Rt-1962-122

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1962-02-09
Publisert:	Rt-1962-122
Stikkord:	Arbeiderlovgivning
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 20 B/1962
Parter:	Jens Olsen Opheim (høyesterettsadvokat Alf Nordhus) mot Staten ned Samferdselsdepartementet (regjeringsadvokaten ved overrettssakfører Victor Pedersen - til prøve).
Forfatter:	Schei, Heiberg, Bendiksby, Gaarder, Bahr
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §93, Arbeidervernloven (1936), Arbeidervernloven (1956) §43

Dommer Schei: Saken er reist av Jens Olsen Opheim, som mener at han rettsstridig ble forbigått ved ansettelse av faste arbeidere ved Statens veivesen i Lyngen fra 1. juli 1955. Han krever at staten dømmes til å innta ham som fast veiarbeider og tilpliktes å betale erstatning for det tap forbigåelsen har påført ham.

Lyngen herredsrett avsa dom i saken den 26. juni 1959. Domsslutningen lyder slik:

«1. Det var usaklig av Statens vegvesen å forbigå Jens Olsen Opheim ved ansettelse av «faste» veiarbeidere fra 1. juli 1955.

2. Jens Olsen Opheims krav om at Statens vegvesen skal tilpliktes å innta ham i «fast» arbeid tas ikke til følge.

3. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til innen 2 uker fra forkynnelsen av dommen å betale Jens Olsen Opheim erstatning kr. 9 000 med 4 prosent årlig rente fra 1. august 1958 til betaling skjer og i saksomkostninger kr. 1 300.»

Staten ved Samferdselsdepartementet påanket saken til Hålogaland lagmannsrett, som den 1. juli 1960 avsa dom med denne domsslutning:

«1. Avvisningspåstanden tas ikke til følge.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for herredsretten eller lagmannsretten.»

De nærmere enkeltheter i saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Jens Olsen Opheim har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett og begrunner i alt vesentlig anken med de samme anførsler som han gjorde gjeldende i de foregående instanser. Han hevder således at det var i strid med hans arbeidsavtale med veivesenet at det ikke ble tatt hensyn til ansienniteten da de faste arbeidere ble utvalgt. En av dem som gikk foran ham, Peder Larsen, hadde vesentlig dårligere ansiennitet, og etter Opheims mening er det et spørsmål om ikke også en annen av de ansatte, Hartvig Sørheim, hadde ansiennitet etter ham selv. Spørsmålet

Side:123

om hvordan arbeiderne sto ansiennitetsmessig var imidlertid i det hele tatt ikke fremme da utvelgelsen fant sted.

Den ankende part bestrider at de faste arbeidere ble valgt ut etter en vurdering av de faglige kvalifikasjoner og bostedsforholdene. Han mener for øvrig at det etter ansiennitetsbestemmelsen i §1 i overenskomst av 12. juli 1954 mellom veivesenet og fagorganisasjonen ikke var adgang til å ta hensyn til bostedet.

Etter Opheims oppfatning skyldes det i første rekke et sterkt motsetningsforhold mellom ham og veivokter Samuelsen at han ble forbigått. Han hevder derfor at utenforliggende hensyn har spilt inn ved avgjørelsen.

Den ankende parts oppfatning er at veimyndighetene ved sin avgjørelse har handlet usaklig og kontraktstridig og bygget på et sviktende faktisk grunnlag.

Den ankende part, som også for Høyesterett har bevilling til fri sakførsel, har nedlagt denne påstand:

«1. Staten v/Samferdselsdepartementet tilpliktes å innta Jens Olsen Opheim som fast arbeider.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Jens Olsen Opheim en erstatning begrenset oppad til kr. 17 000, heri inkludert renter.

3. Herredsrettens dom vedrørende saksomkostningene stadfestes. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.»

Staten ved Samferdselsdepartementet har for Høyesterett ikke opprettholdt sin tidligere innsigelse om at saken hører under Arbeidsretten og derfor må avvises fra de ordinære domstoler.

Staten bestrider ikke at Opheim hadde individuell arbeidsavtale med veivesenet i 1955 og at overenskomsten av 12. juli 1954, herunder ansiennitetsbestemmelsen i overenskomstens §1, inngikk som en del av denne avtale. For Høyesterett har staten også erklært seg enig i at Opheim i 1955 hadde hatt sin hovedbeskjeftigelse ved veiarbeidsdriften i Lyngen gjennom en årrekke.

For øvrig gjør staten i det vesentlige gjeldende de samme anførsler som for lagmannsretten. Det hevdes således at utvelgelsen av faste veiarbeidere i 1955 ble foretatt på saklig grunnlag og etter forsvarlig vurdering. Larsen hadde bedre kvalifikasjoner enn Opheim, og da var veimyndighetene ikke bundet av ansiennitetsbestemmelsen i overenskomstens §1. Den kommer bare til anvendelse «under ellers like fagmessige vilkår». Etter statens mening er det ikke grunn til å tvile på at det er foretatt en alminnelig vurdering av arbeiderne og at Larsen ble satt foran som best kvalifisert. Dette skjønn kan domstolene ikke prøve. Det anføres også at bostedet spilte en vesentlig rolle ved valget av Larsen, - ved siden av hans fagmessige kvalifikasjoner.

Staten bestrider at det er tatt utenforliggende hensyn og har i denne forbindelse også vist til at det fagforbund som Opheim står tilsluttet og som han hadde lagt sin sak frem for, godkjente det foretatte valg av faste arbeidere.

Side:124

Etter statens mening kan anførselen om at utvelgelsen ble foretatt på sviktende faktisk grunnlag ikke føre frem. Det hevdes at ansienniteten ingen avgjørende rolle spilte, og at avgjørelsen ble truffet etter en saklig vurdering av kvalifikasjoner og bostedsforhold.

Subsidiært gjør staten gjeldende at veivesenet under ingen omstendighet kan dømmes til å innta Opheim som fast arbeider. Kommer man til at det var rettsstridig av veivesenet ikke å innta ham, må konsekvensen bli at han har krav på erstatning for det tap dette har påført ham, men ansettelse i stillingen kan han ikke kreve.

Staten har ikke noe å innvende mot at Opheims tap ved at han ikke ble inntatt som fast arbeider settes til 17 000 kroner, inkludert renter, slik den ankende part har påstått.

Staten ved Samferdselsdepartementet har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes i den utstrekning den er påanket, dog slik at saksomkostninger tilkjennes for herreds- og lagmannsrett.

2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten.

Som nevnt har staten for Høyesterett ikke opprettholdt sin tidligere innsigelse om at saken hører under Arbeidsretten og derfor må avvises fra de ordinære domstoler. Noe grunnlag for å avvise saken ex officio er det etter min mening ikke. Den ankende part har bygget sitt krav på at det var i strid med hans individuelle arbeidsavtale med - veivesenet at han ble forbigått ved ansettelsen av faste arbeidere. Jeg er enig med de tidligere retter i at søksmålet da hører under de ordinære domstoler og tiltrer for så vidt den begrunnelse de har gitt.

Fra statens side har vært sterkt fremhevet at Opheim fagmessig sto tilbake for Peder Larsen, og at ansiennitetsregelen i overenskomstens §1 derfor ikke kom til anvendelse. Jeg behøver ikke å gå inn på spørsmålet om §1 kan være slik å forstå at en hvilken som helst forskjell i kvalifikasjoner, uansett om den er vesentlig eller ikke, er tilstrekkelig til at arbeidsgiveren kan se helt bort fra ansiennitetsforholdet. I den foreliggende sak er det under enhver omstendighet avgjørende at Peder Larsen, etter hva jeg må legge til grunn, overhodet ikke ble gitt noe fagmessig fortrinn fremfor Opheim da utvelgelsen fant sted. Det var veioppsynsmann Sørlie som i samråd med veivokteren valgte ut de faste arbeidere, etter oppdrag av veikontoret, og Sørlie har som vitne forklart at det kvalitetsmessig ikke var noen forskjell på Larsen og Opheim. Etter hans syn krevet ikke stillingen som fast arbeider særlige kvalifikasjoner. Etter dette utsagn fra den som selv traff avgjørelsen, kan jeg ikke se at det er holdbart å hevde at Opheim ble satt utenfor fordi Peder Larsen ble ansett som bedre kvalifisert.

Et annet hovedpunkt i statens prosedyre har vært forholdet

Side:125

med bostedet. Det hevdes at Peder Larsen bodde mer laglig til og at det ved avgjørelsen ble lagt stor vekt på dette. Selv om bostedet ikke spesielt er nevnt i overenskomstens §1 antar jeg at det etter omstendighetene kan være rimelig og saklig berettiget å trekke også bostedshensynet inn som et moment ved en vurdering som den det her gjelder. Jeg anser det imidlertid for klart at det i så fall ikke vil være berettiget bare å ta hensyn til bostedet, men at dette hensyn må veies mot hensynet til ansienniteten. Bostedet kan bare komme inn som et moment ved den samlede vurdering.

I den foreliggende sak er det på det rene at det ved utvelgelsen i det hele tatt ikke ble tatt hensyn til ansienniteten. Hverken veioppsynsmannen eller veivokteren hadde fått noe direktiv fra veikontoret om at dette skulle gjøres, og ingen av dem kjente til hvilken ansiennitet arbeiderne hadde. Om det ble lagt vekt på hvem som bodde lagligst til av Larsen og Opheim, er det således på det rene at dette moment iallfall ikke ble veiet mot hensynet til deres ansiennitet. Jeg finner det ikke tvilsomt at veimyndighetene ved å forholde seg slik satte seg ut over §1 i overenskomsten av 1954 og således handlet kontraktstridig overfor Opheim. Det må være statens sak å godtgjøre at dette forhold ikke har hatt noen betydning for avgjørelsen, men noe slikt bevis er ikke ført. Tvert om er det i saken opplysninger som vekker en sterk formodning for at den feil som ble begått har vært avgjørende for at Opheim ikke ble ansatt. Veioppsynsmann Sørlie har således som vitne forklart at hvis han den gang hadde kjent til at Larsen hadde dårligere ansiennitet enn Opheim, ville han ha tatt Opheim som fast arbeider i stedet for Larsen.

Det har i saken som nevnt også vært henvist til at veivokter Samuelsen og Opheim står i et sterkt motsetningsforhold til hverandre, og Opheim mener at forbigåelsen av ham har sammenheng med dette. Etter det resultat jeg er kommet til, behøver jeg ikke å gå inn på dette spørsmål, men jeg nevner likevel at det etter min mening ikke er ført bevis for at utenforliggende hensyn har spillet inn ved avgjørelsen.

Jeg er etter det som er anført kommet til at Opheim kontraktstridig ble forbigått ved inntagelsen av faste arbeidere fra 1. juli 1955, og at staten må erstatte ham det tap han er påført ved dette. Som nevnt er partene enige om at tapet skal settes til 17 000 kroner.

Når det gjelder spørsmålet om Opheim har krav på å bli inntatt som fast arbeider, er jeg enig med herredsretten. Domstolene har etter min mening ikke adgang til i et tilfelle som dette å tilplikte staten å foreta tilsetting og dermed i realiteten sette seg i administrasjonens sted. Jeg tiltrer for så vidt herredsrettens begrunnelse.

Staten ved Samferdselsdepartementet skulle regulært ha vært tilpliktet å betale sakens omkostninger for alle retter. Opheim har imidlertid hatt fri sakførsel for lagmannsretten og Høyesterett, slik at spørsmålet bare blir under hvilken administrasjonsgren utgiftene skal posteres. Jeg antar derfor at det ikke er grunn

Side:126

til å tilkjenne omkostninger for disse retter, jfr. kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt-1953-761. For herredsretten hadde Opheim ikke fri sakførsel, og han må her tilkjennes saksomkostninger i samsvar med herredsrettens dom.

Jeg stemmer for denne

dom:

Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale Jens Olsen Opheim en erstatning på 17 000 - sytten tusen - kroner, men frifinnes for kravet om å ta ham inn som fast arbeider i veivesenet.

I saksomkostninger for herredsretten betaler Staten ved Samferdselsdepartementet til Jens Olsen Opheim 1 300 - ett tusen tre hundre - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Heiberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Bendiksby, Gaarder og Bahr: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Kaare Nerdrum):

Saken gjelder lovligheten av oppsigelse i arbeidsforhold samt krav på erstatning.

Jens Olsen Opheim har arbeidet for Statens vegvesen fra 1933. Han var ikke «fast» ansatt eller sesongarbeider, men har etter tilsigelse fra vedkommende veioppsynsmann eller veivokter utført sitt arbeid til alle årstider etter behovet for arbeidshjelp. Frem til 30. juni 1955 var ordningen den, at et forholdsvis stort antall personer fikk delvis sysselsettelse ved veiarbeid. Fra 1. juli 1955 ble en annen fremgangsmåte fulgt. Etter direktiver fra Arbeidsdirektoratet skulle det for hver rode gis arbeid til det antall arbeidere som derved erfaringsmessig ville få jevn beskjeftigelse året rundt. I tillegg til disse skulle det i påkommende tilfelle inntas rene «ekstraarbeidere».

Saksøkeren har i alle år bodd i Ytre Oksvik og arbeidet på den strekning som veivokter Haldor Samuelsen har tilsynet med, nemlig fra Pollen til Koppangen (28,0 km). Jens Olsen Opheims bopel ligger 6,8 km utenfor Pollen, og fra hans hjem og videre utover til Lyngseidet, Skinnelv og Koppangen er det henholdsvis 4,4 - 11,6 og 21,2 km. Under Samuelsens rode hører dessuten veistrekningen Lyngseidet-Kjosen (3,7 km) og videre mot Svensby. Ved «nyordningen» fra 1. juli 1955 ble bestemt, at det skulle være 3 «faste» arbeidere på heromhandlede rode, og så vidt skjønnes fikk veioppsynsmann Arthur Sørlie, Lyngseidet fullmakt fra veisjefen i Troms til etter forslag fra veivokter Samuelsen å bestemme hvilke arbeidere som skulle tildeles disse «faste» jobber. De som ble valgt var Hartvig Sørheim, Elvebakken (1,2 km innenfor Ytre Kvalvik), Kristian Fagerli, Kjosen og Peder Larsen, Skinnelv. Forutsetningsvis skulle førstnevnte arbeide på strekningen Pollen-Lyngseidet, Fagerli derfra og over mot Ullsfjord, mens Larsens strekning skulle være Lyngseidet-Koppangen.

Side:127

Jens Olsen Opheim hadde arbeidet på veien 30. juni 1955, og det oppdrag han holdt på med var ikke avsluttet. Han forberedte seg på arbeidet neste dag, men Hartvik Sørheim, som kom syklende forbi overbrakte muntlig beskjed fra veivokter Samuelsen om at det ikke var mer arbeid for Opheim. Saksøkeren hevder at dette var en ulovlig oppsigelse av ham. - - -

Retten besluttet 22. januar 1959 etter anmodning av saksøkte med hjemmel i tvml. §93 annet ledd å beramme særskilt hovedforhandlingsmøte til behandling av spørsmålet om avvisning av saken. Slikt rettsmøte ble holdt 19. februar 1959, og det ble s.d. truffet beslutning om at saken skulle fremmes. - - -

Tariffavtalen av 12. juli 1954 var en del av saksøkerens individuelle arbeidsavtale med Statens vegvesen. Som foran nevnt hadde Jens Olsen Opheim utført veiarbeid 30. juni 1955, og etter de opplysninger som foreligger må retten bygge på at han fortsatt ville ha vært beskjeftiget hermed neste dag og en ubestemt tid fremover, hvis ikke «nyordningen» var blitt gjennomført fra 1. juli 1955. Uten noe som helst forhåndsvarsel fikk han da beskjed om at hans arbeid var opphørt. Saksøkeren regner selv dette som en oppsigelse, men det kan være et spørsmål om det ikke ville være riktigere å tale om unnlatelse av å innta ham i det nye «faste» arbeid. Det ansees dog uten betydning hvilket synspunkt her legges til grunn. Det vesentlige er at Opheim ble holdt borte fra et veiarbeid som skulle utføres og som han selv hadde ventet å få være med på. Retten vil i denne forbindelse uttale, at ansiennitetsbestemmelsen i tariffavtalens §1 annet ledd antas å skulle gjelde også ved oppsigelse av arbeidsstyrken (arbeidsinnskrenkning). Dette er for øvrig uttrykkelig presisert i tariffavtalen av 6. juli 1956.

Saksøkte kan ikke gis medhold i sin anførsel om at Jens Olsen Opheim ikke har hatt sin «hovedbeskjeftigelse» som veiarbeider, og at han derfor ikke kan påberope seg ansiennitetsbestemmelsen. Bortsett fra 1941 har han arbeidet for veivesenet hvert eneste år fra 1938 og til «oppsigelsen» i 1955. Han synes å ha vært sysselsatt etter behovet til enhver tid. Arbeidet var langt fra sammenhengende, men saksøkte har ikke kunnet godtgjøre, at Opheim før 1. juli 1955 har avslått noe arbeidstilbud, og de fremlagte oppgaver viser etter rettens mening at han i årevis må sies å ha vært hovedbeskjeftiget ved veiarbeidsdriften i Lyngen.

Retten er enig med saksøkeren i at sysselsettelse «etter ansiennitet» innebærer, at fortrinn skal gis den som har arbeidet mest for veivesenet. Jens Olsen Opheim måtte finne seg i å stå tilbake for Hartvig Sørheim, da de «faste» arbeidere ble utvalgt 1. juli 1955, og så vidt skjønnes er han også selv klar over dette. Derimot kan det ikke herske rimelig tvil om at Opheim hadde langt bedre ansiennitet enn Peder Larsen. Sistnevntes arbeidsbøker viser 1 165 arbeidstimer for veivesenet i 1935/37 og 4 934 timer i årene 1938/54, tilsammen over 6 099 timer frem til 1. januar 1955. Jens Olsen Opheim var beskjeftiget av saksøkte 9 796 timer i årene 1938/54 og hadde dessuten atskillige slike arbeidstimer i tidsrommet 1933/37. I første halvår 1955 var timetallet 189 for Larsen og 439 for Opheim etter de fremlagte månedsoppgaver. Ved vurderingen av ansiennitetsforholdet mellom disse 2 arbeidere antas det imidlertid også å burde tas hensyn

Side:128

til at Peder Larsen i årene 1947/53 ikke utførte veiarbeid bortsett fra 60 timer fordelt på årene 1950 og 1952. I alle disse 7 år arbeidet saksøkeren for veivesenet med fra 183 timer (i 1948) til 1 436 timer (i 1952) årlig.

Det neste spørsmål retten må ta standpunkt til er om Jens Olsen Opheim var fagmessig dårligere enn Peder Larsen. Saksøkte har ikke kunnet godtgjøre at så er tilfelle. Johan K. Olsen, som i mange år var veivokter på heromhandlede rode før Haldor Samuelsen, har i sin vitneforklaring kalt Opheim for «en alminnelig god mann», og veioppsynsmann Arthur Sørlie forklarer, at han aldri har hatt noe å utsette på saksøkeren. En rekke veiarbeidere har som vitner gitt Opheim bra arbeidsattest, og retten har festet seg ved at både veioppsynsmann Sørlie og veivokter Samuelsen under hovedforhandlingen har uttalt, at de ville ha valgt Jens Olsen Opheim fremfor Peder Larsen som «fast» arbeider, hvis saksøkeren hadde hatt bopel på Skinnelv. Allikevel har Haldor Samuelsen søkt å begrunne hvorfor Larsen etter hans mening var bedre kvalifisert enn Opheim. Ifølge Samuelsen var nemlig førstnevnte i motsetning til saksøkeren både borsmed og trearbeider. Derved var Larsen bedre skikket til å kvesse minebor og til om nødvendig å slå nye planker inn i ferjeleiet på Lyngseidet. Retten finner det imidlertid ikke tvilsomt, at Opheim som en nevenyttig og arbeidsvant mann kan utføre også slike enkle arbeider på en for veivesenet fullt tilfredsstillende måte. Den omstendighet at Peder Larsen siden 1936 har vært akkordformann antas heller ikke å stille ham fagmessig foran Jens Olsen Opheim i relasjon til «fast» ansettelse som alminnelig veiarbeider.

Saksøkte har ikke kunnet bevise at Opheims personlige forhold har vært slike, at han burde stå tilbake for Peder Larsen ved «nyordningen» 1. juli 1955. Det har her vært fremsatt en rekke påstander som under hovedforhandlingen har vist seg å være ufundert. Således er det søkt godtgjort at saksøkeren har nytt rusdrikk i arbeidstiden, men det er ikke fremkommet opplysninger til støtte for en slik beskyldning. Retten ser i denne forbindelse bort fra at Opheim muligens i 1957 drakk brennevin på arbeidsplassen. Det som har betydning i denne sak er imidlertid om han hadde gjort det samme før 1. juli 1955. Haldor Samuelsen har som vitne uttalt, at saksøkeren hadde vært årsak til uro og uheldige forhold blant arbeiderne, men har ikke kunnet nevne et eneste konkret eksempel, og ingen av saksøkerens arbeidskamerater har hatt noe å utsette på ham for så vidt heller.

Retten kan forstå at det for veivesenet ville være en fordel å ha de 3 «faste» arbeidere boende på hver sin strekning av veivokter Samuelsens rode, men etter de opplysninger som foreligger var det slett ikke noen nødvendighet for veiarbeidets forsvarlige utførelse at en av dem hadde bopel på Skinnelv. Slik retten ser på saken kunne vedkommende like godt ha bodd i Ytre Kvalvik. Avstanden mellom disse steder er 11,6 km, og saksøkeren har telefon så han lett kan tilkalles. Veistrekningen Lyngseidet-Koppangen er ikke særlig sterkt trafikert, og de avgitte vitneutsagn har langt fra kunnet overbevise retten om at det her foreligger en slik risiko for ras, flom etc. som det er gitt uttrykk for ikke minst av Haldor Samuelsen. Også de «faste» veiarbeidere må ha et oppdrag for å kunne ta fatt, og de er så vidt skjønnes ikke å regne for tilsynsmenn med tjenstlig plikt til stadig å kontrollere veiens tilstand. For så vidt

Side:129

står de ikke i noen annen stilling enn alle andre som bor på strekningen. At den «faste» arbeider har en personlig økonomisk interesse i å rapportere til veivokter eller veioppsynsmann straks han merker at et arbeid bør utføres på veien er en sak for seg. Fra saksøktes side har vært hevdet, at det i en katastrofesituasjon kan være avgjørende, at den som må gå i gang med et øyeblikkelig veiarbeid bor på Skinnelv og ikke i Ytre Oksvik. Ved den vurdering som må foretas i nærværende sak antar retten at man bør se bort fra slike sikkert sjeldne tilfelle. Frem til 1. juli 1955 klarte veivesenet seg uten «faste» arbeidere, og den «nyordning» som da ble gjennomført skyldtes sysselsettingshensyn og ikke noe ønske om å kunne foreta en lokal fordeling av tilsynsmenn eller lignende og med plasering av en på Skinnelv.

Den «faste» ansettelse av Peder Larsen som veiarbeider er som nevnt foretatt av Haldor Samuelsen og veioppsynsmann Sørlie, og det har ikke vært nødvendig med godkjenning fra veikontoret i Harstad. Etter det opplyste var det i første rekke Samuelsen som foranlediget at Peder Larsen og ikke saksøkeren fikk denne jobb fra 1. juli 1955. Det er godtgjort at det allerede tidligere besto et sterkt motsetningsforhold mellom Haldor Samuelsen og Jens Olsen Opheim. Retten trenger ikke å avgjøre hva grunnen til dette var, og om det er noe i de alvorlige beskyldninger Opheim har rettet mot Samuelsen om at han skrev falske timelister og utbetalte dobbelte lønninger. Det tjener dog saksøkeren selv til svært liten ære, at han ifølge sin egen forklaring tok imot disse penger og således var med på svindel og bedrageri.

Retten må bygge på at de ublide følelser veivokter Samuelsen næret overfor Jens Olsen Opheim spillet sterkt inn ved utvelgelsen av de «faste» arbeidere, og etter den bevisførsel som har funnet sted kan retten ikke komme til noe annet resultat enn at det var usaklig og vilkårlig å tilsidesette saksøkeren 1. juli 1955. Han burde etter rettens mening vært tildelt den «faste» jobb som Peder Larsen da fikk. Det blir derfor unødvendig å ta standpunkt til om bopelen i det hele tatt hører inn under «fagmessige vilkår» (tariffavtalens §1), men de forsøk som saksøkte både før og etter saksanlegget har gjort på å forankre sakligheten og forsvarligheten av skjønnsavgjørelsen i den omstendighet at Peder Larsen bor på Skinnelv virker oppkonstruert. Det fremgår for øvrig av korrespondansen at veikontoret i Harstad åpenbart må ha fått uriktige opplysninger om saksøkeren, f. eks. at han hadde nektet å ta tilbudt arbeid, at det ville medføre økede transportutgifter for staten, hvis han ble «fast» arbeider, og at han har vært årsak til uro og uheldige forhold på arbeidsplassen.

Det vil således bli gitt dom for at forbigåelsen av Jens Olsen Opheim ved «fast» ansettelse av veiarbeidere fra 1. juli 1955 var usaklig. Saksøkte vil allikevel ikke kunne tilpliktes å ta ham inn i slikt arbeid, da det ikke finnes hjemmel for dette. Bestemmelsene i arbeidervernloven av 19. juni 1936 om vern mot usaklig oppsigelse innebar en ny rettsdannelse. Vernet gikk ikke så langt som foreslått i vedkommende Ot.prp., hvor det var forutsatt at arbeideren skulle kunne kreve stillingen igjen eller erstatning. De vedtatte bestemmelser sløyfet førstnevnte alternativ, men dette ble tatt inn i arbeidervernloven av 7. desember 1956 §43, punkt 1, 2. ledd. Søksmålsfristen i samme paragrafs punkt 3 gjelder imidlertid

Side:130

også krav om gjeninntagelse, så selv om man ville bruke den någjeldende arbeidervernlov på et forhold som ligger før lovens ikrafttredelse kan den påstand som saksøkeren har nedlagt under post 2 ikke føre frem.

- - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Sigmund Walen, byfogd Kaare Hageler og hjelpedommer Mauritz-Arne Talseth):

- - -

Realiteten:

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at den mellom Statens Vegdirektorat og Norsk Arbeidsmannsforbund opprettede overenskomst av 12. juli 1954 for så vidt angår ansiennitetsbestemmelsen i §1 er en del av Jens Olsen Opheims individuelle arbeidsavtale med veivesenet. Bestemmelsen er i likhet med lønnssatsene, bestemmelsene om arbeidstid, ferie, akkordarbeid m.v. normer som er ment å være bindende og ufravikelige deler av arbeidsavtalen.

Overenskomsten omfatter statens veiarbeidsdrift, og de personer som kommer inn under den er veiarbeidere og veivoktere - derimot ikke veioppsynsmenn.

Lagmannsretten er også enig med herredsretten i at Jens Olsen Opheim har hatt sin «hovedbeskjeftigelse» som veiarbeider, og viser herom til herredsrettens begrunnelse. Riktignok har han et lite småbruk med et par kyr som de fleste veiarbeidere, men i den forstand tariffen bruker betegnelsen hovedbeskjeftigelse må det være klart at Opheim kommer inn under den. De fremlagte oppgaver viser at tilknytningen til veivesenet har vært ganske fast og langvarig.

Veivesenet driver delvis med nyanlegg og delvis med vedlikehold av veier, og veiarbeiderne brukes til begge deler. Den rasjonalisering som ble gjennomført i Lyngendistriktet i 1955, og som er gjennomført i fylket ellers, gjelder i første rekke vedlikeholdet.

Om gjennomføringen av den nye ordning vises til herredsrettens beskrivelse.

Det har vært omstridt hvorvidt det foreligger en oppsigelse av Opheim den 30. juni 1955, eller om det er riktigere å tale om en unnlatelse av å ta ham inn som fast arbeider med hjemmel i ansiennitetsbestemmelsen. Dette er etter lagmannsrettens mening nærmest en strid om ord. Opheim bygger sitt erstatningskrav på veivesenets påståtte brudd på ansiennitetsbestemmelsen. Legges det til grunn at Opheim hadde en arbeidsavtale da han fikk beskjed om at han ikke var blant dem som var utvalgt som faste arbeidere, er det naturlig å betrakte beskjeden som en oppsigelse, selv om det vel var klart at han fremdeles kunne regne med å bli tatt ut som ekstra mannskap når det var bruk for det. Endringen i den tidligere arbeidsavtale var så vesentlig at den må virke som en oppsigelse. Men slik oppsigelse fikk egentlig også de øvrige veiarbeidere, også de tre som ble utvalgt som «faste» arbeidere. Det er derfor naturligere å se rasjonaliseringen med utvelgelsen som «inntak av arbeidere», hvorunder ansiennitetsbestemmelsen kommer til anvendelse etter overenskomstens §1. Det blir da unødvendig for retten å avgjøre om ansiennitetsbestemmelsen i overenskomsten av 1954 også får anvendelse ved oppsigelse av arbeidsstyrken, slik det er bestemt ved tillegget i neste overenskomst av 6. juli 1956.

Side:131

Lagmannsretten vil prejudisielt måtte fortolke ansiennitetsbestemmelsen i tariffen i og med den er en del av Opheims arbeidsavtale.

Etter det opplyste under ankeforhandlingen ble en førsterett for arbeidere med lengst tjenestetid til å få sysselsettelse ved veiarbeid første gang innført ved en voldgiftsdom av 30. april 1938 mellom Statens Vegdirektorat og Norsk Arbeidsmannsforbund. I bemerkninger til dommen punkt 2 heter det herom:

«I anledning av at Arbeidsmandsforbundet har foreslått at det ved inntagelse og beskjeftigelse av arbeidere under ellers like vilkår i første rekke skal beskjeftiges de arbeidere som har lengst tjenestetid ved veiarbeidsdriften i vedkommende fylke, har Statens forhandlere opplyst at arbeidere som har sin hovedbeskjeftigelse ved Statens veiarbeidsdrift, fortrinsvis blir beskjeftiget i vedkommende fylke når spesielle forhold ikke er til hinder herfor.

Voldgiftsretten forutsetter at denne praksis blir fulgt.»

Senere kom prinsippet inn i overenskomstene (tariffavtalene), og i overenskomsten av 1954, som gjaldt da rasjonaliseringen fant sted, er det formulert slik: «Ved inntak av arbeidere skal det - under ellers like fagmessige vilkår - i første rekke søkes sysselsatt etter ansiennitet de arbeidere som ved arbeidsbok eller attester kan dokumentere at de har hatt sin hovedbeskjeftigelse ved vegarbeidsdriften i vedkommende fylke.»

Det sier seg selv at ansienniteten blankt og bart ikke kan være avgjørende. Ifølge tariffen gjelder bestemmelsen arbeidere ved veiarbeidsdriften i vedkommende fylke. Men det er innlysende at arbeidssted og bopel naturlig begrenser anvendelsen av bestemmelsen. Når det gjelder vedlikehold av veiene, som det i første rekke er spørsmål om i denne sak, vil utvalget måtte skje blant de arbeidere som bor slik til at de på rimelig vis og uten ekstraordinære forholdsregler kan utføre sitt arbeid. Forutsetningen vil jo normalt være at vedlikeholdsarbeiderne blir boende hjemme. Annerledes ved veianlegg og lignende, hvor arbeidere for kortere eller lengre tid må bo borte fra hjemmet. En fast veiarbeiders oppgave er normalt etter veivokterens (og/eller veitilsynsmannens) nærmere anvisning å arbeide på vedlikehold av veien og holde tilsyn med den på en bestemt strekning. Veien innen en rode er oppdelt i avsnitt der som hovedregel henhører under en enkelt bestemt arbeider. Det vises herom til herredsrettens beskrivelse og til den skisse som er inntatt i utdraget side 17. Enten man sier at dette er en naturlig forutsetning ved bruken av ansiennitetsprinsippet i tariffavtalen, eller man innfortolker bostedet og arbeidsstedet som «fagmessige vilkår», kan for så vidt etter lagmannsrettens mening bli det samme.

Når det gjelder veivesenets skjønnsmessige avgjørelse ved inntaket av «faste» arbeidere i 1955, er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn herredsretten. Lagmannsretten legger som herredsretten til grunn at Opheim ansiennitetsmessig sett måtte stå tilbake for Hartvig Sørheim, og er enig i herredsrettens begrunnelse. Videre er lagmannsretten enig i at Opheim rent ansiennitetsmessig sett ligger foran Peder Larsen, idet det samlede timetall må være grunnlaget for beregningen av ansienniteten.

Men lagmannsretten er ikke enig med herredsretten i at det foretatte skjønn ved utvelgelsen var usaklig og vilkårlig og bygger på sviktende faktisk grunnlag.

Side:132

Lagmannsretten anser det godtgjort at utvelgelsen skjedde etterat de som hadde ansvaret herfor hadde vurdert og veiet de faktorer som de mente måtte være avgjørende. Det er vel så at hverken veivokteren eller veitilsynsmannen ved utvelgelsen hadde de nøyaktige oppgaver over arbeidstiden for de arbeidere det kunne bli tale om. Men de vurderte Opheims muligheter i forhold til de øvrige, herunder Peder Larsens, og fant at veivesenets tarv ble mest tilgodesett ved å velge Peder Larsen fremfor Opheim. Den egentlige ansvarlige for valget var oppsynsmannen, som samrådde seg med veivokteren i vedkommende rode. Uten at det er avgjørende peker retten på at valget av faste arbeidere ved gjennomføringen av rasjonaliseringen, og det påståtte brudd på ansiennitetsbestemmelsen, er vurdert av den organisasjon Opheim var tilsluttet. Forbundets sekretær var i den anledning i Lyngen for å sette seg inn i forholdene. Forhandlingene med veisjefen ble avsluttet med protokollen av 24. mars 1958, hvori det i punkt 1 heter at sekretæren «godkjenner veivesenets antatte vedlikeholdsarbeidere». Denne protokoll ble senere vedtatt så vel av veidirektøren som av Norsk Arbeidsmannsforbund.

Lagmannsretten antar at arbeidsstedet og bostedet har vært de avgjørende faktorer ved valget av Peder Larsen fremfor Opheim. Som det fremgår av skissen strekker den del av roden det her er tale om, seg fra Lyngseidet til Koppangen - en strekning på 16,8 km. Larsen bor omtrent midt på denne strekningen, mens Opheim bor 4,4 km fra Lyngseidet på veien mot Pollen. Det ansees godtgjort at den ytre strekning mot Koppangen er et værhardt område med smal og delvis sterkt kurvet vei, og retten antar det er av vesentlig betydning for et forsvarlig tilsyn at den faste arbeider på strekningen bor mest mulig høvelig til for å nå over området.

Peder Larsen står for så vidt i en meget gunstigere stilling enn Opheim. Retten er oppmerksom på at den faste arbeider under særlige forhold også kan beordres til å arbeide på annen strekning innen roden. Larsen er den eneste veiarbeider som bor på strekningen, idet de to som før arbeidet der var sluttet da Larsen ble antatt.

Også fagmessige vilkår ellers antas å ha spilt inn ved valget. Det legges i den forbindelse til grunn at Larsen tidligere har vært formann ved veiarbeidet, og i 1954 ble uttatt som sådan med Opheim i sitt arbeidslag. For øvrig vil retten ha bemerket at Opheim etter det opplyste under ankeforhandlingen var alminnelig bra kvalifisert som arbeider, og det er ikke godtgjort at hans personlige forhold skulle gi grunnlag for forbigåelse.

Lagmannsretten må etter dette legge til grunn at utvelgelsen er skjedd etter beste skjønn, og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn. De ansvarlige ved valget har søkt å velge de menn som veivesenet var best tjent med å ha som faste arbeidere. Det tilkommer ikke retten å bedømme rimeligheten av den rasjonalisering som ble gjennomført i 1955. Da det utviste skjønn hverken er usaklig eller vilkårlig vil det ikke kunne settes til side, og det er ikke godtgjort at oppsigelsen var ugyldig eller at det foreligger noe brudd på tariffens ansiennitetsbestemmelse. - - -

Side:133