Rt-1977-629

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1977-06-18
Publisert:	Rt-1977-629
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 107/1977
Parter:	Bergen kommune (kommuneadvokat Erik Elstad - til prøve) mot Kurt Hamre (høyesterettsadvokat Alf Nordhus).
Forfatter:	Christiansen, Andreas Endresen, Tønseth, Sinding-Larsen, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Sunnhetsloven (1860) §5, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §236, §4, Straffeloven (1902) §357, Lov om brannvesenet (1908) §63, Tvistemålsloven (1915) §392, §237, §239, §3, Bygningsloven (1924) §153

Dommer Christiansen: Bergen helseråd ble høsten 1972 oppmerksom på at entreprenør Kurt Hamre hadde anlagt en privat opplagsplass for søppel på sin eiendom på Titlestad i Fana. Hans søknad om å få fyllplassen godkjent ble avslått, og han ble av helserådet pålagt å opphøre med tømming av avfall på stedet og å tildekke allerede tømt avfall med rene fyllmasser. Hamre etterkom ikke helserådets påbud, og saken ble av helserådet meldt til politiet. I medhold av sunnhetslovens §5 annet ledd påla politimesteren i Bergen Hamre å etterkomme helserådets påbud innen 20. juli 1973, og fastsatte en mulkt på kr. 300 pr. dag til Bergen bykasse for hver dag som løp etter denne dato uten at påbudet var etterkommet.

Den 25. oktober 1973 ble det på vegne av Bergen bykasse ved politimesteren i Bergen holdt utleggsforretning hos Hamre for dagmulkter fra 20. juli 1973 til 20. oktober 1973 for tilsammen kr. 28.010 inklusive omkostninger. Utleggsforretningen ble påklaget av Hamre, og tvisten ble overført i søksmåls former. Bergen namsrett avsa 19. november 1974 dom med denne domsslutning:

«1. Utleggsforretning avholdt 25. oktober hos Kurt Hamre for tilsammen kr. 28.010,- med pant i eiendommen gnr. 89. bnr. 2 i Fana stadfestes.

2. I saksomkostninger betaler Kurt Hamre til Bergen kommune kr. 2.400,- - kronertotusenfirehundrede 0/100 - innen 14 dager fra forkynnelsen av denne dom.»

Det vil fremgå at årstallet 1973 ved en feil er utelatt i domsslutningens punkt 1.

Kurt Hamre påanket dommen til Gulating lagmannsrett. Under ankeforhandlingen ble det ex officio reist spørsmål om hjemmelen for å ilegge Hamre en daglig løpende mulkt til Bergen bykasse. Lagmannsretten fant at tvangsmulkter etter sunnhetslovens §5 annet ledd tilfaller statskassen, og at den feil som således forelå i politimesterens vedtak måtte medføre opphevelse av tvangsforretningen. Lagmannsrettens dom av 16. januar 1976 har denne domsslutning:

«1. Utleggsforretning avholdt 25. oktober 1973 hos Kurt Hamre på tilsammen kr. 28.010,- med pant i eiendommen gnr. 89, bnr. 2 i Fana, oppheves.

2. Som erstatning for saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett, dømmes Bergen kommune v/ordføreren å betale til Kurt Hamre v/ advokat Sigurd Ulveset kr. 5.920,- femtusennihundreogtjue - kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Om saksforholdet viser jeg for øvrig til namsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Lagmannsretten har i sin dom bare gjengitt og tatt stilling til de deler av partenes anførsler som vedrører rettsanvendelsesspørsmålet.

Side:630

Bergen kommune har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett og har i det vesentlige gjort gjeldende:

Lagmannsretten har tatt feil når den legger til grunn at tvangsmulkter etter sunnhetslovens §5 annet ledd tilfaller statskassen og ikke vedkommende kommunekasse. Forarbeidene til endringen i sunnhetslovens §5 ved lov av 6. juni 1930 nr. 15 gir etter kommunens mening holdepunkter for at mulktene tilfaller kommunekassen. Det antas videre å være uriktig når lagmannsretten ser tvangslovens §236 annet ledd som en generell regel om tvangsmulkter som får anvendelse dersom vedkommende spesiallov ikke positivt inneholder andre bestemmelser. Det understrekes i denne forbindelse at politimesterens vedtak er selvstendig tvangsgrunnlag i medhold av tvangslovens §3 nr. 3. Når spørsmålet ikke er løst i lovteksten, antar kommunen at man må foreta en tolking av vedkommende hjemmelsbestemmelse for å finne hvem som er rette fordringshaver for tvangsmulkten. Kommunen har anført som et avgjørende tolkingsmoment om loven gjelder statlig eller kommunal virksomhet, og har her blant annet vist til de uttrykkelige bestemmelser om at tvangsmulkter tilfaller kommunen i lov om rottebekjempelse av 5. juli 1946 nr. I §3, lov om vern mot brann i hotell og annet herberge, pleieanstalt m.v. av 5. april 1963 nr. 3 §9 og til den tidligere lov om brannvesenet av 19. november 1954 §52. Helserådet er et kommunalt organ som oppnevnes av kommunen og hvis utgifter bestrides av denne. Bergen kommune har innhentet oversikter over den administrative praksis etter sunnhetslovens §5 annet ledd, som vesentlig gjelder Oslo. Det viser seg at slike tvangsmulkter etter denne praksis alltid tilfaller kommunekassen.

Subsidiært har kommunen vedrørende rettsanvendelsesspørsmålet anført at feil angivelse av fordringshaver ikke kan medføre at politiets beslutning og dermed utleggsforretningen er ugyldig.

Når det gjelder realitetsspørsmålet i saken, nemlig om Hamre har etterkommet politiets pålegg i tidsrommet 20. juli-20. oktober 1973, har kommunen i det vesentlige henholdt seg til namsrettens begrunnelse. Kommunen fastholder at opplagsplassen ikke var tilfredsstillende tildekket den 20. juli og heller ikke i tidsrommet frem til 20. oktober. En eventuell tvil med hensyn til om det har foreligget tilstrekkelig tildekking av opplagsplassen i tidsrommet 20. juli-23. august 1973, må forøvrig gå ut over Hamre fordi han ikke gav pålagt varsel slik at det ble holdt befaring. Helserådets pålegg til Hamre av 8. juni 1973 - som dannet grunnlaget for politimesterens vedtak etter sunnhetslovens §5 annet ledd - må videre ut fra sakens forhistorie forstås slik at Hamre ikke bare skulle dekke til opplagsplassen, men også pliktet å slutte med å fylle nytt avfall på stedet. Så lenge han fortsatte å tippe nytt avfall, løp derfor tvangsmulkten uten hensyn til om opplagsplassen hadde vært tildekket pr. 20. juli.

Bergen kommune har nedlagt slik påstand:

«1. Bergen namsretts dom av 19. november 1974 stadfestes.

2. Bergen kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Kurt Hamre har prinsipalt gjort gjeldende at lagmannsrettens dom

Side:631

er riktig. Lagmannsrettens lovtolking hevdes å være i samsvar med vanlige tolkingsprinsipper, og det understrekes særlig at denne tolking gir størst klarhet og enkelhet i systemet med tvangsmulkter. Det er også vist til drøftelsen i Onsøy herredsretts dom inntatt i RG-for-1955 674.

Subsidiært har Hamre gjort gjeldende at han før fristens utløp 20. juli 1973 hadde dekket til opplagsplassen i samsvar med helserådets vedtak. Det understrekes at dette vedtak ikke gav noen nøyaktig beskjed om hvorledes tildekkingen i praksis skulle være med hensyn til kanter og helningsvinkel, slik at det kan ha vært begrunnet meningsforskjell med hensyn til utførelsen. Det var imidlertid kommunens sak eventuelt å foreta de ønskelige presiseringer. Hvis helserådet anså kontroll med Hamres oppfyllelse av påbudet for betydningsfull, skulle det ex officio og med varsel til Hamre holdt befaring den 21. juli 1973 eller en av de nærmest følgende dager. Bevistvilen med hensyn til hva som er skjedd i tidsrommet mellom 20. juli og 23. august 1973 kan iallfall ikke veltes over på Hamre. For øvrig har Hamre understreket den motstrid det er mellom vitneforklaringene med henyn til fyllingens tilstand, og han har selv benektet at det er fylt på nytt avfall etter at fyllingen var tildekket pr. 20. juli 1973. Skulle det ha skjedd påfylling etter denne dato, var dette i alle tilfelle et nytt forhold som helserådet i så fall måtte fatte egne vedtak om. Det foreliggende vedtak om tvangsmulkt må nemlig forstås etter sin ordlyd og kan ikke tolkes utvidende. Uten å påstå hjemvisning, har Hamre ellers vist til bestemmelsen i tvistemålslovens §392 annet ledd.

Kurt Hamre har nedlagt slik påstand:

«1. Gulating lagmannsretts dom av 16. januar 1973 stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

For Høyesterett er det fremlagt en rekke nye dokumenter for så vidt angår rettsanvendelsesspørsmålet. Foruten ankemotparten er det til bruk for Høyesterett avhørt 10 vitner ved bevisopptak, hvorav 2 er nye. Når det gjelder sakens realitet, står den i alt vesentlig i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere retter.

Jeg er i likhet med namsretten kommet til at utleggsforretningen må stadfestes.

I motsetning til lagmannsretten antar jeg at sunnhetslovens §5 annet ledd må forstås slik at tvangsmulkten tilfaller vedkommende kommunekasse. Dette spørsmål er ikke løst i lovteksten, og forarbeidene til lovbestemmelsen gir heller ingen uttrykkelig anvisning på om det er staten eller kommunen som skal være fordringshaver for mulkten; jfr. Ot.prp. nr. 31 (1930), særlig side 2, og bilag i med medisinaldirektørens skrivelse side 10. Det som drøftes i forarbeidene, er selve hjemmelsspørmålet sett på bakgrunn av at Høyesterett i avgjørelsene i Rt-1921-298 og Rt-1922-254 hadde fastslått at ileggelse av tvangsmulkter krevde en særlig hjemmel i sunnhetsloven. Begge disse avgjørelser gjaldt for øvrig tvangsmulkter som var tillagt kommunen. Som mønster for en slik hjemmel viste Sosialdepartementet i proposisjonen til de daværende bestemmelser om løpende mulkt i lov om brannvesenet av 15. august 1908 §63 og i lov

Side:632

om bygningsvesenet av 22. februar 1924 §153 nr. 2. Den førstnevnte lovbestemmelse uttalte uttrykkelig at mulkten tilfalt stedets bykasse. Den sistnevnte lovbestemmelse var taus når det gjaldt dette spørsmål, og lagmannsretten antar dette skyldes at man i tiden mellom disse to lover hadde fått bestemmelsene i tvangsfullbyrdelseslovens §236 annet ledd. Dette kan imidlertid ikke ses å være riktig. Bygningsloven av 1924 avløste i alt 4 tidligere bygningslover, idet man tidligere foruten den alminnelige bygningslov av 1896 også hadde hatt egne bygningslover for Kristiania, Bergen og Trondhjem. Bortsett fra Trondhjems-loven inneholdt alle disse lover uttrykkelige bestemmelser som måtte forstås derhen at tvangsmulkter tilfalt kommunen, og Trondhjems-loven ble forstått på samme måte. Jeg kan ikke av forarbeidene til bygningsloven av 1924 se at man forutsatte noen endring i dette forhold. I praksis fortsatte man da også så vidt vites å la disse mulktene gå til vedkommende kommunekasse. Da helserådene i likhet med brann- og bygningsvesen er typiske kommunale institusjoner, finner jeg det lite tvilsomt at dersom dette spørsmål hadde vært direkte overveid i 1930, ville også mulkter etter sunnhetslovens §5 annet ledd uttrykkelig blitt tillagt kommunekassen. Slik bør loven da forstås, og dette har da også etter det opplyste vært den administrative praksis. Jeg er således ikke enig med lagmannsretten i at tvangsfullbyrdelseslovens §236 annet ledd - som trådte ikraft i 1927 - må oppfattes som en generell bestemmelse om tvangsmulkter som får anvendelse hvor vedkommende spesiallov ikke uttrykkelig sier noe annet. Paragaf 236 annet ledd regulerer etter min mening alene de tvangsmulkter som ilegges etter paragrafens første ledd og tvangslovens §237 §239, og ikke de tvangsmulkter som med hjemmel i særlige lover pålegges av andre myndigheter enn namsretten, jfr. tvangslovens §3 nr. 3 og Alten: Tvangsloven side 270 øverst. For tvangsmulkter i spesiallovgivningen må det således fortsatt avgjøres ved en konkret fortolkning hvem som er rette fordringshaver for mulkten. Jeg peker ellers på at man også i flere nyere lovbestemmelser uttrykkelig har bestemt at visse tvangsmulkter skal gå til kommunekassen, åpenbart fordi vedkommende lov anses å regulere kommunale oppgaver. Jeg viser til de lovbestemmelser som er nevnt av den ankende part.

Når det gjelder realitetsspørsmålet i saken, nemlig om Hamre har oppfylt politimesterens påbud, finner jeg det innledningsvis hensiktsmessig kort å rekapitulere visse faktiske hovedpunkter frem til politimesterens vedtak den 10. juli 1973:

Høsten 1972 ble Bergen helseråd oppmerksom på den søppelfylling Hamre hadde anlagt. Hamres søknad om å få stedet godkjent som opplagsplass for avfall ble avslått av Bergen helseråd ved vedtak av 5. oktober 1972 under henvisning blant annet til forskrifter fastsatt ved kgl.res. av 10. september 1970 med hjemmel i sunnhetslovens §4. I vedtaket heter det ellers at fortsatt tømming av avfall på stedet straks må opphøre og at allerede tømt avfall må tildekkes med ren fyllmasse. Hamres klage over vedtaket til Sosialdepartementet ble ikke tatt til følge. Hamre fortsatte med å fylle avfall på stedet, noe som ble konstatert ved en rekke inspeksjoner av helserådet. Han

Side:633

anla videre uten tillatelse en annen søppelfylling sammesteds, som helserådet også grep inn overfor. Den 8. juni 1973 ble Hamre igjen tilskrevet av Bergen helseråd om den eldste søppelfyllingen. I brevet vises det innledningsvis «til tidligere korrespondanse og tidligere vedtak i anledning Deres ulovlige bossfylling», og det heter videre: «For å bøte mest mulig på de ulemper denne virksomhet har medført, ble det den 8. juni 1973 i Bergen helseråd fattet slikt vedtak: - - -.» I dette vedtak - som i sin helhet er gjengitt i namsrettens dom - er Hamre under henvisning til de før nevnte helseforskrifter pålagt «å tildekke den eldste av de ulovlige bossfyllinger - - - med et minst 25 cm tykt lag av jord eller grus innen 10 dager etter mottakelsen av dette brev. Unnlatelse av å følge påbudet vil bli anmeldt til politiet med anmodning om ileggelse av løpende dagmulkt inntil vedtaket er gjennomført.» Ved inspeksjon 6.973 li 1973 konstaterte helserådet at den gamle fylling ble drevet som før og at fyllmassene ikke var tildekket. Den 10. juli 1973 forkynte så politimesteren i Bergen følgende beslutning for Hamre:

«I henhold til sunnhetsloven av 16. mai 1860 §5 gis De herved en frist til 20. juli 1973 med å etterkomme Helserådets påbud. Dersom påbudet ikke er etterkommet innen denne frist, ilegges De herved i henhold til §5 annet ledd en daglig mulkt til Bergen bykasse stor kr. 300,- pr. dag etter den 20.7.1973 som løper uten at påbudet er etterkommet.

De må kontakte Bergen helseråd for kontroll når De mener påbudet er etterfulgt slik at eventuell påløpende dagsmulkt stopper.»

Samme dag utferdiget politimesteren også forelegg mot Hamre, og han ble ved Bergen byretts rettskraftige dom av 16. oktober 1973 dømt til en bot på kr. 3.500 for overtredelse av straffelovens §357 m.v. for ulovlig søppeltømming i tidsrommet september 1972-10. juli 1973.

Det er etter dette på det rene at Hamre først etter 6. juli 1973 begynte tildekkingen av fyllplassen, en tildekking som ifølge en av Hamre fremlagt kjørerapport skal ha fortsatt til kl. 2300 den 20. juli. Da vitnene Vedå og Hartveit besøkte fyllplassen den 17. juli 1973, kan fyllplassen ikke ha vært forskriftsmessig tildekket, noe som også fremgår av Vedås forklaring i bevisopptaket for Høyesterett. Jeg finner heller ikke å kunne legge til grunn at Hamre pr. 20. juli 1973 hadde dekket til plassen i samsvar med helserådets vedtak. Bygger man på Hamres egen forklaring, kan dette ikke ha vært tilfellet. Ved helserådets inspeksjon den 23. august ble det funnet utildekkede masser på plassen, og Hamre benektet bestemt at det er fylt nytt avfall på fyllingen etter 20. juli. Det foreligger også vitneutsagn som må forstås slik at tildekkingen ikke var fullført pr. 20. juli. Vitnet Aase forklarer således at Hamre selv forestod tildekkingen over 3 til 4 helger. Hensett til at arbeidet som nevnt først begynte etter 6. juli, kan arbeidet således tidligst ha vært avsluttet henimot månedsskiftet. Allerede i august må imidlertid Hamre da ha tippet nye avfallsmasser på stedet, noe som fremgår av helseinspektør Holsts og overlege Voldseths rapporter av 23. august. Utover høsten ble det ved en

Side:634

rekke befaringer - som alle er omtalt i namsrettens dom - gang på gang konstatert at fyllplassen ikke var i samsvar med helserådets påbud. Jeg finner det etter dette bevist at det fra Hamres side i det tidsrom som tvangsmulkten omfatter, foregikk en kontinuerlig overtredelse av politmesterens påbud og at Hamre derfor med rette er ilagt tvangsmulkt for hele tidsrommet.

Jeg tilføyer at jeg er enig i at den faktiske usikkerhet det måtte være med hensyn til fyllplassens tilstand i et kortere tidsrom i juli/ august 1973, under enhver omstendighet må være Hamres risiko. Det vil fremgå av politimesterens brev til Hamre av 10. juli 1973 at denne uttrykkelig var pålagt å ta kontakt med helserådet når han mente at påbudet var etterfulgt. Dette pålegg må ses på bakgrunn av at Hamre da i nærmere ett år bevisst totalt hadde neglisjert helserådets påbud. Jeg finner det godtgjort at noen slik henvendelse ikke kom fra Hamre. Slik denne saken hadde tilspisset seg og så godt den må antas å være kjent av helserådets ansatte, er det usannsynlig at den muntlige beskjed Hamre hevder han gav, kan ha blitt oversett. At helserådet da - så vidt skjønnes på grunn av en misforståelse mellom dette og politiet - ikke foretok ny inspeksjon før 23. august 1973, kan ikke medføre at en eventuell bevistvil løses i Hamres favør når han fortsatt bevisst satte seg ut over de påbud som var gitt om søppelfyllingen.

Namsrettens dom blir etter dette å stadfeste, og Hamre må også ilegges saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett. Kommunens prosessfullmektig har innlevert lovbestemt omkostningsoppgave, hvoretter utgiftene utgjør kr. 6.493. De samlede saksomkostninger for de to retter settes til kr. 23.000.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Namsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett betaler Kurt Hamre 23.000 - tjuetre tusen - kroner til Bergen kommune.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer AndreasEndresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Tønseth, Sinding-Larsen og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av namsrettens dom (dommerfullmektig Richard A Bromander): - - -

Sakens bakgrunn er denne:

Bergen Helseråd ble høsten 1972 oppmerksom på at saksøker hadde anlagt en privat bossfyllingsplass på sin eiendom på Titlestad i Fana. Under befaring sammen med saksøker ble det avtalt at denne skulle søke om å få godkjent fyllplassen i henhold til «forskrifter om oppbevaring av avfall og renovasjon» fastsatt ved kgl. resolusjon av 1O. september 1970 med hjemmel i sunnhetsloven av 16. mai 1860.

Saksøker sendte søknad datert 1. september 1972 til Bergen Helseråd.

Side:635

Denne ble avslått, og det ble fattet vedtak om at tømming av boss på stedet straks måtte opphøre.

Helserådets vedtak ble påklaget til Sosialdepartementet, som i brev av 29. januar 1973 til saksøker ikke fant å kunne gi ham medhold. Det er ikke reist sak for å prøve departementets avgjørelse.

Saksøker fortsatte å fylle boss på fyllingen, og saken ble meldt til politiet.

Ved siden av den gamle fylling anla saksøker en ny fylling, og den 14. mai 1973 fattet Helserådet vedtak hvor saksøker ble pålagt å fjerne denne. Saken ble samtidig sendt politiet med anmodning om å fastsette en frist for gjennomføring av begge påleggene under trussel om ileggelse av dagsmulkt dersom fristen ikke ble overholdt jfr. sundhetsloven §5 annet ledd.

Helserådets pålegg vedrørende den gamle fylling ble ikke etterkommet, og politiet utferdiget den 10. juli 1973 forelegg. Dette ble ikke vedtatt og saken ble behandlet av Bergen byrett 10. oktober 1973. Saksøker ble domfelt, og dommen er nå rettskraftig.

Den 8. juni 1973 fattet Helserådet nytt vedtak. Saksøker ble tilskrevet samme dag og meddelt vedtaket, som lyder slik:

«Med hjemmel i §3 i Forskrifter om oppbevaring av avfall og om renovasjon, fastsatt v/Kgl.res. av 10. september 1970 med hjemmel i §4 i Sunnhetsloven av 16. mai 1860 pålegges Kurt Hamre å tildekke den eldste av de ulovlige bossfyllinger på sin eiendom gnr. 89, bnr. 2 med et minst 25 cm. tykt lag av jord eller grus innen 10 dager etter at vedtaket er blitt meddelt ham. Unnlatelse av å følge påbudet vil bli anmeldt til politiet med anmodning om ileggelse av løpende dagmulkt inntil vedtaket er gjennomført.»

Fyllingen ble inspisert den 6. juli 1973. I rapport datert 9. juli 1973 heter det at fyllingen drives som før, og at fyllmassene ikke er tildekket. Saken ble så oversendt Bergen politikammer som ved beslutning av 10. juli 1973 påla saksøker å etterkomme Helserådets påbud innen 20. juli 1973. Det heter i beslutningen at dersom påbudet ikke er etterkommet innen den nevnte frist, ilegges saksøker i henhold til Sundhetsloven §5 annet ledd en daglig mulkt til Bergen bykasse, stor kr. 300 pr. dag etter den 20. juli 1974 som løper uten at påbudet er etterkommet. Saksøker måtte kontakte Helserådet for kontroll når han mente påbudet var etterfulgt.

Den 23. august 1973 inspiserte helserådsinspektør Holst fyllingen. I følge rapporten til Bergen Helseråd heter det at fyllingen drives som tidligere og at pålegget om tildekking ikke er etterkommet.

Fyllingen ble inspisert en rekke ganger etter dette, nemlig 13. september, 2. oktober og 1. november 1973. Fyllingen ble også befart den 10. oktober samme år i anledning straffesaken mot saksøker. Alle rapporter konkluderer med at påbudet ikke var etterkommet. - - -

Rettens bemerkninger:

Denne sak gjelder lovligheten av utleggsforretning for skyldig dagmulkt i tidsrommet 20. juli 1973 til 20. oktober 1973.

Sentralt i bedømmelsen av utleggsforretningens lovlighet står Helserådets vedtak av 8. juni 1973 og politiets beslutning av 10. juli 1973. Disse stadfester saksøkers plikt og er utleggsforretningens tvangsgrunnlag.

Vedtaket inneholder et påbud om at fyllingen skal tildekkes med et minst 25 cm. tykt lag av jord eller grus. Saksøkers plikt er, ikke til å

Side:636

misforstå: Hele fyllingen skal tildekkes på den beskrevne måte. Det har forsåvidt ingen selvstendig betydning hva hensikten med tildekningen var. bare fyllingen ble tildekket slik som påbudt.

Politiet's beslutning inneholder frist for å etterkomme påbudet, satt til 20. juli 1973. Videre inneholder beslutningen bestemmelse om følgen av at påbudet ikke etterkommes innen fristens utløp, nemlig mulkt for hver dag som går etter 20. juli 1973 uten at påbudet er etterkommet. Retten legger den forståelse til grunn at mulkten begynner å løpe fra det tidspunkt etter 20. juli 1973 hvor påbudet om tildekking ikke er etterkommet. Retten er derfor uenig med saksøkte når det hevdes at det er uinteressant hvorvidt påbudet var etterkommet den 20. juli 1973 så lenge fyllingen senere ikke er i den stand som påbudt. Dersom fyllingen var bragt i stand i overensstemmelse med påbudet den 20. juli 1973 vil ikke mulkten begynne å løpe før fyllingen igjen kommer i en stand som ikke tilfredsstiller vedtakets krav. Dette følger av formålet med dagmulkten. Den skal fremtvinge aktivitet for at påbudet skal etterkommes. Formålet fremgår av Sunnhetsl. §5 annet ledd, og dessuten av vedtaket og politiets beslutning. Dette innebærer at dagmulkten ikke kan gis tilbakevirkende kraft.

Retten legger til grunn at fyllingen i alle fall var utilstrekkelig tildekket i tiden fra 23. august 1973 og frem til 20. oktober 1973. Ved inspeksjon den 23. august ble fyllingen funnet å være i bruk som tidligere. Påbudet var heller ikke etterkommet ved inspeksjon den 13. september, og ved inspeksjon den 2. og 10. oktober var fyllingen fremdeles ikke tildekket som påbudt. Det samme gjelder 1. november. Det har ingen betydning at det ikke ble foretatt måling av jordlagets tykkelse, så lenge fyllingen på enkelte steder åpenbart ikke var tildekket overhodet. Retten støtter seg her til vitneprov fra helserådsinspektør Holst, overlege Per Vollset, stadsfysikus Johanning samt fotografier tatt av fyllingen den 1. november 1973.

Vitnene Hartveit og Vedå har forklart at de ved besiktigelse en gang i oktober 1973 fant fyllingen tildekket. Dette er likevel uten betydning så lenge det anses bevist at fyllingen ved samtlige inspeksjoner av helserådets folk ikke var dekket til som påbudt. Det kan ikke tillegges avgjørende vekt at fyllingen en dag eller to har vært tilfredsstillende tildekket så lenge påbudet totalt sett ikke kan sies å være etterkommet i tidsrommet 23. august til 20. oktober 1973.

Retten vil så ta stilling til berettigelsen av å la dagmulkten løpe fra 20. juli 1973.

Det er på det rene at saksøker satte i gang arbeide for å tildekke fyllingen. Denne antas å ha vært tilstrekkelig tildekket i alle fall den 17. juli 1973. Retten støtter seg her til vitnene Hartveit og Vedå. Men dette behøver ikke innebære at fyllingen var tildekket overensstemmende med påbudet den 20. juli og den påfølgende periode. Fyllingen kan forandre seg fra dag til dag, hvilket anskueliggjøres ved at den 23. august var den igjen i en uakseptabel tilstand. Retten finner ingen grunn til å gå inn på om dette skyldes glidning i jordmassene, bortskylling av jord på grunn av regn, eller saksøkers egen adferd, fordi han etter påbudet har plikt til enhver tid etter 20. juli 1973 å sørge for at fyllingen er i påbudt stand.

Saksøker ble pålagt å kontakte Helserådet for kontroll når han mente påbudet var etterfulgt. Han hevder at han ringte Helserådets kontor på

Side:637

Nesttun og meddelte at fyllingen var tildekket. Helserådsinspektør Holst har forklart at slik meddelelse ikke er mottatt.

Saksøker må ha bevisbyrden for at han har kontaktet Helserådet. I politiets beslutning ble han uttrykkelig pålagt å kontakte Helseråeet for kontroll, og han må da bevise at han har gjort det.

Dette må gjelde selv om det her er tale om ileggelse av dagmulkt. Det må her erindres at dagmulkten ikke er straff, - selv om saksøker nok kan oppfatte den slik, - men et middel til å fremtvinge oppfyllelse av hans plikt til å tildekke fyllingen. Det kan derfor ikke trekkes parallell til bevisbyrdeordningen i straffesaken, slik saksøker synes å mene.

Retten legger ved avgjørelsen av dette bevisbyrdespørsmål også en viss vekt på saksøkers klanderverdige opptreden. Han har anlagt en ulovlig fylling og gjennom flere måneder ignorert påbudene om å unnlate ny påfylling og å tildekke fyllingen. Særlig i våre dager hvor miljøvernspørsmål er et aktuelt tema burde han straks ha innrettet seg etter Helserådets og Sosialdepartementets vedtak. At det er rettslig relevant å løse bevisbyrdespørsmålet i disfavør av saksøker på grunn av hans opptreden fremgår av Augdahl: Civilprosess 1951 97.

Saksøker burde også i egen interesse forvisse seg om at beskjeden var kommet frem slik at dagmulkt i alle fall av den grunn ikke kunne pålegges. Politiets beslutning pålegger ham å kontakte Helserådet slik at eventuell påløpende dagmulkt stopper. Dersom han har gitt beskjed, og inspeksjon til tross for dette ikke finner sted burde han i egen interesse forvisse seg om at beskjeden var mottatt. Dermed ville han med sikkerhet kunne gå ut i fra at dagmulkten ikke ville begynne å løpe fordi han da på dette punkt hadde gjort det som ble forlangt av ham.

Så lenge bevisbyrden for at saksøker har kontaktet Helserådet påligger ham selv, og han ikke har underbygget sin anførsel om at han har ringt Helserådet, må retten legge til grunn at saksøker ikke har kontaktet Helserådet slik som pålagt ham. Følgen av dette er at dagmulkten begynte å løpe den 20. juli 1973, jfr. politiets beslutning av 10. juli 1973.

Etter det som er anført ovenfor kommer retten til at utleggsforretningen må stadfestes. - - -

Av lagmannsrettens dom(lagdommerne Arnt Haarberg, N.P. Langvand og Oskar Hordnes): - - -

Lagmannsretten kommer til et annet resultat enn namsretten og bemerker:

Sunnhetsloven av 16. mai 1860 §5 annet ledd som ligger til grunn for den daglig løpende mulkt som Kurt Hamre er tilpliktet å betale - har ingen bestemmelse om hvem mulkten skal tilfalle. §5 annet ledd kom inn i sunnhetsloven ved lovendring av 6. juni 1930 nr. 15. På det tidspunkt hadde man fått bestemmelsen i tvangsfullbyrdelseslovens §236 som i annet ledd rent generelt bestemmer at «tvangsmulkten tilfaller statskassen og inndrives av saksøkeren etter reglene om fullbyrdelse av pengekrav.».

I forarbeidene til den nevnte lovforandring av 1930 er der heller intet uttalt om hvem tvangsmulkten skal tilfalle. Der er i odelstingsproposisjon nr. 31 2 anført følgende:

Side:638

«Medisinaldirektøren foreslår åpnet adgang til å ilegge løpende mulkt for derved å sikre at pålegg i helseforskrifter og pålegg som gis av helseråd blir gjennomført.

En slik bestemmelse om løpende mulkt finnes f.eks. i lov om brannvesenet av 15. august 1908 (§63) og i lov om bygningsvesenet av 22. februar 1924 (§153 nr. 2).

Departementet er enig i, at en bestemmelse om adgang til å anvende løpende mulkt er påkrevet, og man vil derfor foreslå følgende tilføielse til §5:

Blir pålegg som er gitt i helseforskrift eller av sundhetskommisjonen (helserådet) i medfør av denne lov eller av helseforskrift ikke efterkommet, kan vedkommende innen en av politiet fastsatt frist under daglig løpende mulkt tilpliktes å efterkomme pålegget. I straffesak kan bestemmelse om løpende mulkt som nevnt inntas i forelegg eller dom.»

De to lover som det her er henvist til i forarbeidene - brannloven og bygningsloven - inneholdt for brannlovens vedkommende i §63 annet ledd en hjemmel for å ilegge løpende mulkt samt i et eget tredje ledd bestemmelse om at mulkten tilfalt stedets bykasse. Bygningslovens §153, nr. 2 inneholdt også hjemmel om daglig løpende mulkt, men hadde ingen bestemmelse som korresponderte med brannlovens §63 tredje ledd om hvem mulkten skulle tilfalle. Dette kan ha sin naturlige forklaring i at man i tiden mellom disse to lover hadde fått bestemmelsene i tvangsfullbyrdelseslovens §236 annet ledd.

Utover foranstående synes der ikke å være noe i forarbeidene til veiledning ved løsningen av det foreliggende spørsmål.

I anledning kommunens anførsel om at det skulle følge av et bestemt lovgivningssystem at tvangsmulkten in casu skulle tilfalle bykassen, peker lagmannsretten på at det kan være vanskelig i de enkelte tilfeller å avgjøre om lovens formål dekker en statsoppgave eller en kommunal oppgave. Lagmannsretten finner det mer nærliggende å trekke et skille mellom de lovbestemmelser som uttrykkelig bestemmer hvem mulkten skal tilfalle - på den ene side - og de øvrige lovbestemmelser hvor der intet er bestemt - på den annen side. I de tilfeller hvor loven intet bestemmer om hvem mulkten skal tilfalle, og lovbestemmelsen er av en nyere dato enn tvangsfullbyrdelseslovens §236 annet ledd, synes det naturlig å se tvangsfullbyrdelsesloven som en generell lov slik at bestemmelsen i §236 annet ledd får anvendelse i alle de tilfeller hvor en spesiallov hjemler inndrivelse av tvangsmulkt uten å uttale hvem tvangsmulkten skal tilfalle.

Under henviyning til det som foran er sitert fra forarbeidene til lovendringen av 1930 kan det synes rimelig å sammenholde sunnhetslovens §5, 2. ledd med bygningsloven av 1924. §153 nr. 2. Begge disse lovsteder er temmelig lik i utforming. Ingen av lovstedene har bestemmelser om hvem mulkten skal tilfalle. I den forbindelse peker lagmannsretten på en under saken fremlagt påtegning fra Kommunal- og arbeidsdepartementet av 25. mai 1961 til Bergen politikammer i en dengang verserende sak, hvorfra hitsettes:

«Av sakens dokumenter fremgår at tvangsmulkt er ilagt til fordel for bykassen. En antar at det ikke er lovlig adgang hertil, idet mulkten skal tilfalle statskassen. Dette er forøvrig forutsatt av Justisdepartementets Lovavdeling som i brev av 23. februar 1933 til Finansdepartementet angående adgangen til å ettergi tvangsmulkt har uttalt:

«Man antar at der må være adgang til å eftergi den omhandlede tvangsmulkt

Side:639

uten samtykke av Stortinget, jfr. Aschehoug: Statsforfatning II 310, og Morgenstiernes Statsforfatningsrett (3. utg.) II 255 note 3.»»

Det er på det rene at spørsmålet om hvorvidt pålegget er lovlig er gjenstand for prøvelse av domstolene. Det samme må gjelde den beslutning som fremgår av Bergen politikammers brev til Kurt Otto Hamre av 10. juli 1973 og som ligger til grunn for tvangsforretningen av 25.10.1973. Da politiets forannevnte beslutning uttrykkelig ilegger Hamre en daglig løpende mulkt «til Bergen bykasse» - må tvangsforretningen bli å oppheve, idet lagmannsretten under henvisning til det som er anført foran ikke finner at der er hjemmel i sunnhetsloven av 16. mai 1860 §5 for å ilegge en person daglig løpende mulkt til Bergen bykasse.

Etter foranstående finner lagmannsretten ikke grunn til å komme inn på spørsmålet om Kurt Hamre i realiteten hadde fulgt helserådets påbud om å dekke fyllingen.

Den ankende parts påstand går også ut på frifinnelse. Da det er lovligheten av tvangsforretningen som foreligger til prøvelse for lagmannsretten. vil lagmannsrettens domskonklusjon måtte gå ut på opphevelse av samme utleggsforretning. - - -