betaler Myhre Heis & Elektro AS til Odd Erik Haakonsen 148.605 - etthundreogførtiåttetusensekshundreogfem - kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av 12 - tolv- prosent årlig rente fra forfall til betaling skjer.