HR-2007-898-A - Rt-2007-817

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2007-05-16
Publisert:	HR-2007-00898-A - Rt-2007-817
Stikkord:	Arbeidsrett, Konkurranseklausul, Erstatning, Årsakssammenheng, Bevisbyrde
Sammendrag:	Saken gjaldt en arbeidsgivers krav mot en tidligere arbeidstaker som følge av brudd på konkurranseklausul. Spørsmålet er om det foreligger grunnlag for krav om erstatning, subsidiært for krav om overføring av berikelse. Som jeg skal komme tilbake til, er behandlingen for Høyesterett begrenset til deler av de rettsanvendelsesspørsmål saken reiser.
Saksgang:	Oslo tingrett TOSLO-2004-17814 - Borgarting lagmannsrett LB-2005-117741 - Høyesterett HR-2007-00898-A, (sak nr. 2006/1906), sivil sak, anke
Parter:	X Gruppen AS (advokat Magne Mjaaland - til prøve) mot A og Y AS (advokat Borgar Høgetveit Berg)
Forfatter:	Falkanger, Flock, Coward, Stang Lund, Gjølstad
Lovhenvisninger:	Rettshjelploven (1980) §18, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

(1) Kst. dommer Falkanger: Saken gjelder en arbeidsgivers krav mot en tidligere arbeidstaker som følge av brudd på konkurranseklausul. Spørsmålet er om det foreligger grunnlag for krav om erstatning, subsidiært for krav om overføring av berikelse. Som jeg skal komme tilbake til, er behandlingen for Høyesterett begrenset til deler av de rettsanvendelsesspørsmål saken reiser.

(2) X Gruppen AS - som tidligere het xxxx Consult AS - bistår kunder med utforming og produksjon av trykksaker. A ble ansatt som kreativ leder i 1989. A inngikk i 1999 en ny arbeidsavtale med selskapet, hvor slik konkurranseklausul var inntatt i punkt 12:

”A forplikter seg i tolv måneder etter fratredelse fra sin stilling ikke å påta seg ansettelse, oppdrag eller annen bistand for kunder som Media Consult har betjent i de siste tolv måneder av ansettelsesforholdet. Dette gjelder også tjenesteyting overfor slike kunder i egen næring eller andres næring. Videre gjelder forbudet potensielle kunder som A i ansettelsestiden har arbeidet med aktivt å knytte til Media Consult i løpet av de siste tolv måneder av ansettelsesforholdet.”

(3) I juni 2003 sa A opp sin stilling i X Gruppen AS (heretter X). Han fratrådte ved utgangen av september samme år. Ved utgangen av oktober fratrådte også C, en annen i ledelsen, sin stilling som salgsdirektør og prosjektleder i selskapet. Hun hadde ikke en konkurranseklausul i sin arbeidsavtale.

(4) ISS Norge AS (heretter ISS) var på denne tiden Xs viktigste kunde. Den 7. oktober 2003 meddelte ISS imidlertid at man ønsket å avslutte forretningssamarbeidet. Begrunnelsen lød slik:

”Vi er gjort kjent med at det kreative teamet vi har samarbeidet med hos dere dessverre har/skal forlate X Gruppen.

Dette medfører så store konsekvenser for oss at vi ikke lenger kan samarbeide med X fra og med 1. november 2003, noe vi i utgangspunktet sterkt beklager.

For oss har samarbeidet med teamet; C, A, D, E og F vært svært godt, og har etter hvert blitt sentrale og nødvendige partnere for oss.”

(5) Etter dette påtok A seg oppdraget med å produsere layout for novemberutgaven av ISS’ interne avis, Serviss. I avisen er det angitt at Y AS har stått for produksjonen, men som jeg straks kommer tilbake til, ble dette selskapet stiftet noe senere.

(6) X fremmet etter dette krav om midlertidig forføyning mot A med krav om at han skulle avstå fra konkurrerende virksomhet. Siden A i rettsmøte holdt 24. november 2003 uttrykkelig erklærte at han ikke ville påta seg oppdrag for nærmere angitte virksomheter - herunder ISS - i den gjenstående delen av karensperioden, kom Oslo byfogdembete i kjennelse 26. november til at det ikke forelå sikringsgrunn.

(7) Dagen etter rettsmøtet hos byfogden - 25. november 2003 - stiftet A og C selskapet Y AS (heretter Y). De eide halvparten av aksjene hver og var de eneste ansatte. A var daglig leder, mens C var styreleder. Y inngikk straks et samarbeid med ISS.

(8) Etter dette påkjærte X byfogdens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. I lagmannsrettens kjennelse 16. februar 2004 ble A pålagt å ikke delta i noen form for konkurrerende virksomhet med X før 30. september 2004. Av premissene fremgår at dette forbudet også omfattet hans virksomhet i Y. Et videre kjæremål ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg 23. mars 2004.

(9) C overtok 15. mars 2004 som daglig leder i Y, og A inngikk 1. april 2004 muntlig avtale om å selge sine aksjer i selskapet. Y opprettholdt forretningsforbindelse med ISS i den gjenstående delen av karensperioden.

(10) X anla ved stevning 25. mai 2004 til Oslo tingrett søksmål mot A og Y med krav om erstatning for brudd på konkurranseklausulen, subsidiært vederlag for urettmessig berikelse. A og Y anla på sin side motsøksmål med krav om erstatning for ubegrunnet midlertidig forføyning. Oslo tingrett avsa 29. juni 2005 dom med slik domsslutning:

”I hovedsøksmålet

1. A betaler til X Gruppen AS kr 5000 - femtusen - innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 1. juni 2004 til betaling skjer.

2. Y AS betaler til X Gruppen AS kr 25000 - tjuefemtusen - innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 1. juni 2004 til betaling skjer.

3. Partene bærer egne saksomkostninger.

I motsøksmålet

1. X Gruppen AS frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler A til X Gruppen AS kroner 7000 - sjutusen - innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.”

(11) Tingretten fant at A ved å delta i produksjonen av avisen Serviss i oktober 2003, hadde handlet i strid med konkurranseklausulen. I tillegg hadde han handlet i strid med klausulen gjennom sitt engasjement i Y. Tingretten fant videre at kontraktsbruddet var uaktsomt og at det innebar ansvarsgrunnlag, men at det var mest sannsynlig at ISS - etter at A og C hadde sagt opp - uansett ikke ville ha fortsatt sitt samarbeid med X. Det forelå derfor etter tingrettens syn ikke erstatningsrettslig årsakssammenheng mellom de ansvarsbetingende handlingene og Xs tap. Retten fant imidlertid at A var pliktig til å fralegge seg den berikelse han oppnådde gjennom sine urettmessige handlinger. For Y - som ikke sto i kontraktsforhold til X - kom tingretten til at bare halvparten av berikelsen skulle betales. Sentralt i tingrettens begrunnelse for dette var at A bare eide 50% av aksjene i selskapet.

(12) X anket tingrettens dom i hovedsøksmålet. A og Y innga aksessorisk motanke. A innga også selvstendig anke i motsøksmålet. Borgarting lagmannsrett avsa dom 23. oktober 2006 med slik domsslutning:

”I hovedsøksmålet:

1. A og Y AS dømmes i fellesskap til å betale til X-Gruppen AS 50 000 - femtitusen - kroner innen to uker fra forkynnelsen av dommen med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra 1. juni 2004 til betaling skjer.

2. X-gruppen AS frifinnes i den aksessoriske motanken.

3. Partene bærer egne saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

I motsøksmålet:

1. Tingrettens dom stadfestes.

2. A betaler saksomkostninger for lagmannsretten til X-Gruppen AS med 15 000 - femtentusen - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.”

(13) Lagmannsretten kom til at A både gjennom å produsere novemberutgaven av Serviss og gjennom sin aktive rolle i Y, hadde krenket konkurranseklausulen. Etter lagmannsrettens syn var As handlinger uaktsomme, og det forelå derfor ansvarsgrunnlag for hans vedkommende. For så vidt gjaldt Y, bygget lagmannsretten på at selskapet måtte identifiseres med A - og at det derfor forelå ansvarsgrunnlag også for selskapet. Lagmannsretten fant imidlertid at bevisbyrden for faktisk årsakssammenheng mellom de erstatningsbetingende handlinger og det tap X var pådratt, ikke var oppfylt. Noe grunnlag for erstatningsansvar var det da ikke. Lagmannsretten dømte imidlertid A og Y til i fellesskap å fralegge seg den berikelse - nettogevinst - de hadde oppnådd som følge av bruddet på konkurranseklausulen.

(14) X har anket dommen til Høyesterett. Anken retter seg mot lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse i hovedsøksmålet. A og Y har erklært aksessorisk motanke. I tillegg har de inngitt selvstendig anke i motsøksmålet. Denne anken retter seg også mot lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

(15) Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa 9. februar 2007 kjennelse med slik slutning:

”For erstatningskravet henvises anken til Høyesterett forsåvidt gjelder spørsmålet om bevisbyrde for kravet til årsakssammenheng mellom kontraktsbrudd og økonomisk tap for X Gruppen AS. Anken for øvrig for erstatningskravet nektes fremmet. Anken for berikelseskravet henvises for rettsanvendelsen forsåvidt gjelder vilkårene for kravet og prinsippene for utmålingen. Anken over bevisbedømmelsen her nektes fremmet. Motanken nektes fremmet.”

(16) Som det fremgår av kjennelsen, skal Høyesterett bare prøve deler av rettsanvendelsen i hovedsøksmålet. Anken i motsøksmålet - i slutningen benevnt motanken - er nektet fremmet. I faktisk henseende står saken som for lagmannsretten.

(17) Den ankende part, X Gruppen AS, har i korte trekk anført:

(18) Lagmannsretten har ved vurderingen av erstatningskravet uriktig lagt til grunn at X hadde bevisbyrden for at det forelå årsakssammenheng mellom A/Ys rettsstridige handlinger og Xs økonomiske tap. Utgangspunktet er riktignok at det påligger skadelidte å sannsynliggjøre årsakssammenheng. Men når skadevolder anfører at skaden ville ha oppstått uavhengig av den rettsstridige handlingen, flyttes bevisbyrden til skadevolder. Også fordi det - slik som her - foreligger en rettsstridig og klanderverdig adferd fra skadevolder, må bevisbyrden snus. Særlig gjelder dette siden A/Y handlet klart illojalt - dels ved bruddet på konkurranseklausulen, dels ved at A på et tidlig stadium informerte ISS om at han og andre ville trekke seg ut av X. Allmennpreventive hensyn tilsier at bevisbyrden da må påhvile A/Y. X har til støtte for sitt syn vist til en rekke avgjørelser fra Høyesterett, både om personskade og formuestap.

(19) Lagmannsretten har også ved den konkrete bevisbedømmelsen anvendt uriktige rettsprinsipper, idet en vitneforklaring avgitt mer enn to år etter de aktuelle hendelser, er tillagt mer vekt enn de begivenhetsnære bevis.

(20) De rettsanvendelsesfeil lagmannsretten har begått, har hatt betydning for utfallet av saken. Lagmannsrettens dom må derfor oppheves.

(21) Lagmannsretten har korrekt kommet til at A/Y må overføre sine berikelser til X. Så vel rettspraksis som juridisk teori gir holdepunkter for at den som får en urettmessig berikelse, kan pålegges en slik plikt. Som lagmannsretten gjør rede for, må spørsmålet bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Sentrale momenter vil være grad av skyld, hvor lang tid som er gått, og hva som gir en rimelig løsning. En vurdering av disse momentene tilsier klart at A bør pålegges å overføre sin berikelse til X. A handlet i ond tro og med den illojale hensikt å kapre kunder. X reagerte med en gang, og A/Y har aldri hatt noen begrunnet forventning om å beholde det de tjente på sitt forretningssamarbeid med ISS. Det er ikke rimelig at A/Y skal sitte igjen med den gevinsten de oppnådde som følge av den urettmessige adferden. I denne sammenheng pekes det på at Xs inntekt i karanteneperioden sank med omtrent det samme beløp som det A/Y tjente på oppdragene fra ISS.

(22) De prinsippene lagmannsretten har lagt til grunn for beregningen av berikelsen, er ikke korrekte. Det er således ikke riktig når lagmannsretten har gjort fradrag for inntekter A/Y sannsynligvis ville hatt gjennom andre kunder i karantenetiden. Særlig gjelder dette siden A fra oktober 2003 arbeidet med andre kunder enn ISS. Lagmannsretten skulle dessuten ha tatt hensyn til at inntektene fra ISS genererte lønnsinntekter til eierne av Y. Endelig har lagmannsretten ikke tatt hensyn til at inntektene fra ISS tilførte Y andre økonomiske fordeler, hvilket reflekteres gjennom selskapets resultatregnskap for den aktuelle perioden.

(23) X Gruppen AS har lagt ned slik påstand:

”1. Borgarting lagmannsretts dom med hovedforhandling oppheves forsåvidt gjelder tvistepunktene som vedrører kravet til årsakssammenheng mellom kontraktsbrudd og økonomisk tap for X Gruppen AS, samt berikelseskravet for så vidt gjelder erstatningsutmålingen, og saken hjemvises til Borgarting lagmannsrett for fornyet behandling hva angår disse forhold.

2. For behandlingen i Høyesterett betaler A og Y AS i fellesskap erstatning for saksomkostninger til det offentlige med tillegg av rente etter lov om rente ved forsinket betaling § 3 nr. 1 fra forfall til betaling skjer.”

(24) Ankemotpartene, A og Y AS, har i korte trekk anført:

(25) Lagmannsretten har anvendt riktig bevisbyrde. Som utgangspunkt er det skadelidte som har bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er til stede. Det er ikke grunnlag for å snu bevisbyrden i denne saken. Det dreier seg om en formuesskade, og A/Ys handlinger kan ikke karakteriseres som klart klanderverdige.

(26) Dessuten er det uklart hva den ankende part mener med at bevisbyrden må snus. Bevisbyrden kan gå frem og tilbake, alt ettersom hvilke bevis som føres. Det er ikke gitt at lagmannsretten mente at bevisbyrden i utgangspunktet skulle ligge på X, eller om den hadde gått over som følge av de bevisene som var fremlagt under ankeforhandlingen. Det kan ikke legges til grunn annet enn at lagmannsretten fant at bevisbyrden - slik saken da sto - lå på X.

(27) Det er ikke riktig å se A/Ys kontraktsbrudd og det forhold at ISS ikke ønsket å opprettholde samarbeid med X, som konkurrerende årsaker - med de konsekvenser som er trukket av dette i rettspraksis. Siden det her dreier seg om formuestap i forholdet mellom jevnbyrdige parter, kan den nevnte rettspraksis uansett ikke tillegges vekt.

(28) Lagmannsretten har anvendt riktige prinsipper for bevisbedømmelsen. Det er korrekt å legge vekt på forklaringer avgitt i ettertid, dersom de - slik som her - etter en konkret vurdering er mer tungtveiende enn de begivenhetsnære bevis.

(29) Det er uriktig rettsanvendelse når lagmannsretten har pålagt A og Y å fralegge seg berikelsen de har hatt ved å opptre i strid med kontrakten. Rettspraksis gir ikke holdepunkter for den type krav. Tvert imot er det flere avgjørelser som tar avstand fra krav om overføring av berikelse. Det foreligger heller ikke gode grunner for Høyesterett til å stille opp en slik regel. Det er vanskelig å se hva formålet med regelen skulle være. En berikelsesregel kan ha en preventiv og pønal virking, men slike sanksjoner bør innføres av lovgiver, ikke av domstolene. I kontraktsforhold - slik som for A - ville dessuten innføring av en berikelsesregel reelt sett innebære en uheldig kontraktsrevisjon. Under enhver omstendighet vil en berikelsesregel reise en rekke vanskelige problemstillinger i forhold til øvrig regelverk, og det er grunn til å anta at en slik nyskapning vil være prosessdrivende.

(30) For det tilfelle at Høyesterett mener det er grunnlag for en lære om at berikelse i visse tilfeller skal fralegges, må det settes som vilkår at det rent faktisk er skjedd en formuesforskyvning, at det er et forsettlig rettsbrudd, at det er faktisk årsakssammenheng mellom rettsbruddet og berikelsen, at rettsbruddet er en vesentlig årsaksfaktor, at det er tale om en vesentlig berikelse, og endelig at berikelseskravet etter en bred rimelighetsvurdering anses velgrunnet. Om de nevnte vilkår ikke anses som absolutte bør de i hvert fall inngå som sentrale momenter i en bredere helhetsvurdering.

(31) Når det gjelder beregningen av et eventuelt berikelseskrav, anføres det prinsipalt at det må settes lik det vederlag A i sin tid fikk for å vedta konkurranseklausulen. Det må legges til grunn at han ikke mottok noe slikt vederlag; derfor er også berikelsen lik null. Subsidiært må det ses hen til den innsats henholdsvis X og A/Y har lagt ned i forholdet til ISS i den aktuelle perioden; også dette medfører at berikelsen må settes til null. For det tilfelle at Høyesterett heller ikke finner dette riktig, må løsningen være å dele berikelsen mellom partene. Eventuelt må lagmannsrettens utmåling - dvs. fraleggelse av hele berikelsen - være riktig. Xs anførsler om overføring av mer enn nettoberikelsen kan ikke være riktig. I hvert fall må det da skje en lempning. Under alle omstendigheter må det gjøres fradrag for et eventuelt erstatningskrav mot A/Y.

(32) A og Y AS har lagt ned slik påstand:

”1. A og Y AS blir frifunne.

2. For handsaminga i tingretten og lagmannsretten betalar X Gruppen AS erstatning for sakskostnader til A og Y AS med tillegg av rente etter lov om rente ved forseinka betaling § 3 nr. 1 frå forfall til betaling skjer.

3. For handsaminga i Høgsterett betalar X Gruppen AS erstatning for sakskostnader til det offentlege med tillegg av rente etter lov om rente ved forseinka betaling § 3 nr. 1 frå forfall til betaling skjer.”

(33) 'Jeg er kommet til at A og Y må frifinnes.

(34) Innledningsvis minner jeg om at bare deler av saken er henvist til behandling for Høyesterett. Nærmere bestemt skal to rettsanvendelsesspørsmål behandles. Det ene er om lagmannsretten under spørsmålet om årsakssammenheng har anvendt reglene om bevisbyrden på en riktig måte. Det andre er om lagmannsrettens rettsanvendelse i tilknytning til berikelseskravet, er riktig.

(35) Høyesterett skal ikke prøve bevisene i saken, og er derfor bundet av lagmannsrettens bevisvurdering. Videre er Høyesterett bundet av de deler av lagmannsrettens rettsanvendelse som ikke er henvist til ankeforhandling - herunder at konkurranseklausulen er gyldig, at det foreligger ansvarsgrunnlag for A og Y, og at de hefter i fellesskap for eventuelle erstatnings- eller berikelseskrav.

(36) Jeg ser først på spørsmålet om bevisbyrden for årsakssammenheng.

(37) Lagmannsretten har lagt til grunn at X har hatt et tap ved å miste ISS som kunde. Spørsmålet er imidlertid om det er årsakssammenheng mellom A/Ys brudd på konkurranseklausulen og Xs tap. Dersom ISS uavhengig av A/Ys urettmessige handlinger ville ha avsluttet sitt samarbeid med X, vil kravene til årsakssammenheng ikke være oppfylt.

(38) Det kan være forbundet med usikkerhet å ta stilling til et slikt hypotetisk hendelsesforløp. Der det oppstår tvil, vil prinsipper for bevisbyrde kunne bli avgjørende.

(39) Rettspraksis har lagt til grunn at spørsmålet om det foreligger erstatningsmessig årsakssammenheng, må avgjøres ut fra hva som finnes mest sannsynlig. Hvis det er tvil om dette, må bevisbyrden påhvile skadelidte. Som jeg skal komme tilbake til, kan det etter omstendighetene gjøres unntak fra denne hovedregelen.

(40) Jeg tilføyer at selv om bevisbyrden i utgangspunktet ligger på den ene part, så kan dette forandre seg under sakens gang. Dersom den part som i utgangspunktet har bevisbyrden, legger frem vektige bevis, vil således bevisbyrden kunne overføres til motparten. Bevisbyrden kan på denne måten skifte side flere ganger i løpet av en sak.

(41) Jeg går så over til å vurdere om lagmannsretten har anvendt reglene om bevisbyrde på en riktig måte. Det relevante avsnittet i lagmannsrettens dom lyder slik:

”Lagmannsretten legger til grunn at X led økonomisk tap på grunn av at selskapet mistet ISS som kunde. Tingretten kom imidlertid til at det ikke var årsakssammenheng mellom kontraktsbruddene og Xs økonomiske tap, idet retten blant annet la vekt på vitneforklaringen fra konserndirektøren i ISS. Konserndirektør Bjørneboe har under ankeforhandlingen fastholdt at ISS under ingen omstendighet ville gått videre med X etter at A og C sluttet. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke åpenbart at X ville ha mistet ISS som kunde dersom det fra starten av hadde vært klart at A, og dermed også Y, var underlagt karantene i ett år. Hvilket valg ISS hadde tatt, ville antakelig også berodd på om X hadde klart å presentere et nytt troverdig arbeidsteam i tide. Etter rettens syn er det imidlertid her mange usikre faktorer, og lagmannsretten konkluderer med at bevisbyrden for faktisk årsakssammenheng ikke er oppfylt. Vilkårene for å pålegge A og Y erstatningsplikt foreligger da ikke.”

(42) Den ankende part har gjort gjeldende at lagmannsretten her har lagt bevisbyrden på X. Det erkjennes at dette er i tråd med utgangspunktet i erstatningsretten, men det anføres at bevisbyrden i dette tilfelle skulle ha vært snudd.

(43) Jeg er kommet til at den ankende part - slik saken står for Høyesterett - ikke kan gis medhold i dette.

(44) Som nevnt er utgangspunktet at skadelidte må sannsynliggjøre at erstatningsvilkårene er til stede. Dette gjelder også vilkåret om årsakssammenheng. Lest i sammenheng er det etter min mening mest nærliggende å forstå lagmannsrettens premisser slik at den bygger på dette, dvs. at bevisbyrden i utgangspunktet lå på X.

(45) Etter min mening er dette riktig rettsanvendelse. Jeg er enig med den ankende part i at det kan være grunnlag for å fravike utgangspunktet dersom skadevolder har gjort seg skyldig i sterkt klanderverdige forhold. I den foreliggende sak har imidlertid lagmannsretten beskrevet As forhold slik:

”Selv om A skulle anses for å ha vært i god tro, har han opptrådt uaktsomt.”

(46) Formuleringen er i enkelte henseender uklar, men jeg leser den slik at As subjektive forhold i hvert fall ikke er mer graverende enn vanlig uaktsomhet. Denne vurderingen er Høyesterett her bundet av. As subjektive forhold kan da ikke gi grunnlag for å snu bevisbyrden.

(47) Jeg finner heller ikke andre holdepunkter i saken for å snu bevisbyrden. Riktignok er det i enkelte avgjørelser lagt til grunn at skadevolder har bevisbyrden dersom det anføres at skaden uansett ville ha inntrådt av andre årsaker enn den handling skadevolderen er ansvarlig for. De fleste av disse sakene gjelder personskader, jf. Rt-2001-320 og Rt-2003-338 med videre henvisninger, men det finnes også enkelte liknende avgjørelser om formuestap, jf. Rt-1996-1718 og Rt-1998-186. I den foreliggende sak er det imidlertid meget nær sammenheng mellom As erstatningsbetingende handling og det anførte alternative hendelsesforløp. Jeg kan under disse omstendighetene ikke se at den nevnte rettspraksis er sammenlignbar.

(48) Jeg føyer til at lagmannsrettens dom også kan leses slik at bevisbyrden under sakens gang er skjøvet over på X som følge av vitneforklaringen til konserndirektør Bjørneboe, og at X etter dette ikke har ført tilstrekkelig motbevis. Lagmannsretten må da forstås slik at det er mest sannsynlig at det ikke foreligger årsakssammenheng. Lest på denne måten er det klart at lagmannsrettens rettsanvendelse er riktig.

(49) Den ankende part har under prosedyren for Høyesterett også anført at lagmannsretten har anvendt uriktige prinsipper for bevisbedømmelsen under årsaksspørsmålet. Dette spørsmålet er imidlertid ikke henvist til behandling for Høyesterett. Jeg går derfor ikke nærmere inn på disse anførslene, men nevner at jeg ikke kan se at de er holdbare.

(50) Jeg går så over til spørsmålet om A/Y plikter å fralegge seg den berikelsen de har hatt ved rettsbruddene.

(51) Jeg er kommet til at det ikke er grunnlag for noe berikelseskrav i denne saken. Et slikt krav kjennetegnes ved at oppmerksomheten flyttes fra skadelidtes tap - som i erstatningsretten - til skadevolders gevinst ved den urettmessige handlingen. Jeg ser ikke bort fra at det etter omstendighetene kan være grunnlag for slike berikelseskrav ved brudd på konkurranseklausuler. Rettspraksis gir ikke sikre holdepunkter, men enkelte avgjørelser gir en viss støtte for en slik lære, jf. særlig Rt-1966-305. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på hvilke vilkår som eventuelt må være til stede for at et berikelseskrav skal føre frem. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å gi uttrykk for at subjektive forhold hos den som krenker konkurranseklausulen, vil være av vesentlig betydning. Hvilken grad av skyld som må være til stede, finner jeg det imidlertid vanskelig på generelt grunnlag å ta standpunkt til. I den foreliggende sak er Høyesterett - som nevnt - bundet av at lagmannsretten har lagt til grunn at A/Y bare handlet uaktsomt. Etter min mening kan det under slike omstendigheter ikke være grunnlag for et berikelseskrav.

(52) A/Y må etter dette frifinnes.

(53) Ut fra det resultat jeg er kommet til, er anken forgjeves, mens den aksessoriske motanken tas til følge. Både anken og den aksessoriske motanken har reist til dels prinsipielle og uavklarte rettsspørsmål. Etter omstendighetene finner jeg derfor at partene skal bære sine egne omkostninger for alle instanser. Partene har hatt fri sakførsel for Høyesterett, jf. rettshjelpsloven § 18.

(54) Behandlingen i Høyesterett gjelder, som nevnt, bare hovedsøksmålet. Motsøksmålet og omkostningene ved det er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom.

(55) Jeg stemmer for denne

D O M :

1. A og Y AS frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

(56) Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

(57) Dommer Coward: Likeså.

(58) Dommer Stang Lund: Likeså.

(59) Dommer Gjølstad: Likeså.

(60) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. A og Y AS frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.