LH-1998-715

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-02-23
Publisert:	LH-1998-00715
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Trondenes herredsrett nr. 98-71 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1998-00715. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1999-00423K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Tore Mevik). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Roar Edvardsen).
Forfatter:	Lagdommer Brynjar Østgård. Lagdommer Synnøve Nordnes. Lagdommer Inger Lyng
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §35, §38, §44, Straffeprosessloven (1981) §73

Saken gjelder foreldreansvar og omfang av samvær etter barneloven.B er født xx.xx.1969 og A xx.xx.1960. De traff hverandre i 1984. De forlovet seg i august 1985 og ble samboere fra årsskiftet 1985/86. Deres sønn C ble født xx.xx.90. Høsten 1991 ble forholdet avsluttet og B flyttet ut med barnet. Etter samlivsbruddet har A hatt regelmessig og omfattende samvær med sønnen frem til dette etter initiativ fra B ble stoppet i november 1997. Samvær i begrenset omfang og med tilsyn ble gjenopptatt fra januar 1998.

A tok 29 01 98 ut stevning for Trondenes herredsrett med krav om del i foreldreansvaret og samværsrett, herunder foreløpig avgjørelse av samværsretten. B tok til motmæle.

Trondenes herredsrett avsa 05 06 98 dom med slik slutning:

1. B har foreldreansvaret alene for sin sønn C, født xx.xx.90.

2. A skal ha samvær med C - annenhver helg fra lørdag kl. 10 00 til søndag kl. 19 00. - annenhver jul fra 22. desember til 27. desember, første gang jul 1998. - annenhvert nyttår fra 27. desember til 2. januar, første gang jul 1999. - annenhver påske fra onsdag før skjærtorsdag til 2. påskedag, første gang påsken 2000. - en ettermiddag hver uke.

3. Samvær som inkluderer overnatting kan bare skje under tilsyn av As mor D, og i hennes bolig, dersom ikke annet avtales særskilt mellom partene.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Herredsretten avslo ved kjennelse samme dag begjæring om foreløpig avgjørelse om samværsrett. Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises til dommen.

A har i rett tid påanket herredsrettens dom. B har tatt til gjenmæle. Under saksforberedelsen oppnevnte lagmannsretten spesialist i klinisk psykologi, Trond Indregard, som sakkyndig etter begjæring fra A.

Ankeforhandling ble holdt i Harstad 08 og 09 02 99. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt 7 vitner. Den sakkyndige, som hadde utarbeidet en skriftlig utredning for lagmannsretten, ga forklaring etter å ha vært tilstede under hele forhandlingen. Det vises for øvrig til rettsboken.

Gjennom den sakkyndiges utredning fremstår saken som bredere belyst enn for herredsretten.

A har anført at herredsretten har tatt feil når det gjelder lovanvendelsen og bevisbedømmelsen. Anførslene for lagmannsretten kan oppsummeres slik:

C har lovfestet rett til samvær med sin far og han blir skadelidende ved at kontakten hindres. Frem til B stoppet samværet, har C hatt omfattende kontakt med faren. Det er ubestridt at forholdet mellom dem er godt, nært og harmonisk. Gutten savner faren og ønsker mer kontakt. Den sakkyndiges rapport bekrefter dette. C har også rett til og behov for kontakt med farens familie - besteforeldre og slektninger.

Det bestrides at A har en belastet fortid. Motparten har gjort forsøk på å svekke hans troverdighet ved å trekke mistanke om kriminelle forhold inn i saken. Utover noe vinningskriminalitet som skriver seg fra tiden før han traff B og som han er straffedømt for, har han en bot. Det er ikke grunnlag for mistanke om andre forhold. Han bestrider også å ha vært voldelig mot B.

Det erkjennes at A ved en anledning har hatt utuktig omgang med Bs yngre søster, E og hennes venninne. Jentene var på det tidspunkt over 15 år gamle. Episoden er sterkt å beklage. Anmeldelse fra E om forhold utover dette ene, er henlagt av statsadvokaten grunnet bevisets stilling.

Det foreligger ingen risiko for at han vil utsette C for seksuelle overgrep under samvær. Pedofil legning og drift er ikke påvist. Tilsyn under samvær er unødvendig og oppleves som en urimelig begrensning av kontakten mellom far og sønn. C forstår ikke hvorfor han ikke kan overnatte hos faren.

A krever del i foreldreansvaret for å kunne følge C opp i forhold til skolen og ellers være med på de beslutninger som gjelder gutten.

A har lagt ned slik påstand:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for fellesbarnet C, født xx.xx.90.

2. A skal ha samvær med C i henhold til følgende: a) annenhver helg fra fredag etter skoletid til skoletid mandag b) onsdag etter skoletid til skoletid torsdag c) annenhver jul og nyttår svarende til skoleferien d) annenhver påske samsvarende med skoleferien e) hver høst og vinterferie samsvarede med skoleferien f) annenhver 17. mai fra skoleslutt 16. mai til 17. mai om kvelden g) Cs bursdag. Feires hos A annethvert år, men slik at begge foreldrene kan delta i feiringen hvert år. h) 4 ukers sommerferie

3. Det fastsettes midlertidig avgjørelse i samsvar med påstandens punkt 1 og 2 inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.

4. A/det offentlige tilkjennes saksomskostninger for herredsrett og lagmannsrett.

B har gjort gjeldende at det ikke er grunnlag verken for utvidet samvær eller for at tilsyn under samvær kan falle bort. Hun har for lagmannsretten anført at det er nødvendig å begrense samværet ytterligere i forhold til det herredsretten har fastsatt.

Det må anses dokumentert at A har pedofile trekk. Selv om hans seksuelle overgrep har gjeldt jenter, er det av hensyn til C uforsvarlig å se bort fra at det foreligger en risiko for overgrep mot ham. Hvis det først skulle skje overgrep, vil skaden være ubotelig. I sin egen oppvekst har B og hennes yngre søster opplevd overgrep fra sin far. B har erfart hva overgrep fra nærstående medfører.

B har grunn til å frykte for at As tilsynelatende uskyldige "pusking" med C kan utvikle seg til seksuelle handlinger. Dette har både hun selv og E fått erfare.

A har ved en rekke anledninger vist sin sviktende dømmekraft og manglende evne til å sette grenser. Han har trukket med seg mindreårige, blant andre Bs yngre brødre, på kriminell aktivitet, han har utøvd vold mot mindreårig og ikke minst forgått seg seksuelt mot barn. Selv om han selv med unntak av et tilfelle benekter å ha forgrepet seg mot E, er det sikre holdepunkter for at Es forklaring om gjentatte og alvorlige overgrep er riktig. Verken B eller E hadde motiv for å fabrikere historier om overgrep.

Det er et gjennomgående trekk ved As personlighet at han bare erkjenner det han må og som han ikke kan lyve seg fra. Således er det ikke egnet til å overraske at han bare har tilstått et bestemt overgrep mot E og hennes venninne.

Det er nødvendig at samvær foregår med tilsyn. Det har ikke vært Bs forutsetning at C skulle tilbringe så mye tid alene med faren under samværene som han faktisk har gjort. Under henvisning til den sakkyndiges vurdering av risiko for at faren skal forgripe seg på C og muligheten for å sette inn effektivt tilsyn, må samværet begrenses ytterligere.

B har lagt ned slik påstand:

1. B har foreldreansvaret alene for sin sønn C, født xx.xx.90.

2. A skal ha samvær med C annen hver lørdag fra kl 10 00 - 19 00.

Samvær skal bare skje under tilsyn fra As mor, D.

3. B tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten skal bemerke:

For å belyse bakgrunnen for partenes ulike syn på omfang av samvær, finner lagmannsretten det nødvendig å foreta en kort gjennomgang av sakens forhistorie.

B har fire yngre søsken; F født 1971, G født 1974, H født 1976 og E født 1978. Ved Hålogaland lagmannsretts dom 15 05 92 ble faren, I, dømt til fengsel i to år for å ha hatt utuktig omgang ved en rekke anledninger med sin datter E, fra hun var omkring 10 år gammel til hun fylte 12 år. I var tiltalt også for å ha hatt utuktig omgang med B, men ble frifunnet for dette i henhold til straffeprosessloven §73 første ledd. Det fremgår av dommen at aktor, på grunnlag av at bevisførselen ikke ga dekning for at den adferd som hadde funnet sted overfor B oversteg grensen for utuktig handling og derved var strafferettslig foreldet, valgte å frafalle tiltalen på dette punkt.

Mens saken mot faren var under etterforskning flyttet E og H til B og A. I forbindelse med samlivsbruddet i 1991 flyttet E sammen med B og C, mens H ble boende sammen med A en kort tid før han ble tatt under offentlig omsorg.

I desember 1997 anmeldte E A for å ha begått alvorlige og gjentatte seksuelle overgrep mot henne over en periode fra 1989 -93. Politiet innstilte overfor statsadvokatene i Troms og Finnmark på at det ble reist tiltale. Med unntak at et tilfelle besluttet statsadvokatene å henlegge saken under henvisning til bevisets stilling. Henleggelsesbeslutningen ble påklaget til Riksadvokaten, som ikke fant å kunne realitetsbehandle klagen fordi omgjøringsfristen var oversittet.

A har i ettertid erkjent at han ved en anledning hadde utuktig omgang med E og hennes venninne J høsten 1993, da jentene var 15 år gamle. Saken er oversendt forhørsretten til pådømmelse.

Samvær

Partene er enige om at C skal ha samvær med sin far. De står imidlertid meget langt fra hverandre når det gjelder omfang av samvær.

Et barn har rett til samvær med begge sine foreldre selv om de lever hver for seg, jf barneloven §44. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering. I den utstrekning det under ankeforhandlingen påberopes nye omstendigheter eller opplysninger som parten først er blitt kjent med etter hovedforhandlingen i underinstansen, vil dette kunne inngå i den samlete vurdering lagmannsretten skal foreta. I nærværende sak vil dette særlig gjelde den sakkyndiges vurderinger og konklusjoner.

C er 9 år gammel. Han er av den sakkyndige beskrevet som velutviklet, velfungerende og tillitsfull. Han har ingen atferdsmessige eller tilpasningsmessige problemer av betydning for saken. Han er modenhetsmessig godt utviklet. Lagmannsretten legger således til grunn at C ut fra sin utvikling og fungering har alminnelige omsorgsbehov for sin alder.

Det legges videre til grunn at han foreløpig ikke har latt seg trekke inn i konflikten mellom foreldrene på måter som preger hans forhold til noen av dem. Han synes, i følge den sakkyndige, ikke å være påvirket av lojalitetsproblemer til noen av partene, verken i samspill med foreldrene eller i sin måte å omtale dem på.Lagmannsretten finner grunn til å understreke viktigheten av at barnets krav på å få beholde et godt forhold til begge sine foreldre blir respektert av de voksne også i tiden fremover.

C har siden foreldrene skilte lag hatt hyppig og omfattende samvær med sin far. Samværene ble betydelig redusert etter at A ble anmeldt. Det er ikke fremkommet noe under saken som tilsier at det har vært noe å utsette på farens ivaretakelse av gutten under samværene. Det må videre legges til grunn at kontakten mellom faren og sønnen er svært god og at de er gjensidig knyttet til hverandre. C er også knyttet til farens samboer og øvrig familie.

Det er ikke fra Bs side anført at hun har hatt noe å utsette på farens samvær med gutten hittil. Det foreligger således ikke fra hennes side noen mistanke om at overgrep overfor C skal ha funnet sted. Bs sterke bekymring har sammenheng med at A ved tidligere anledninger ikke har klart å sette grenser for egen seksuell adferd i forhold til mindreårige. Det hevdes således å foreligge en stor og nærliggende risiko for at farens kontakt med gutten kan utvikle seg til situasjoner av seksuell karakter.

Lagmannsretten er enig i at seksuelle overgrep fra nærstående voksne som barnet er knyttet til, har tillit til og er trygg på, vil kunne innebære store skadevirkninger for barnet. Det har vist seg at slike overgrep vil kunne prege et barns utvikling og fungering både på kort og lang sikt.

Det er således antatt, blant annet i dom inntatt i Rt-1990-320 flg., at det når det gjelder omsorg for mindreårige barn "overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold". Det er i senere avgjørelser lagt til grunn at det samme prinsipp har gyldighet også når det gjelder samvær.

I den foreliggende sak må lagmannsretten foreta en avveining av den risiko som påstås å foreligge for at C skal bli utsatt for seksuelle overgrep fra sin far mot den skade gutten vil bli påført ved å være avskåret fra vanlig samværskontakt med faren.

Om Cs tilknytning til foreldrene og virkningene av samværsreduksjon har den sakkyndige uttalt:

Det er etter min vurdering ingen tvil om at han opplever å ha en nær følelsesmessig tilknytning til begge forendrene. Han har også utvilsomt et nært og godt forhold til farens samboer, K, som han har kjent i mange år.

C må derfor oppleve et sterkt behov for mest mulig samlet foreldrekontakt. Mot denne bakgrunn er det ingen grunn til å betvile hans egne uttalelser, som i seg selv virker overbevisende, samsvarer med hva han reelt sett opplever som sine behov.

Det må derfor anses som sikkert at C har betydelige tapsopplevelser knyttet til begrensninger i samværskontakten med faren. Tatt i betraktning at samværene også blir begrenset og kontrollert av årsaker som er uforstålige for ham selv, er det grunn til å regne med at han vil ha relativt vanskelig for å forsone seg med tapsopplevelsen.

Begrensningene i samværskontakten med faren må altså i seg selv antas å påføre C betydelige følelsesmessige belastninger. Etter mitt syn bør derfor slike begrensninger, hvis de skal opprettholdes, være begrunnet i en påviselig og særdeles alvorlig risiko for at normalisert samværskontakt vil kunne påføre C belastninger med enda større skadevirkninger.

Når det gjelder risikoen for overgrep, har den sakkyndige vurdert dette under to ulike forutsetninger. Hvis det kan legges til grunn at A har forgrepet seg mot E slik hun hevder, vil risikoen for nye overgrep - også mot C - være til stede. Hvis det derimot kan legges til grunn at overgrepene mot E kan begrenses til det enkeltstående tilfelle A har tilstått, er det i følge den sakkyndige lite grunnlag for å frykte gjentakelse.

Lagmannsretten legger til grunn at B er overbevist om at Es forklaring om overgrep er riktig. Påtalemessig er forholdet endelig avgjort. B er således henvist til å leve med at A verken vil bli tiltalt eller straffet for mulige overgrep med unntak av ett tilfelle.

Reglene i barneloven har som et generelt mål at det skal søkes funnet frem til løsninger som er best for barnet. Samvær med begge foreldrene er en rett barnet har. Foreldrenes ønsker og syn på samvær må fra tid til annen vike for barnets lovfestede rett til samvær. Det vises i den forbindelse til avgjørelse inntatt i Rt-1991-1148.

Fare for seksuelt misbruk kan føre til nektelse av samværsrett, jf kjennelser inntatt i Rt-1990-239 og Rt-1994-940, som begge gjaldt foreløpige avgjørelser.

Lagmannsretten er kommet til at de beste grunner taler for at C skal ha "vanleg samværsrett" med sin far i overenstemmelse med barneloven §44a). Det er etter lagmannsrettens vurdering ikke grunnlag for tilsyn under samvær.

Lagmannsretten har forståelse for at B har grunn til å bebreide A for å ha begått overgrep mot hennes yngre søster. Hun opplever også reell angst for at C skal utsettes for skade. Det foreligger imidlertid en fare for at hennes subjektive oppfatning av A i neste omgang vil kunne gå ut over C.

Etter det som er fremkommet i saken, finner lagmannsretten det ikke riktig å se bort fra at A kan ha forgått seg mot E i større utstrekning enn det han selv har tilstått. Det kan således hevdes å være til stede en viss risiko for nye overgrep og for at disse vil kunne rette seg mot C. Lagmannsretten finner likevel ikke å kunne tillegge dette risikomomentet avgjørende betydning.

I den utstrekning A har forgrepet seg seksuelt mot mindreårige, har det gjeldt jenter. Det er således ikke fremkommet noe som gir grunn til å frykte for at C, som er gutt, vil være særlig utsatt. Lagmannsretten viser i den forbindelse til at det bare var E og ikke hennes to år eldre bror H, som skal ha blitt utsatt for overgrep i den tiden de bodde hos A.

Lagmannsretten finner på bakgrunn av den sakkyndiges vurdering, As forklaring og uttalelse fra vitner at A i noen relasjoner må betegnes som umoden og lite reflektert. Det er imidlertid ikke klare holdepunkter for at han er pedofil eller at hans kjønnsdrift er rettet mot eget kjønn.

C er en på alle måter velfungerende gutt på 9 år. I motsetning til E, som på det aktuelle tidspunkt overgrep skal ha funnet sted, allerede var skadet og derved mer utsatt for overgrep, legger lagmannsretten til grunn at C har aldersadekvate grenser og et åpent og fortrolig forhold til begge sine foreldre.

Det må videre legges til grunn som ubestridt at det ikke er mistanke om at C skal ha blitt utsatt for overgrep under samvær med faren. Lagmannsretten viser i den forbindelse til at C overfor den sakkyndige har fortalt greit og åpent om sitt forhold til begge foreldrene. De foreliggende komparentopplysninger har bekreftet dette.

Lagmannsretten legger videre til grunn at det fokus som har vært satt på saken, herunder fra den sakkyndiges side, vil ha medført at risikoen for overgrep må ha blitt ytterligere redusert. Lagmannsretten legger også en viss vekt på at A i et år har vært samboer med K.

B har liten kontakt med egen familie. C har sin sentrale og viktigste familietilknytning til farens foreldre og slektninger på farssiden. I helhetsvurderingen finner lagmannsretten det således riktig også å legge stor vekt på at han ved å være avskåret fra normal samværskontakt med sin far, vil bli avskåret også fra normal kontakt med farens familie.

Lagmannsretten forutsetter også at B vil være opptatt av og fokusert på signaler fra og adferdsendringer hos C. Hun har vist at hun er istand til å stoppe samvær hvis det skulle vise seg nødvendig. Lagmannsretten er kjent med at C har vært henvist til BUP (barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk) i forbindelse med foreldrenes konflikt. Lagmannsretten forutsetter at BUP om nødvendig kan bistå med vegledning når det gjelder fremtidig samvær og tidspunkt for når C skal få innblikk i morens og hennes families historie. For øvrig bemerkes at BUP ved den ovennevnte henvisning ikke fant holdepunkter for at C trengte noen hjelp eller behandling.

Lagmannsretten har i sin avgjørelse lagt vekt på å normalisere samværskontakten mest mulig. "Vanleg samværsrett" etter barneloven §44a) innebærer rett til å være sammen med barnet en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul eller påske. Det er etter lagmannsrettens vurdering ikke grunnlag for utvidelse utover det som følger av barneloven §44a.

Foreldreansvar

Etter barneloven §35 har B foreldreansvaret for C. Hvorvidt A nå skal gis del i foreldreansvaret vil bero på en vurdering av om delt foreldreansvar vil være bedre for barnet enn om moren skal ha dette alene, jf barneloven §35 tredje ledd.

Lagmannsretten kan ikke se at deling av foreldreansvaret vil være til barnets beste.

Moren har den daglige omsorgen for barnet og er således den nærmeste til å treffe de avgjørelser om barnet som tilligger foreldreansvaret. Konfliktnivået mellom foreldrene er høyt. Etter lagmannsrettens syn vil en deling av foreldreansvaret nå snarere bidra til å øke konfliktnivået ytterligere. Dette vil utvilsomt kunne ramme barnet.

Herredsrettens dom blir således å stadfeste på dette punkt.

Saksomkostninger

A har gjennom anken oppnådd utvidelse av samvær, men på langt nær det han har nedlagt påstand om. Han har heller ikke vunnet frem med sitt krav om del i foreldreansvaret. Saken er dels vunnet og dels tapt. Partene skal i medhold av tvistemålsloven §174 første ledd bære egne saksomkostninger.

Retten har oppnevnt sakkyndig etter begjæring fra den ankende part. Ankemotparten har motsatt seg oppnevning av sakkyndig. Utgifter til sakkyndig dekkes i sin helhet av den ankende part. Lagmannsretten forutsetter at kostnadene til sakkyndig dekkes av hans bevilling til fri saksførsel.

For herredsretten ble saken ansett for å ha frembudt så stor grad av tvil at saksøkeren hadde fyldestgjørende grunn til å la den komme for retten. Partene ble i medhold av tvistemålsloven §172 annet ledd pålagt å bære egne omkostninger. I denne avgjørelsen gjøres ingen endring.

Midlertidig avgjørelse

A har krevet midlertidig avgjørelse om samvær etter barneloven §38.

Partene har stått langt fra hverandre i synet på samvær. Lagmannsretten har ved sin avgjørelse åpnet for samvær som innebærer en utvidelse i forhold til det herredsretten kom til.

Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er behov for å iverksette den nye samværsordningen før rettskraftig avgjørelse foreligger. C er innforstått med at saken er oppe for retten og således uavklart. Han er også innforstått med at samvær inntil videre skal være som herredsretten har bestemt, herunder med tilsyn.

Lagmannsretten finner det rimelig at partene får noe tid til å vurdere om de vil anvende rettsmidler uten ytterligere press vedrørende samvær.

Begjæring om midlertidig avgjørelse av samvær blir etter dette å forkaste.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom pkt 1 og 4 stadfestes.

2. A skal ha samværsrett med C født xx.xx.90 således: - en ettermiddag i uken - annenhver helg - 14 dager i sommerferien - jul eller påske

3. Hver av partene dekker sine saksomkostninger for lagmannsretten.

Slutning i kjennelse :

Begjæring om foreløpig avgjørelse av samvær tas ikke til følge.