Rt-1987-238
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1987-02-02 |
| Publisert: | Rt-1987-238 (46-87) |
| Stikkord: | Familierett, Barnefordeling, Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 51 K/1987, jnr. 16/1987. |
| Parter: | A (advokat Arne Vannebo) mot B (Tore Benson). |
| Forfatter: | Christiansen, Aasland, Philipson |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §42, Tvistemålsloven (1915) §404, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §42, Barnevernloven (1953) §24, §48, §5 |
I sak for Bodø byrett om foreldreansvaret for datteren C inngikk B og A 16 juli 1985 slikt rettsforlik:
"1. B og A skal ha felles foreldreansvar til C født xx.xx.1977.
2. Både B og A skal ha lik rett til å ta opp med Bodø barnevernsnemnd dets vedtak av 22.8.84 om omsorgsvedtakelse og fosterhjemsplassering av C med krav om overføring av den daglige omsorgen til seg. - - - - "
Bodø barnevernsnemnd gjorde 24 februar 1986 vedtak der det blant annet heter:
"1. Med hjemmel i barnevernslovens §48 jfr. §5, vedtar barnevernsnemnda fortsatt omsorgsovertakelse for E, født xx.xx.1973, og plassering i fosterhjem hos A og D i henhold til barnevernslovens §24.
Årsaken ligger i at mor, B, ikke er istand til å gi barnet forsvarlig omsorg.
Vedtaket er betinget av og iverksettes ikke før det foreligger godkjenning av A og Ds hjem som fosterhjem.
2. Med hjemmel i barnevernslovens §48, 3.ledd vedtar barnevernsnemnda å oppheve omsorgen for C, født xx.xx.1977, under forutsetning av at C flytter til sin far, A, som overtar den daglige omsorgen for barnet. Dette i henhold til rettsforlik inngått mellom foreldrene i Bodø byrett 16.07.85."
C har siden bodd hos faren og hans kone D i X i samsvar med nemndas vedtak.
I slutten av september 1986 reiste C sammen med E, født xx.xx.1973, som er Bs særkullsbarn og har vært plassert i fosterhjem hos A i samsvar med det nevnte vedtaket i barnevernsnemnda, på besøk til moren i Bodø. Hun kom ikke tilbake, og A begjærte i prosessskriv 17 oktober 1986 til Bodø namsrett midlertidig forføyning overfor B som gikk ut på at C skulle utleveres til ham ved hjelp av namsmannen i Bodø.
Bodø namsrett avsa 21 november 1986 kjennelse med slik slutning:
"1. C, f. xx.xx.1977, skal utleveres til A ved hjelp av namsmannen i Bodø.
2. B pålegges å betale saksomkostninger til A med kr. 2000,- - totusen-."
B påkjærte kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett, som 19 desember 1986 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen om tvangsfullbyrdelse tas ikke tilfølge.
2. Saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett tilkjennes ikke."
Lagmannsretten fant at rettsforliket sammenholdt med barnevernsnemndas vedtak 24 februar 1986 måtte forstås slik at faren hadde den daglige omsorgen i kraft av rettsforliket.
Retten kunne ikke prøve omsorgsspørsmålet på nytt i namsrettsaken, eller ta opp til vurdering om det var ønskelig eller heldig at tvangsfullbyrdelse fant sted. Derimot drøftet retten om fullbyrdelsen var umulig å gjennomføre, og i kjennelsen heter det om dette:
"Lagmannsretten er kommet til at tilbakeføring av barnet som følge av dets holdning må anses som umulig. Man viser her til at barnet har gitt uttrykk for at det ønsker å være hos sin mor, og at det ikke vil vende tilbake til sin far. Barnet er nå 9 år og 7 måneder gammelt og selv om det ikke har nådd den alder at det skal høres, mener lagmannsretten at det nå er så stort at dets mening bør tillegges vekt. Det er etter rettens mening fare for skadevirkninger på barnet om det nå med makt skal flyttes fra sin mor hvor det har vært fra ca. 01.10.86. Barnets standpunkt har bl.a. sammenheng med en episode da Kristiansens ektefelle, ifølge den beskrivelse som namsretten har gitt, skal ha slått E med et bjørkeris. Selv om episoden ikke kan sies å ha et særlig alvorlig preg, kan det ikke ses bort fra at den kan ha gjort et sterkt inntrykk og virket skremmende på C. Ut fra den situasjon som foreligger er det ikke lenger et spørsmål om fullbyrdelse av et rettsforlik i henhold til §42. Hvorvidt andre tiltak kan settes i verk for å bringe barnet tilbake til sin far, er ikke et spørsmål retten kan ta stilling til.
A har gjort gjeldende at det vil være skadelig eller uheldig for barnet å være hos sin mor, jfr. hans anførsler om dette. Slik saken foreligger opplyst, kan lagmannsretten ikke finne at B ikke er skikket til å ha den daglige omsorg eller at det hjemme hos henne er etablert et negativt miljø for barnet. Man peker i denne forbindelse på at Bodø barnevernsnemnd så sent som 01.12.86 besluttet å oppheve omsorgen for E slik at B som hans mor skal overta denne. Det har formodningen mot seg at nemnda ville fattet et slikt vedtak dersom B var uskikket til å ha den daglige omsorg. Etter det opplyste går C på skolen og hun fungerer godt i skolesituasjonen.
Forøvrig nevner man at B har reist endringssak for å få omsorgen for C, og man går ut fra at herredsretten vil påskynde behandlingen av saken.
Etter dette vil begjæringen om tvangsfullbyrdelse ikke til følge."
Saksforholdet går ellers frem av namsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens avgjørelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Det anføres at lagmannsretten har tatt feil når den antar at tilbakeføring av barnet er umulig på grunn av barnets holdning. Barnelovens §42 gir hjemmel for slik tilbakeføring. Barnets forhold til faren har hele tiden vært utmerket, og det er først etter at barnet ble holdt tilbake av moren, at denne påstår at datteren ikke vil flytte tilbake. Dette skyldes i tilfelle påvirkning. Lagmannsrettens avgjørelse åpner muligheten for omgåelse av §42.
Det er uriktig at barnevernsnemndas opphevelse av omsorgen for E har sammenheng med at nemnda nå vurderer moren til å være skikket til å ha omsorgen. Vedtaket har sammenheng med at E har vært i tre forskjellige fosterhjem uten å klare å tilpasse seg, og at nemnda foreløpig ikke har villet plassere ham i et fjerde fosterhjem. Den kjærende part har i denne forbindelse lagt frem et brev fra Bodø kommune, distriktssosialkontor nord.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
"1. Bodø namsretts kjennelse av 21.11.86 i sak 19/86 B stadfestes.
2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrettog Høyesterett etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 5.000,-."
B gjør i tilsvar gjeldende at lagmannsretten ikke har tolket barnelovens §42 uriktig, og viser til Rt-1974-1339 og Backers "Barneloven" side 266. Bevisbedømmelsen kan ikke prøves i et videre kjæremål. I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til B."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og utvalgets kompetanse er derfor begrenset overensstemmende med tvistemålslovens §404. Den kjærende part synes ikke å ha vært oppmerksom på denne begrensning. Utvalget oppfatter imidlertid kjæremålet derhen at det retter seg mot lagmannsrettens tolkning av barnelovens §42 og mot saksbehandlingen - uklare eller mangelfulle kjennelsesgrunner - i denne forbindelse, jfr. tvistemålslovens §404 nr. 2 og 3.
Lagmannsretten har lagt til grunn at rettsforliket av 16. juli 1985 sammenholdt med barnevernsnemndas avgjørelse tillegger faren omsorgen for barnet. Rettens forståelse av rettsforliket kan utvalget ikke prøve. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §42 kan rettsforlik om hvem barnet skal bo sammen med, tvangsfullbyrdes. Når det begjæres tvangsfullbyrdelse, er utgangspunktet at retten skal legge til grunn den avgjørelse som er truffet. Den kan ikke ta opp til vurdering om det er ønskelig eller heldig at tvangsfullbyrdelse finner sted. Derimot må begjæringen om tvangsfullbyrdelse nektes tatt til følge dersom gjennomføring vil være umulig. For så vidt har lagmannsretten tatt et riktig rettslig utgangspunkt. Imidlertid gir den nærmere begrunnelse lagmannsretten har gitt, grunn til å tvile på om den har bygd på en riktig lovforståelse når den har funnet at gjennomføring vil være umulig. Det fremgår således ikke om den har vurdert morens forhold, om hun lojalt har forsøkt å få barnet til å følge den avgjørelse som var tatt, jfr. avgjørelser i Rt-1960-1214 og Rt-1969-374. Rettens begrunnelse inneholder dessuten uttalelser som kan tyde på at den har bygd sin avgjørelse på en mer omfattende avveining enn avgjørelsestemaet - om gjennomføring er umulig - skulle tilsi.
Utvalget finner etter dette at lagmannsrettens kjennelse må oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling. Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg bør etter omstendighetene ikke tilkjennes.
Avgjørelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i lagmannsretten.
Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke.