RG-1957-656

Instans:	Eidsivating lagmannsrett
Dato:	1957-04-13
Publisert:	RG-1957-656
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 13. april 1957 i ankesak nr. 390/1956
Parter:	Hans Ruste m.fl. (19 parter). Hjelpeintervenienter: Kolbjørn Randen m.fl. (20 intervenienter) (overrettssakfører O. Bjørnstad) mot Magnus Vassplassen m.fl. (6 parter) (høyesterettsadvokat Ola Sveen).
Forfatter:	Lagdommerne K Strømsted, Hans Østgaard, kst dommer førstelagmann Reidar Aasgaard
Lovhenvisninger:	Lov om Forkyndelse ang Almindinger (1851), Tvistemålsloven (1915) §180

Ved stevning av 4. oktober 1955 anla 38 innbyggere i Nord-Sel, som var eiere av eller hadde tilknytning til faste eiendommer beliggende fra grensen mot Dovre i nord og sydover til Mattistad på østsiden og Skottevannet på vestsiden av dalen,

Side:657

sak mot 7 gårdeiere fra samme krets med krav om å bli kjent berettiget til fritt å fiske i Selsvannet i Sel herred.

Under hovedforhandlingen for Nord-Gudbrandsdal herredsrett trådte 4 av saksøkerne tilbake fra søksmålet og en av de saksøkte erklærte at han ikke ønsket å ta til gjenmæle mot dette. For disse ble saken hevet ved kjennelse i forbindelse med dommen.

Nord-Gudbrandsdal herredsrett - sorenskriveren med domsmenn - avsa den 10. april 1956 dom i saken med slik domsslutning:

«1. De saksøkte nr. 1-6 frifinnes.

2. Saksøkerne nr. 1-21, nr. 24, 25, 27-33 og 35-38 dømmes til innen 14 dager etter dommens forkynnelse å betale de saksøkte nr. 1-6 saksomkostninger med 1 200 kroner.»

Saksforholdet fremgår av herredsrettens domsgrunner og det som er anført nedenfor under lagmannsrettens bemerkninger.

19 av de opprinnelige saksøkere har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett samtidig som 22 innvånere i Sel erklærte hjelpeintervensjon i saken til støtte for de ankende parter, som har lagt ned slik påstand:

«1. De ankende parter kjennes berettiget til fritt å fiske i Selsvannet i Sel herred.

2. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger hos ankemotpartene for herredsretten og lagmannsretten.»

De ankende parter hevder med støtte av hjelpeintervenientene at de som innvånere av Nord-Sel krets - nord for Skottevannet og Skjerungbekken i Sel herred - har en i almenningsrett hjemlet fiskerett i Selsvannet som ligger inne i skogstrekningen Rusten. Rusten har sammen med Rosten og Fagerli opprinnelig vært eller tilhørt kongealmenning, men senere er strekningene gått over til bygdealmenning. At strekningene opprinnelig må ha kommet fra kongealmenning godtgjøres av hele den historiske utvikling, og dernest bygges dette blant annet på bortbygsling og salg av rydningsplasser som foged og konge har foretatt i kjent tid samt på opplysninger i matrikulen av 1723. Videre er det i denne forbindelse også påberopt opplysning i ekstrakt av protokollen vedrørende auksjonsforretningene på Elstad i Ringebu i 1726 hvor Rusten og Rosten er omhandlet, jfr. L. M. B. Aubert: «Bidrag til Kundskab om almenningerne» av G. Tank, side 29, 34 og 86, og en skriftveksel i 1758 mellom Rentekammeret og amtmannen i Oppland og mellom sistnevnte og fogden i Gudbrandsdalen, jfr. G. Tank: «Særskilt skyldsætning af almenninger» side 95-98. Endelig er det pekt på at betegnelsen almenning er brukt om eller i forbindelse med strekningen i en rekke tilfelle og at det i Rusten ligger en løkke som heter «Almenningsløkken».

Fisket i Selsvannet har også faktisk fra Arilds tid vært utøvet som en almenningsrett av bygdelagets innvånere.

Side:658

Etter 1758 har kongen ved passivitet tapt sin eiendomsrett til de heromhandlede strekninger slik at Rusten, Rosten og Fagerli ved foged M. S. Lyngs befaring omkring 1800 ble betegnet som «Bøigde-Almindinger eller Sameie» og således, i hvert fall fra 1803, må antas å være gått over til ren bygdealmenning, uten at dette hadde noen betydning for de gamle almenningsrettigheter.

Under den private utskiftning i 1827-1830 og den senere offentlige utskiftning i 1857 var det derfor en ren bygdealmenning som - for så vidt den uinnhegnede skog angår - ble delt og tillagt de enkelte gårder. Flere omstendigheter i forbindelse med utskiftningen bekrefter at det var en ren almenning som ble skiftet ut, således ble blant annet varsel gitt etter lov av 9. juli 1851, «Lov om forkyndelsesmaaden av indkaldelser og stevninger i visse sager angaaende Almindinger».

Utskiftningen omfattet bare skogen. Selsvannet eller fiskeretten i dette ble ikke berørt. Fiskeretten tilligger derfor fremdeles almuen i Nord-Sel og derved også de ankende parter.

Som for herredsretten gjøres subsidiært gjeldende at Selsvannet, som en del av kongens almenning, av kongen ble solgt til «Siver Skaare og Medinterressenter samt Deris Arvinger», jfr. skjøte av 9. juli 1727 tgl. 24. september s. å., som er referert i herredsrettens dom. Kjøperne representerte ved denne anledning Sels almue som således ble eiere av vannet. Hvis skogen rundt Selsvannet senere er gått over til sameie mellom gårder i Nord-Sel, er dette salg til hinder for å anse sameierne derved også å være blitt sameiere av vannet. Ansees vannet solgt til enkeltpersoner får det heller ingen betydning for almenningsretten til vannet.

De ankende parter hevder videre å ha en i alders tids bruk hjemlet rett til å fiske i Selsvannet, idet innvånere av Nord-Sel, så langt tilbake i tiden som man nå har opplysninger om, upåtalt har kunnet drive fiske i vannet.

Hvis det antas at Selsvannet senest ved utskiftningen i 1857 var et sameie mellom gårdene i Nord-Sel, har sameierne, ved ikke å gripe inn overfor andres uberettigede fisking i Selsvannet før i 1948, ved passivitet tapt sin påståtte enerett til fiske i vannet.

Når det gjelder ankemotpartens henvisning til høyesterettsdom i Rt-1937-667 flg. angående fiske i Breistultjernet og Nord-Gudbrandsdal herredsretts dom av 16. mai 1949 angående fiske i Selsvannet, har de ankende parter gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten.

Ankemotpartene som har tatt til gjenmæle i ankesaken har lagt ned slik påstand:

«Herredsrettens dom stadfestes. De ankende parter dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten.»

Ankemotpartene har henholdt seg til herredsrettens dom som de mener er riktig og stort sett gjort gjeldende de samme faktiske og rettslige anførsler som for herredsretten.

Side:659

Ankeforhandling i saken ble holdt i tiden 27. mars-1. april 1957. Under denne ble det opplyst at Hans Dokken og Paul Sørhaugen, som i ankeerklæringen er oppført som hjelpeintervenienter, henholdsvis nr. 21 og 22, tidligere ved Nord-Gudbrandsdal herredsretts dom av 16. mai 1949 er kjent uberettiget til å drive fiske av enhver art i Seisvannet i Nord-Sel og skal gå ut som hjelpeintervenienter. De ble avhørt som vitner.

9 av de ankende parter har møtt under ankeforhandlingen og av disse har 5 avgitt forklaring. En av hjelpeintervenientene møtte, dog uten å avgi forklaring.

Av ankemotpartene møtte 3 som alle har forklart seg.

Det ble videre avhørt 15 vitner hvorav 9 er nye for lagmannsretten. Ett av vitnene, 15. vitne, var i herredsrettssaken oppført som part.

Åstedsbefaring ble foretatt 29. mars 1957, hvorom vises til rettsboken.

Det ble fra begge parter foretatt en del dokumentasjon og fremlagt en del nye dokumenter, hvoriblant brev av 16. juni 1956 fra professor Knut Robberstad til overrettssakfører O. Bjørnstad. Videre ble det forevist utskrift av pantebok for månedstinget for Waage Sogn den 18. desember 1801 vedrørende utskiftning av Holungsmarken og Rusten på Vågåsiden. Om dette henvises for øvrig til rettsboken. Dokumentene vil bli omtalt nedenfor i den utstrekning de tillegges betydning for avgjørelsen. Lagmannsretten har, etterat saken var opptatt til dom, innhentet utskrift av høyesterettsdom av 16. mai 1703 angående Rustenskogen på Vågåsiden, idet denne dom var påberopt under prosedyren.

Saken foreligger stort sett i samme skikkelse for lagmannsretten som den gjorde for herredsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det alt vesentlige slutte seg til herredsrettens domsgrunner med følgende tilføyelser:

Den nordre del av Sel herred, fra Skottevannet og Skjerungbekken i syd og til Dovre grense i nord, er og har - etter hva der er opplyst - vært et skogfattig distrikt. Foged Pram har således i et brev av 9. mai 1758 til amtmannen i Oplandenes amt, se G. Tank «Særskilt skyldsætning af almenninger» side 96, uttalt at «de største og dyreste gaarde af Sæll har i deres nærværelse slet intet uden deres ager og eng».

Skogarealene, som betegnes Rusten, Rosten og Fagerli, omkranser bygden på begge sider av hoveddalen. Rustenskogen strekker seg også i nordvestlig retning oppover Vågårusten til vannskillet mot Vågå. Av utskiftningen av 1857, hvorved disse skogstrekninger ble delt mellom gårdene, fremgår det at skogen strekker seg like ned til gårdenes innmark, hovedveien eller elven (Lågen). I Rosten på vestsiden av dalen fra Dovre grense og sydover heter det således vedrørende teig A 4: «Marstene ved Veien staar ved den nordre Ende af søndre Rostens Kofjøs», B 13: «Den nordligste Teig, som modstøder søndre

Side:660

Rostens Jorde...» I Rusten med Horgelien og Hammerberg, sønnenfor Rosten på vestsiden, heter det på samme måte: nr. 29: «Derefter Skaaraa en Teig af Bredde ved Veien og Jordene (den støder nemlig bande til Bygdeveien og til flere Løkker) 1700 Alen til en Marsten kort nordenfor Fastskolehuset....», nr. 30: «Ulsvolden kommer dernæst med en Teig, der naar til Gaarden Køiens sønste Haffælde..», nr. 31: «Køien erholder derpaa en Teig i Rusten, den grændser nedentil mod Gaarden Køiens Jorde...» I Fagerlien, på østsiden av dalen fra Dovre grense og sydover, går de første teigene ned til elven og deretter, nr. 90: «Hjelle tillægges dernæst en Teig, 150 Alen bred ved Sandbakkens Haffælde ...», nr. 92: «Skaaraa derpaa en Teig 312 Alen bred ved den gamle Hovedvei, der en Marsten ved Pladsen Dammen og en anden paa Dammens Jorde...» og nr. 100: «Hjelle faar den næste og sidste Teig, der saaledes paa søndre Side begrændses af Skjæringaaen...».

Selsvannet er beliggende i skogstrekningen Rusten ca. 4 km fra hoveddalen opp i Vågårusten med gammel veiforbindelse så vel vestover til Holungsøyene i Vågå som ned til NordSel. Vannet er ca. 1,5 km langt og ca. 200 m bredt og ligger i en høyde av 372 m over havet eller ca. 70 m over hoveddalføret i Sel. Gård- og plassbebyggelsen strekker seg fra hoveddalen og helt opp til vannet hvor gården Vassplassen ligger. Her ligger også Morken som er husmannsplass under Ulvsvoll i Nord-Sel. Vestenfor Selsvannet ligger videre to selveierbruk, Sand og Bakken, som tidligere har vært husmannsplasser under Ulvsvoll.

Fra Vassplassen og nordvestover reiser skråningene seg til dels steilt opp fra vannet, mot nord opp i en høyde av 1167 m og på sydsiden 1046 m over havet. Grensen mot Vågå går over vannskillet (ca. 600 m) vel 3 km nordvest for Seisvannet. Skogen som fortsetter videre ned mot Holungsøyene (Holungsmarken) er også på Vågåsiden benevnt Rusten.

Det første spørsmål retten må ta standpunkt til er hvorvidt Rusten, Rosten og Fagerli eller eventuelt bare Rusten, noen gang har vært kongealmenning. Ved undersøkelsen herav finner man det nødvendig å gå noe lenger tilbake i tiden enn til utskiftningen av 1857 (jfr. den private utskiftning av 1827- 1830) som herredsretten tar til utgangspunkt.

Man skal først gjennomgå det som etter lagmannsrettens mening går imot den oppfatning at strekningen noen gang har vært kongealmenning, og tar utgangspunkt i matrikulen av 1723. Her er Rusten og Rosten matrikulert som et sameie og om eiendomsforholdet er opplyst: «Proprietaris og bygselraadige: Efter Almuens Paastand og faste Formening skal tilhøre Zelsbygden, og være Deres Sameie, skylder 1 Skind.» Videre er opplyst at «Udi samme Skov er beliggende et Fiskevand kalles Selsvandet». Det må antas at vannet på den tid fulgte skogen.

I brev av 9. mai 1758, se G. Tank: «Særskilt skyldsætning af almenninger» side 96, uttaler foged Pram til amtmanden i

Side:661

Oplandene - som svar på et pålegg fra Rentekammeret om at Sels almue, så lenge de ikke kan forevise kongelig skjøte for Rusten og Rosten almenning, må avholde seg fra sagtømmerhugst - følgende: «Angaaende den 3de almenning Rusten, Rosten og Sælsvandet, som af matrikulen er udslettet, da paastaar Sælsalmuen, at Rusten og Rosten er og har været den samtlige gaardbrugende almue tilhørende fra Arilds tid, som gaardenes fælles underliggende mark og eiendom, hvilket er saa meget mere at tro, saasom de største og dyreste gaarde af Sæll har i deres nærværelse slet intet uden deres ager og eng...». Her støtter fogden, som må antas å ha det beste kjennskap til forholdene, fullt ut bøndenes oppfatning av Rusten og Rosten som sameie mellom den gårdbrukende almue fra Arilds tid.

Prost H. F. Hiorthøy har i sin «Beskrivelse over Gulbrandsdalens Provstie» 1785, i 2. del side 42 flg. gjengitt matrikulen for Vaage prestegjeld, som den gang også omfattet det nåværende Sel herred. Her er «Rusten, Rosten og Sælsvandet» av skyld 2 skind ført opp med «Sæls almue» som eiere, jfr. side 58-59. Matrikulen, som inneholder opplysning om en del rettelser, må formentlig være en gjengivelse av den matrikul prost Hiorthøy hadde fått overlevert av foged Pram, jfr. 1. del side 8. Den er formentlig bygget på matrikulen av 1723 som fogden så senere hadde ført å jour, helt eller delvis, til 1765. Matrikulen inneholder for øvrig særskilt opplysning om kongens eiendommer, også for så vidt angår almenningsvann, se således Hiorthøy 2. del side 60-61, og at Hiorthøy har vært merksam på Selsvannet, fremgår av 1. del side 19 pkt. 3. Selv om man ikke kan legge avgjørende vekt på disse opplysninger, gir de etter rettens oppfatning uttrykk for hva som var den alminnelige oppfatning på denne tid.

I foged M. S. Lyngs «Beskrivelse over de usolgte kongelige almenninger i Gudbrandsdalens fogderi», ved G. Tank, side 77, er Rusten, Rosten og Fagerlien oppført som «Fjeldstrækninger imellem Bøigderne og Skovlier, som ansees som Bøigde-Almindinger eller Sameie til Vaage Sogn» som «indeholder fornøden Bygningstømmer og Brændefang for Almuen», og altså ikke som kongealmenning. Det var på denne tid ingen tvil om at det kun var bøndene som hadde bruksrett i almenningene, hvorfor det må antas at det med «Almuen» i det ovenfor siterte må siktes til de bruksberettigede gårdbrukere, selv om det gjelder et sameie.

I matrikulen av 1838 ble Rusten, Rosten og Seisvannet av skyld 2 skinn ført opp med Thor Rommengaard m. fl. som besittere og med følgende anmerkning: «En alminding der benyttes som felles brug af Sels almue», jfr. fremlagt ubekreftet utskrift av forarbeidene til matrikulen 1838 - Vågå, som partene er enige om. Dette var etter den private utskiftning i 1827-30, men matrikuleringskommisjonen (for Gudbrandsdalens fogderi) behandlet strekningene som sameie.

Side:662

Ved den private utskiftning av 1827-1830 og den senere utskiftning ved sorenskriveren i 1857 ble skogstrekningene Rusten, Rosten og Fagerlien behandlet som et sameie mellom de gårder som ved utskiftningen ble tillagt teiger i skogen uten at det fremkom noen protester. Utskiftningen har senere vært respektert. Det kan i denne forbindelse ikke tillegges noen betydning at utskiftningsvarsel ble gitt etter lov av 9. juli 1851 som gjelder for almenninger, idet denne form kan være valgt av hensiktsmessighetsgrunner eller for - under enhver omstendighet - å være sikret at alle vedkommende fikk varsel.

Man finner i denne forbindelse å burde nevne avgjørelsen av den tvist som oppsto i forbindelse med utskiftning av «Høvringen seterskog» i 1912-15. Denne skog ble ved utskiftningsforretningen i 1857 over «Nordre Sels sameieskog» (Rusten, Rosten og Fagerlien), på samme måte som «Horgen seterskog» på den motsatte side av dalen, avdelt og tillagt setereierne. Etter referat i Høyfjellskommisjonens kjennelse vedrørende 11te grenseoppgangsfelt, side 24-25, uttalte utskiftningsretten i sin kjennelse av 9. januar 1915 enstemmig at den fant å måtte slutte seg helt til setereiernes oppfatning og anta at den omtvistede skog var privat sameie og ikke almenning. Foged Lyngs og Gudbrandsdalskommisjonens beskrivelser, den tidligere utskiftning og de stedlige forhold gjorde dette resultat overveiende sannsynlig, heter det til slutt i referatet. Det er opplyst at utskiftningsrettens kjennelse ikke ble påanket.

Som nevnt foran var Selsbygden fattig på skog og foged Pram uttalte at gårdene i sin nærhet ikke hadde noe utenom aker og eng. Dette tyder etter rettens oppfatning sterkt på at de skogstrekninger som til dels gikk helt ned til gårdenes innmark må ha vært disses hjemraster, som lå i sameie, og hvor de kunne ta og også tok det tømmer og annet trevirke som var nødvendig til gårdene. Man mener å finne støtte for den oppfatning at det her dreier seg om hjemraster i Gudbrandsdalskommisjonens innberetning side 81-82 hvor det under beskrivelse av Nordre Kolloens statsalmenning blant annet heter «- - mod Dovre - indtil Vardehø, nordenfor Høvring-Sætrene, og saa igjen sydover mot Hjemrasterne i Sel og Bredenbygden».

Endelig mener man å finne støtte for den oppfatning at Rusten ikke har vært kongealmenning i høyesterettsdom av 16. mai 1703 som angår Rustenskogen på Vågåsiden. Det fremgår av dommen at kongen hadde ansett skogen for å være sin almenning, men på kongens vegne frafalt fogden at det var almenning og strekningen ble i forhold til «Findtrynet och Oppegaardens Bønder i Waage» tilkjent Lalumsbygden i Vågå (ikke i «Nordre Seil» som anført av Tank i Auberts bok «Bidrag til Kundskab om almenningerne» side 86). Sel var på den tid anneks til Vågå og dommen er etter rettens oppfatning et sterkt indisium på at heller ikke Rustenskogen på Selsiden var kongealmenning. I denne forbindelse skal man også nevne at den omhandlede skogstrekning i Vågå (Holungsmarken og

Side:663

Rusten), som støter inn til Rustenskogen i Sel, etter den foreviste utskrift av 18. desember 1801 ble utskiftet og delt i henhold til overenskomst mellom samtlige eiere.

Man skal deretter se på de omstendigheter som taler for at de strekninger det her gjelder opprinnelig har vært kongealmenning.

Av fogedregnskapet for Gudbrandsdalen for 1701 fremgår det at fogden har bortbygslet en rydningsplass Bråten «beliggende ved Selsvandet i Sels anneks». Plassen, som også tidligere hadde vært bortbygslet, var oppgitt av den tidligere besitter. Aubert bemerker herom i sin bok «Bidrag til Kundskab om almenningerne» side 86: «Fogden har saaledes i 1701 gaaet ud fra, at skogen var kongens almenning, eller ialfald handlet, som om det var tilfældet».

Videre har kongen ved skjøte av 9. juli 1727 overdratt sin «Eiende Andeel udj Rødnings Platzen Selsvatten» til «Siver Skaare og Medinteressenter samt Deris Arvinger, jmod 10 Rixdaler Courant, ...».

Selv om begge disse handlinger gir uttrykk for kongens eiendomsrett, finner man ikke at denne bortbygsling og overdragelse i og for seg kan tillegges avgjørende betydning. Meinich-Olsen fremholder således i sin bok «Norsk almenningsrett», side 64, at det er flere eksempler på at fogdene har utstedt bygselsedler på strekninger som i virkeligheten har vært i privat eie. Når det gjelder rydningsplassen Selsvannet foreligger det ikke andre opplysninger som går i retning av at den kommer fra kongealmenning. Plassen var i 1726 solgt på auksjon som ble holdt «Saavel over vores beholdne som til Cavallerie Regimenterne og Officererne ved Infanteriet assignerte Jordegods udj Gudbrandsdalens Fogderi - - -» og kunne for så vidt ha vært krongods eller ha tilhørt militæret. Foged Prams uttalelse i det tidligere nevnte brev av 9. mai 1758: «- - - men Sælsvandet har de tilforhandlet sig av Hans Majt. og derfor er forsynet med kongl. allernaadigst skjøde ...» bekrefter bare salget.

I skriftvekselen vedrørende sagtømmerhugst i almenningene fastholdt Rentekammeret i brev av 3. juni 1758 at Rusten og Rosten var kongen tilhørende, jfr. Tank: Særskilt skyldsætning af almenninger, side 98. Dette standpunkt ble så vidt skjønnes imidlertid ikke fulgt opp av Rentekammeret.

Betegnelsen på skogstrekningene Rusten, Rosten og Fagerli har vært varierende. Blant annet i de tidligere refererte brev av 1758 er strekningen betegnet som «almenning» og i Rustenskogen forekommer navnet «Almenningsløkken». Man finner imidlertid ikke å kunne trekke noen bestemt slutning av dette. For det første er ordet «almenning» ofte brukt om strekninger hvor det utøves felles bruk, men som ikke desto mindre må ansees som sameiestrekninger, jfr. Meinich-Olsen side 113 og G. Tank: «Om betydningen af ordet bygdealmenning» side 22, hvorav fremgår at ordet «bygdealmenning» i

Side:664

Gudbrandsdalen ofte er brukt i betydningen bygdesameie. Dernest er det brukt navn som «Nordre Sell Sameieskov», «den deres Gaarde tilliggende Alminding eller Sameieskog og mark», «Nordre Sells Sameie eller Hjemskov» og «den Deres Gaarde tilliggende Sameie eller Bygdealmindings Skov» og fl.

Man finner heller ikke å kunne legge noen avgjørende vekt på at «Sels almue» er oppgitt som brukere, idet dette uttrykk må antas å gå på de bruksberettigede gårdbrukere.

Rusten, Rosten og Fagerlien på den ene side og Dovreskogen, som støter mot hverandre i grensen mellom Sel og Dovre har flere fellestrekk, men forskjellen er på vesentlige punkter så stor at man etter rettens oppfatning ikke kan trekke noen bindende slutning fra høyesterettsdom i Rt-1932-916, som anså Dovreskogen som bygdealmenning, og til avgjørelsen av det foreliggende spørsmål.

Etter en samlet vurdering av de foreliggende bevisligheter antar retten at Rusten, Rosten og Fagerlien i kjent tid ikke har vært kongealmenning. Når dette ikke er tilfelle antas strekningen å måtte ansees som sameie, jfr. Meinich-Olsen side 114.

Når strekningen rundt Selsvannet har vært privat sameie, har det i høy grad formodningen for seg at også vannet har vært i privat sameie, hvor bare sameierne har vært berettiget til å drive fiske. De ankende parter kan derfor ikke som innvånere av Nord-Sel ha en i almenningsrett hjemlet fiskerett i Selsvannet, jfr. høyesterettsdom i Rt-1937-667.

Det er etter lagmannsrettens oppfatning intet holdepunkt for å anta at kongeskjøtet av 9. juli 1727 på «Rødnings Platzen Selsvatten» gjelder vannet Selsvannet. Selve teksten gir klart uttrykk for at det er et jordbruk som er solgt. Dette bekreftes også av skjøter av henholdsvis 28. juni 1745 fra Siver Schaare og 19. september 1746 fra Janiehen Justdatter m. fl. på plassene Sælsvannet Brenna og Disa (Dissen). Det kan heller ikke antas at vannet fulgte med i salget av plassen. Plassen «Selsvatten» som nevnte skjøte gjelder må, som antatt av herredsretten, være identisk med Vassplassen, g.nr. 284, b.nr. 1. Det foreligger ingen opplysning om at Vassplassens eiere noen gang har påstått at Selsvannet tilligger gården.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at saksøkerne, nå de ankende parter, har den fulle bevisbyrde for at de som innbyggere i Nord-Sel har en på alders tids bruk hjemlet rett til fiske i Selsvannet.

Opplysningene om utøvelsen av fisket i Selsvannet til forskjellige tider er for lagmannsretten stort sett de samme som herredsretten har gjengitt i dommen. Det skal bare tilføyes at i den utstrekning folk utenfor sameiernes krets har fisket med bunden redskap, vesentlig garn, har dette på enkelte få unntak enten vært sammen med en av sameierne eller med en som gjennom slektskap var nær knyttet til en av sameiegårdene. Annet fiske utenfor sameiernes krets har for den alt

Side:665

overveiende del vært drevet av folk som har hatt bopel i nærheten av vannet, og særlig har guttunger vært ivrige fiskere med hjemmegjort redskap, stang og i enkelte tilfelle oter. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at man på grunnlag av de foreliggende opplysninger om utøvelse av fisket i Selsvannet utenfor sameiernes krets, ikke kan fastslå en bruksutøvelse som er tilstrekkelig til å danne grunnlag for alders tids bruk hverken før eller etter 1857.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt sameierne ved passivitet har tapt sin enerett til fiske i Selsvannet henviser man til herredsrettens domsgrunner.

Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunn til å endre herredsrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet.

I henhold hertil vil herredsrettens dom bli å stadfeste.

Da anken har vært forgjeves, må de ankende parter tilsvare ankemotpartene saksomkostninger for lagmannsretten, idet man ikke finner at det foreligger særlige omstendigheter som kan bevirke fritak for erstatningsplikten, jfr. tvistemålslovens §180 første ledd.

Saksomkostningene settes til kr. 4000.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I. Herredsrettens dom stadfestes.

II. 1. Hans Ruste, 2. Iver Brenden, 3. Ola Moen, 4. Pål Sanden, 5. Kristian Knarrum, 6. Iver Sanden, 7. John Sanden, 8. Ragnar Sanden, 9. Knut Stubbhaugen, 10. Ola Randen, 11. Kåre Sandberg, 12. Erling Dahl, 13. Harald Morken, 14. Elias Justhullet, 15. Asbjørn Randen, 16. P. A. Randen, 17. Oskar O. Dahl, 18. Konrad Hansen, 19. Ole Berget dømmes til in solidum å betale til 1. Magnus Vassplassen, 2. Pål Skaugen, 3. A. Eide, 4. Hans Nuvstad, 5. Anton Grothe, 6. Hans Løkken 4000 - firetusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten.

Oppfyllelsesfristen for betaling av de av herredsretten og lagmannsretten tilkjente saksomkostninger er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Ludvig Nøstdal med domsmenn): - - -

Til begrunnelse av denne påstand har saksøkerne i det vesentligste anført følgende:

1. Fisket i Seisvannet har fra Arilds tid vært utøvet av innvånerne i den del av det nåværende Sel herred som strekker seg fra grensen mot Dovre herred i nord til Mattistad og Skottevannet i syd. Fisket har vært utøvet som en almenningsrett av innvånerne av dette bygdelag, idet Selsvannet er beliggende inne i den gamle Rusten statsalmenning som sammen med Rosten og Fagerli statsalmenninger ble brukt av bygdelaget.

Side:666

At Rusten, Rosten og Fagerli fra gammelt var statsalmenninger, fremgår blant annet av fremstillingene i følgende publikasjoner:

L. M. B. Aubert: «Bidrag til kundskab om almenningerne» - utgitt av G. Tank i 1917.

M. S. Lyng: «Beskrivelse over de usolgte kongelige almenninger i Gudbrandsdalens fogderi» - utgitt av G. Tank i 1923/28.

G. Tank: «Særskilt skyldsætning af almenninger», 1917.

O. Olafsen: «Jordfellesskap og sameie», 1914.

I 1857 lot en del av gårdbrukerne i Nordre Sel foreta en utskiftning av «den deres gaarde tilliggende Almending eller Sameieskov og Mark». Utskiftningen ble tinglyst 8. juni 1858. Ved denne forretning ble den uinnhegnede skog i Rusten, Rosten og Fagerlien delt i teiger som ble tillagt de enkelte gårder til eiendom som deres spesielle skogteiger. - Selsvannet eller fiskeretten i dette ble ikke utskiftet. Selsvannet er i utskiftningsforretningen bare nevnt i forbindelse med, at en del skogteigers «bredde ved vannet» er oppgitt.

Selv om det således - etter saksøkernes mening: i strid med skogenes egenskap av statsalmenninger - lykkes de angivelig «sameieberettigede» gårdeiere å få delt selve skogen i almenningen i eiendomsteiger, har denne skogdeling ingen innflytelse på den gamle almenningsrett til fisket i Selsvannet. Denne fiskeretten tilligger fremdeles almuen i Nord-Sel, således også hver enkelt av saksøkerne.

2. Subsidiært gjør saksøkerne gjeldende at Selsvannet som utgjørende en del av Kongens almenning, av Kongen ble solgt allerede i 1727 til almuen i Sel. Selv om almenningsskogen rundt vannet etter hvert gikk over til å bli «sameieskog», er det nevnte salg av vannet til hinder for at sameierne av skogen skal kunne ansees for også å være blitt sameiere av vannet.

Saksøkerne henviser i denne forbindelse til et skjøte datert 9. juli 1727, tinglyst 24. september 1727 (dok. 1 ad 5), hvorved Fredrik den fjerde «til Siver Skaare og Medinteressenter samt Deris Arvinger, imod 10 Rixdaler Courant - - Selger, Skiøter og afhænder - - En Vores Eiende Andeel udi Rødnings Platzen Seisvatten og udi Vaage Præstegield Gulbrandzdalens Fogderie Beliggende. Hvilken til Os efter Matriculen - - skylder 1/2 Skind med Bøxell, hvileken Vores Eiende Landskyld Et halft Skind med Bøxell Herefter stetze skall følge bemelte Siver Skaare og Med Interessenter - -». - Under henvisning til dette skjøte uttalte foged Chr. Pram i brev av 9. mai 1758 til amtmann Collett (Lyngs «Beskrivelse» side 98-97): «Angaaende den 3de almenning Rusten, Rosten og Sælsvandet, som av Matrikulen er udsiettet, da paastaar Sælsalmuen, at Rusten og Rosten er og har været den samtlige gaardbrugende almue tilhørende fra Arilds tid; - - men Sælsvandet har de tilforhandlet sig af Hans Majt. og derfor er forsynet med Kongl. allernaadigst skjøde, saaledes som indesluttede kopi (udviser).»

Man har flere eksempler på at fiskevann i gammel tid ved salg ble betegnet som «rydningsplass». Og foged Prams her siterte uttalelse viser, at det her er selve vannet Selsvannet som ved Kongeskjøtet av 1727 ble overdratt almuen i Sel. Men hvis man allikevel

Side:667

vil gå ut fra at vannet ble overdratt til noen enkeltpersoner, i stedet for til almuen som sådan, kan de saksøkte ikke kreve større rett til vannet enn saksøkerne, - med mindre de kan påvise at de er disse enkeltpersoners rettsetterfølgere.

3) Gjennom bevisførselen angående utøvelsen av fisket er det godtgjort, at så langt tilbake i tiden som det nå has opplysninger om, har hvem som helst i Nord-Sel upåtalt kunnet fiske i Selsvannet. Saksøkerne gjør på dette grunnlag subsidiært gjeldende, at deres rett til fisket er hjemlet i alders tids bruk.

Ytterligere subsidiært gjør saksøkerne gjeldende, at hvis man går ut fra at Selsvannet, i likhet med den omliggende skogstrekning, senest ved utskiftningen i 1857 var gått over til å bli et sameie mellom gårdene i Nord-Sel, - så har sameierne ved sin senere unnlatelse av å verge sin formentlige enerett til fisket, tapt denne enerett.

4) I anledning av at de saksøkte har henvist til høyesterettsdom i Rt-1937-667 angående sameiernes enerett til fiske i Breistultjernet beliggende i det tidligere Skåbu og Kvikne sameie, til støtte for sin anførsel om at de «sameiegårder» som i 1857 skiftet ut skogen rundt Seisvannet også var sameiere i vannet, - anfører saksøkerne: Det ble under Skåbusaken ikke ført bevis for det derværende sameies opprinnelse. Og da det i sin alminnelighet må sies, at et fiskevann beliggende i en sameiestrekning følger reglene for det omliggende sameie, med mindre det bevises at vannets rettslige status er en annen enn sameiestrekningens, - måtte resultatet bli at sameierne i skogen i Skåbu også ansåes som sameiere i vannet. I nærværende sak har saksøkerne godtgjort at skogen rundt Selsvannet og Selsvannet selv, i gammel tid utgjorde en del av Kongens almenning Rusten, og at gårdeierne i Nord-Sel i 1857 nærmest «snek seg til» å skifte ut skogen, mens vannet ikke var gjenstand for utskiftning. Denne forskjell medfører, at man ikke fra Skåbudommen kan trekke noen slutninger om hvorledes nærværende sak skal avgjøres.

Nord-Gudbrandsdal herredsretts dom av 16. mai 1949 i sak A. 52/1948 avgjør intet om saksøkernes fiskerett. Dommen gjelder nærmest en del innflyttere som ble plukket ut av de saksøkte.

III. De gjenværende saksøkte nr. 1-6 har nedlagt slik påstand: «De saksøkte frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.»

Til begrunnelse av denne påstand har de saksøkte i det vesentlige anført følgende:

Innledningsvis er fremholdt: De nåværende 25 eiere av de gårder i Nord-Sel som i 1857 deltok i utskiftningen av «Nordre Sells Sameieskov» - i utskiftningsforretningen også kallet «den deres Gaarde tilliggende Almending eller Sameieskov og Mark» -, gikk i 1948 til søksmål mot 10 personer som etter deres mening i den senere tid hadde drevet fiske i Selsvannet uten noen som helst hjemmel. Gårdeierne anførte i stevning at retten til fisket i Selsvannet tilkom bare de som var loddeiere i det uskiftede sameie, og at disse nå måtte gå til sak for å få sine rettigheter fastslått og for å få de 10 saksøkte kjent uberettiget til å drive fiske av enhver art. Av de 10 saksøkte var 3 bosatt på Otta, 1 på Selsverket, 3 i Nord-Sel og 3 utenfor Sel herred.

Side:668

De 7 saksøkte som var bosatt innen Sel herred, engasjerte høyesterettsadvokat Konstad, Lillehammer, som sin prosessfullmektig, og i sitt tilsvar fremholdt advokaten:

«De saksøkte som jeg representerer er etter nærmere undersøkelser og overveielser kommet til det resultat, at det ikke vil la seg gjøre for dem å føre det nødvendige bevis for sin formodede fiskerett i Selsvannet og at der således fra deres side ikke kan opprettholdes noen innsigelse mot punkt I i saksøkernes påstand. De er derfor villige til å inngå forlik eller motta dom overensstemmende med denne.

Når de saksøkte opprinnelig stillet seg tvilende overfor søksmålet, var det fordi de saksøkte og andre hyppig og åpenlyst har fisket i vannet uten innsigelse fra saksøkernes side og uten at det har vært tilkjennegitt, at fisket skulle være ulovlig. Videre fordi de saksøkte har vært bekjent med, at Sel herredsstyre - med tilslutning av representantene fra Nord-Sel - har tatt initiativet til og fastsatt fiskeregler for Selsvannet, og at Sel kommune endog har innkjøpt fiskeyngel og satt ut i vannet, hvilket kommunen selvsagt ikke ville ha gjort, om den hadde tenkt seg at det var et privat vann.»

Også de 3 utenbygds saksøkte erklærte, at de ikke kunne påberope seg noen rett til å fiske i Selsvannet. I forhold til en av disse ble saken hevet, mens Nord-Gudbrandsdal herredsrett for øvrig avsa dom i saken (sak A. 52/1948) den 16. mai 1949 hvor punkt l i domsslutningen lød slik: «De saksøkte nr. 1-8 og nr. 10 kjennes uberettiget til å drive fiske av enhver art i Seisvatnet i Nord-Sel.» - De 7 saksøkte Seisværinger ble videre ilagt saksomkostninger med kr. 650, - som ble betalt av Sel kommune. Kommunen betalte også saksøkernes andre utgifter ved søksmålet.

Advokat Konstad er særdeles vel inne i forholdene i distriktet og har foretatt nøyaktige undersøkelser.

Det er derfor helt uforståelig at de 28 saksøkere i nærværende sak nå har kunnet gå i gang med søksmål.

Til de 3 av saksøkerne nå påberopte søksmålsgrunnlag bemerkes:

Ad 1) Saksøkerne gjør prinsipalt gjeldende at de som bosatt i Nord-Sel har en i almenningsretten hjemlet rett til å fiske i Selsvannet, fordi vannet har vært og fremdeles er å anse for en del av konge- eller statsalmenningen Rusten.

Hertil bemerkes at saksøkerne ikke har ført bevis for at skogen og/eller vannet i Rusten noen gang har vært konge- eller statsalmenning. Innbyggerne i Nord-Sel har til alle tider som det foreligger opplysninger om, gjort gjeldende, «at Rusten er og har været den samtlige gaardbrukende almue tilhørende fra Arilds tid, som gaardenes fælles underliggende mark og eiendom, hvilket er saa meget mere at tro, saasom de største og dyreste gaarde af Sæll har i deres nærværelse intet uden deres ager og eng». Sitatet er hentet fra foged Prams brev av 9. mai 1758 (dok. 1 ad 1).

At Rusten, Rosten og Fagerlien også av det offentlige ble anerkjent som den gårdbrukende almues hjemmeraster og sameie, fremgår helt klart av at det ingen innsigelse ble gjort mot den private utskiftning av sameiestrekningene som ble påbegynt i 1827-30, og

Side:669

som deretter ble tatt opp til beriktigelse og endelig gjennomført I 1857.

Etter dette har man å bygge på at Selsvannet er beliggende i det tidligere Rusten sameie, som ble endelig utskiftet mellom sameierne i 1857,- dog så at utskiftningen ikke omfattet vannet. Som beliggende inne i sameiestrekningen må man imidlertid gå ut fra, at vannet utgjorde en del av sameiet, - dvs. at fiskeretten tillå sameierne i fellesskap. Derfor kan de saksøktes påstand om å ha en i almenningsretten hjemlet fiskerett i Selsvannet ikke føre frem.

I Rt-1937-667 flg. er referert en høyesterettsdom angående fiskeretten i Breistultjernet i Nord-Fron, som menes under enhver omstendighet å være avgjørende også for den foreliggende sak, idet de faktiske forhold i de to saker er likeartet. Høyesterett kjente 4 oppsittere i Skåbu og Kvikne uberettiget til å fiske i tjernet med bi. a. følgende begrunnelse gitt av førstvoterende dommer Broch og tiltrådt av de øvrige voterende:

«Breistulvatnet er beliggende i det opprinnelige Skåbu og Kvikne sameie. Jeg finner det ufornødent å gå inn på noen nænere fortolkning av utskiftningsforretningen av 1866 1872, jeg bemerker alene at ved forretningen ble det fastslått at det forelå et sameie, ikke en almenning. Reglene for almenningsbruk kan derfor ikke legges til grunn, og når de ankende parter påstår at hele bygdens jordbrukende befolkning har en på alders tids bruk eller på lokal sedvanerett grunnet rett til å fiske i tjernet, må de ha den fulle bevisbyrde derfor.»

Ad 2) Det benektes som faktisk uriktig at vannet Selsvannet ble solgt ved kongeskjøte av 9. juli 1727 tgl. 24. september s. å., enten til almuen i Sel eller til noen enkeltpersoner der.

Ifølge skjøtets tekst er det kongens «eiende andel udi Rødnings Platzen Selsvatten», som «til Os efter Matrieulen skylder 1/2 Skind med Bøxel», som selges «til Siver Skaare og Medinteressenter samt Deris arvinger».

Det var altså en rydningsplass ved navn Selsvannet og av skyld 1/2 skind, som ble solgt ved dette skjøte, - ikke selve vannet. Denne rydningsplass er identisk med det nåværende bruk Vassplassen gnr. 284 bnr. 1, gammelt Matr. No. 201, nytt Matr. No. 252 Løbe-nummer 331 av gammel skyld 1/2 skind, ny skyld 4 Ort 1 Skill., idet denne eiendom er innført i den trykte matrikkel fra 1838 under betegnelsen: «Vaspladsen (Selsvandet).»

De saksøktes fortolkning av foged Prams anførsel i brevet av 9. mai 1758 er uriktig.

Ad 3) De saksøkte har ikke ført bevis for at de i Nord-Sel bosatte folk har drevet slikt fiske i Selsvannet, at det nå må fastslåes at innbyggerne i Nord-Sel har en i alders tids bruk hjemlet rett til fisket. - Og går man ut fra at fiskeretten i 1857 bare tillå de gårder som da deltok i utskiftningen, er det overhodet ikke plass for rettsinstituttet «alders tids bruk». Den enerett til fisket som tillå utskiftningsgårdene i 1857, kan heller ikke gå tapt bare ved at gårdeierne unnlater å gripe inn overfor andres fisking i vannet.

Side:670

IV. Rettens bemerkninger:

1) Retten finner ikke å kunne godta de saksøktes anførsel om, at de har en i almenningsrett hjemlet rett til å fiske i Selsvannet.

Retten finner i denne forbindelse ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om hvilken rettslig status strekningene i Rusten og dermed Selsvannet må antas å ha hatt i riktig gammel tid. Retten finner det tilstrekkelig å peke på at den utskiftning av skogen som fant sted i 1827-30 og som ble endelig avsluttet i 1857, klart viser, at på den tid var det ingen som protesterte mot at skogen i Rusten, Rosten og Fagerli var en sameieskog som tilhørte de gårder som ved utskiftningen ble tildelt teiger i skogen. Også det offentlige anerkjente på denne tid de omhandlede gårders eierstilling. Når dertil kommer at det ikke er fremkommet noen opplysning i retning av, at det offentlige i tiden etter foged Prams brev av 9. mai 1758 gjorde krav på at heromhandlede område skulle ansees som konge- eller statsalmenning, finner retten å in åtte gå ut fra at statsmyndighetene iallfall fra og med 1758 har godtatt Selsalmuens påstand om, «at Rusten og Rosten er og har vært den samtlige gaardbrukende almue tilhørende fra Arilds tid, som gaardenes fælles underliggende mark og eiendom - en påstand som foged Pram i nevnte brev fant «saa meget mere at tro, saasom de største og dyreste gaarde af Sæll har i deres nærværelse slet intet uden deres ager og eng».

Når man således må gå ut fra at heromhandlede strekninger av det offentlige har vært anerkjent som privat sameie iallfall fra 1758, og man videre etter Prams anførsel må gå ut fra at den gårdbrukende almue i Sel i 1758 påsto at denne rettsoppfatning hadde vært bygdens oppfatning fra Arilds tid, - savner man etter rettens mening ethvert grunnlag for n å å statuere at reglene for almenningsbruk skal legges til grunn ved avgjørelsen av bruksretten til den del av området som Selsvannet utgjør. Har den rundt vannet liggende skog i så lang tid vært ansett og behandlet som privat sameie, har det formodningen for seg at også vannet har vært ansett og behandlet på samme måte, - altså ikke som et almenningsvann, men som et vann i privat sameie, hvor bare sameierne har vært berettiget til å drive fiske.

Retten finner avgjørende støtte for det resultat den her er kommet til, i den av de saksøkte påberopte høyesterettsdom i Rt-1937-667.

2) Retten finner ikke at saksøkerne har bevist at vannet Selsvannet ble solgt ved kongeskjøtet av 9. juli 1727 tgl. 24. september s. å. Den trykte matrikkel fra 1838 viser etter rettens mening klart at rydningsplassen Selsvannet, som dette skjøte etter sin tekst gjaldt, er den samme eiendom som nå har betegnelsen Vassplassen gnr. 284 bnr. 1, og som tilhører saksøkte nr. 1 Magnus Vassplassen. Vassplassens eiere har aldri - etter det man vet - gjort krav på å væra eneeiere av Selsvannet.

Retten finner ingen grunn til å ta standpunkt til spørsmålet om hvem fiskeretten i vannet ville ha tilligget hvis Selsvannet var blitt solgt av Kongen i 1727.

3) I og med at retten finner å måte gå ut fra at Selsvannet så sent som i 1857 utgjorde en del av den private sameiestrekning hvor

Side:671

skogen dette år ble endelig utskiftet mellom sameierne, må saksøkerne ha den fulle bevisbyrde for anførselen om at alle innbyggere i Nord-Sel har en på alders tids bruk grunnet rett til fisket i vannet. De opplysninger som under saksbehandlingen er fremkommet om fiske, er imidlertid altfor mangelfulle til at man kan fastslå noen slik almen rett.

Om utøvelsen av fisket i tiden før utskiftningen i 1857 og i den nærmeste tid etterpå, har man ingen positive opplysninger, - bare en del parts- og vitneuttalelser som går ut på at gamle folk har sagt at fisket i Selsvannet fra gammelt har vært fritt for alle innvånere i Nord-Sel, eller i «skolekretsen Nord-Sel»; i gamle dager omfattet denne skolekrets ikke Rosten i Nord-Sel. I hvilken utstrekning fiske faktisk ble drevet av folk utenfor sameiernes krets i denne tid, kan man ikke danne seg noen mening om på grunnlag av de nå foreliggende opplysninger.

Først fra antagelig ca. 1880 har man positive opplysninger om fisket, og disse går bl.a. ut på, at til sine tider slo to og to av sameiegårdene seg sammen og drev notfiske i vannet (Laurgård og Romundgård, Hagen og Ulsvold, Brekka og Øverbø). Mens det tidllgere bare hadde eksistert en enkelt, skrøpelig fiskebu av sten ved vannet (oppsatt av Torger J. Olstad og Iver Torsen Olstad, sønner på h.h.v søndre og nordre Olstad), satte i 1895 daværende føderådsmann på Romundgård, Tor Romundgård, opp en fiskebu av tre på gården Vassplassens grunn. Tor Romundgård var i slutten av 1390- årene praktisk talt alene om å fiske med not og garn i vannet, er det forklart av hans nevø Tor Sandheim, - 13. vitne, født 1890 - som da var med onkelen og fisket. Antagelig i 1903/04 bygget også Anders Laurgard fiskebu på Vassplassen, og noen år senere også Iver Torsen Olstad (sammen med Guttorm Brekken). Ca. 1912-15 førte eieren av Ulsvold opp fiskebu på husmannsplassen Morkens grunn ved vannet. Eierne av disse buer har regelmessig hatt båt i vannet og fisket med not og draggarn.

Av parts- og vitneforklaringene fremgår videre, at det allerede før 1900 ble drevet atskillig stang- og oterfiske, også av folk utenfor sameiernes krets. Og i de siste 20-30 år har dette fisket fra «utenforståendes» side øket sterkt. Oterfisket ble regelmessig drevet fra båt, og de som ikke selv hadde båt lånte da av andre. Fra gammel tid foreligger ingen opplysning om at utenforstående hadde båt i vannet, men i den senere tid skal noen hver ha spikret sammen fjeler til «båter» og brukt disse under fisking.

På grunnlag av de foreliggende opplysninger om den fisking som har vært utøvet av folk utenfor sameiernes krets, kan det etter rettens oppfatning ikke fastslåes en bruksutøvelse som tyder på noen allemannsrett for innvånerne i Nord-Sel, - hverken i tiden før 1857 eller 1 tiden etterpå. Det tilføyes i denne forbindelse, at det foreligger opplysninger om at også folk fra Vågå og fra andre deler av Sel, har drevet fiske uten at det har vært påtalt.

Forholdet må antas å ha vært dette, at sameierne først i den senere tid har følt seg sjenert av det fiske som utenforstående har revet i vannet. Dette ga seg utslag i det søksmål som sameierne

Side:672

reiste i 1948 mot 3 forskjellige kategorier av utenforstående. Tidligere har de ikke funnet tilstrekkelig grunn til å gripe inn for å verge sin enerett til fisket.

Alders tids bruk kan i sin alminnelighet ikke fastslåes å foreligge, med mindre det bevises at den tilstand som forefinnes i dag, har eksistert i en ubrutt tid bakover til den taper seg i det uvisse.

Hvis man i den foreliggende sak hadde sikkert bevis for, at det i de siste 100 år før 1857 ikke ble fisket av utenforstående i sameievannet Selsvannet, kunne det ikke sies at den av utenforstående i tiden etter 1857 beviste bruksutøvelse «taper seg i det uvisse». Og når man, som retten mener, må gå ut fra at Selsvannet i 1857 i minst 100 år hadde vært ansett som en del av en privat sameiestrekning, med derav følgende enerett for sameierne til å fiske i vannet, - har det i den grad formodningen mot seg at det i 1357 forgikk noen rettighetsbegrunnende bruksutøvelse i strid med denne rett, at det antagelig må kreves positivt bevis for en slik bruksutøvelse også fra tiden før 1857, forat man nå på grunnlag av alders tids bruk skal kunne konstatere tilstedeværelsen av en fiskerett i vannet for alle innbyggerne i Nord-Sel.

Retten bygger imidlertid ikke sin avgjørelse på denne bevisbyrderegel idet retten - som nevnt - finner at heller ikke beviset for utenforståendes bruksutøvelse i tiden etter 1857 er tilstrekkelig til at man nå kan fastslå tilstedeværelsen av en på alders tids bruk begrunnet fiskerett for innbyggerne i Nord-Sel.

Retten finner det helt klart at sameiernes unnlatelse av å påtale eller gripe inn overfor andres fisking før i 1948, ikke kan medføre at deres enerett til fisket faller bort, - eller sagt på en annen måte: rettighetshavernes passivitet i denne forbindelse kan ikke ha skapt noen rett for ikke-sameiere til å fortsette fisket. Det poengteres i denne forbindelse at ingen av saksøkerne har gjort gjeldende, at de har ervervet noen særrett til fisket; det er bare i egenskap av innbyggere i Nord-Sel, at hver enkelt av saksøkerne krever dom for å være fiskeberettiget. - - -