HR-1997-10-A - Rt-1997-231

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1997-02-28
Publisert:	HR-1997-00010-A - Rt-1997-231 (56-97)
Stikkord:	(Ditten-dommen), Entrepriserett, Erstatning
Sammendrag:	Saken gjaldt erstatningskrav fra byggherre mot rådgivende ingeniør for tap som følge av påstått uaktsom prosjektering og byggeledelse.
Saksgang:	Oslo byrett - Eidsivating lagmannsrett - Høyesterett HR-1997-00010 A, nr 105/1995.
Parter:	Berdal Strømme AS (Advokat Gunnar Sørlie, hjelpeintervenient: Rådgivende Ingeniørers Forening ANS (Advokat Harald S Kobbe)) mot Oslo kommune (Kommuneadvokaten v/advokat Ragnar Eldøy - til prøve).
Forfatter:	Flock, Gjølstad, Hellesylt, Dolva, Smith
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §78, Skadeserstatningsloven (1969) §5-3

Saken gjelder erstatningskrav fra byggherre mot rådgivende ingeniør for tap som følge av påstått uaktsom prosjektering og byggeledelse. Den reiser blant annet spørsmål om forholdet mellom (1) byggherrens krav mot byggelederen som følge av manglende kontroll med entreprenørens utførelse og (2) byggherrens krav mot entreprenøren om utbedring av skader som følge av feil ved utførelsen.

I forbindelse med utbygging av Dittenkvartalet i Oslo sentrum ble det som en egen entreprise bygd en tunnel under bakkenivå i ca 200 m lengde i mannshøyde for legging av kabler. Under byggearbeidet overtok Oslo kommune som byggherre. Gjennom en fusjon ble det rådgivende ingeniørfirmaet Berdal Strømme AS ansvarlig både for den forutgående geotekniske prosjektering og for byggeledelsen. Entreprenør for grunnarbeidene var Aker Entreprenør Oslo AS (Aker).

Utgravingen ble utført ved at det ble gravet ned til en dybde på ca 5 m mellom stålspuntvegger som på forhånd var rammet ned i grunnen med ca 3 m avstand. Deretter ble tunnelen støpt.

For å forhindre at spuntveggene ble presset imot hverandre etter hvert som massen mellom dem ble fjernet, ble det foretatt avstivning. Den øverste avstivningen ble foretatt i en dybde på 0,5 m og den neste i en dybde på 3 m. Avstivningen skjedde ved at det først ble montert horisontale stålbjelker, "puter", i den aktuelle høyden på hver spuntvegg. Mot disse putene ble det så, med noen få meters avstand, montert horisontale stålbjelker, "stivere", på tvers over grøften fra den ene veggen til den andre.

Da arbeidet ble avsluttet to dager før julaften i 1988, var en strekning av grøften gravd ned til vel 3 m dybde. I en lengde på 10 - 15 m var bare det øverste lag stivere montert. I bunnen på grøften var det ikke gjennomført avstivning, idet de tversgående stiverne bare var plassert løst. Den 5 januar 1989 skjedde det en utglidning/grunnbrudd på dette aktuelle stedet. Det utvendige jordtrykket presset deler av spuntveggen inn i grøften. Stiverne var på dette tidspunkt fortsatt ikke montert.

Aker utbedret skaden og krevet fullt tilleggsvederlag for dette arbeidet. Kommunen mente at entreprenøren måtte bære en del av ansvaret for det som hadde skjedd, og foretok en avkorting på 25 %. I april 1990 ble utbetalt i overkant av kr 1,7 millioner til dekning av det resterende krav.

Kommunen reiste deretter søksmål mot Berdal Strømme med krav om betaling av kr 1 500 000 med tillegg av renter og saksomkostninger. Beløpet svarte til den ansvarsbegrensning som var fastsatt i kontrakten mellom partene. Kommunen gjorde gjeldende at Berdal Strømme hadde utført en mangelfull prosjektering, hvor det i tillegg var lagt inn for små sikkerhetsmarginer i forhold til de vanskelige grunnforholdene på stedet. Det ble videre anført at Berdal Strømme også hadde forsømt seg som byggeleder ved ikke å oppdage og gjøre entreprenøren oppmerksom på den manglende avstivningen.

Oslo byrett avsa 11 juni 1993 dom i saken med slik slutning:

"Berdal Strømme A/S dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse å betale til Oslo kommune v/ordføreren kr 1,2 mill - enmilliontohundretusenkroner - med tillegg av 18 - atten - prosent rente fra 2. desember 1989 til betaling skjer, med tillegg av saksomkostninger med kr 25000,-."

Byretten fant at Berdal Strømme var erstatningsansvarlig både som følge av mangelfull prosjektering og på grunn av forsømmelser under byggeledelsen. Da også entreprenøren hadde utvist uaktsomhet, kom retten til at Berdal Strømme ikke kunne belastes for mer enn halvparten av kommunens tap.

Berdal Strømme anket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett som 9 desember 1994 avsa dom med slik slutning:

"1. Berdal Strømme AS dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Oslo kommune 1500000 - enmillionfemhundretusen - kroner med tillegg av 18 - atten - % årlig rente fra 2. desember 1989 til 31. desember 1993 og med 12 - tolv - % årlig rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

2. Berdal Strømme AS dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Oslo kommune saksomkostninger for byretten med 76978,25 - syttisekstusennihundreogsyttiåtte 25/100 - kroner og for lagmannsretten med 46622,55 - førtisekstusensekshundreogtjueto 55/100 - kroner i hovedanken og 21.875 - tjueentusenåttehundreogsyttifem - kroner i motanken."

Lagmannsretten kom til at Berdal Strømme ikke var erstatningsansvarlig i forbindelse med den geotekniske prosjekteringen. Derimot fant retten at Berdal Strømme som byggeleder hadde utført en mangelfull kontroll ved ikke å gi entreprenøren beskjed om at det før juleferien måtte monteres stivere på den strekningen som senere ble utsatt for utglidning. For denne forsømmelse måtte Berdal Strømme være solidarisk ansvarlig sammen med entreprenøren, Aker.

Berdal Strømme har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens bevisvurdering og rettsanvendelse. Rådgivende Ingeniørers Forening ANS har erklært hjelpeintervensjon til støtte for den ankende part, jf tvistemålsloven §75 og §78. Det er avholdt bevisopptak der i alt 6 vitner har avgitt forklaring. I tillegg er, med partenes samtykke, for Høyesterett fremlagt 6 skriftlige vitneforklaringer, til dels fra de samme vitnene, samt en del nye dokumenter. Saken står etter dette på enkelte punkter i en noe annen stilling for Høyesterett. Når det gjelder det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser, vises til byrettens og lagmannsrettens dommer.

Berdal Strømme AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det bestrides at det ble utvist uaktsomhet ved den geotekniske prosjekteringen. Årsaken til grunnbruddet var at grøften ble stående over lang tid uten avstivning. Ved prosjekteringen ville det ikke være økonomisk forsvarlig å legge inn ekstra sikkerhet med henblikk på et så vidt markert avvik fra det som må kunne anses som forsvarlig utførelse fra entreprenørens side. Lagmannsretten - satt med fagkyndige meddommere - har på dette punkt foretatt en riktig vurdering.

Lagmannsretten har derimot tatt feil når den er kommet til at Berdal Strømme forsømte sine oppgaver som byggeleder. Aktsomhetsvurderingen må her ta utgangspunkt i omfanget av byggelederens oppdrag, slik dette ble avtalt med byggherren. Omfanget preges av at kommunen ikke ønsket å bruke ressurser på geoteknisk kontroll i byggefasen. Vedkommende byggeleder hadde ikke spesiell innsikt i geotekniske forhold. Dertil kommer at byggelederen av entreprenøren ble forespeilet at avstivning skulle skje i mellomjulen. Dersom dette hadde blitt gjort, ville skaden ikke ha inntruffet.

Men selv om byggelederen kan bebreides for ikke å ha påpekt manglende avstivning, kan dette ikke lede til at Berdal Strømme blir påført et erstatningsansvar. Det er viktig å ha klart for seg at en byggeleders erstatningsansvar overfor byggherren for manglende kontroll med entreprenøren, må atskille seg fra det ansvar som en bygningsteknisk konsulent har i et tilfelle hvor det oppstår skade/tap som følge av feil ved prosjekteringen. Lagmannsrettens resonnement i forbindelse med byggelederens erstatningsansvar er uriktig på fire punkter.

Lagmannsretten har for det første forutsatt at entreprenørens forsømmelse under arbeidet utløste et erstatningsansvar overfor byggherren for omkostningene med utbedringen. Entreprenørens forpliktelse overfor byggherren går imidlertid ut på å overlevere et kontraktsmessig byggearbeid til avtalt tid. Entreprenøren har etter NS 3401 pkt 18 som hovedregel risikoen for skade på bygget i byggetiden. Den feil som entreprenøren begikk ved arbeidets gang, utløser således ikke primært noe erstatningskrav mot ham.

Entreprenørens plikt til å utbedre en oppstått skade modifiseres ikke ved at en byggeleder burde ha avverget skaden ved forsvarlig kontroll. NS 3401 pkt 12.3 innebærer at byggherrens byggeleder ikke opptrer i entreprenørens interesse, og at en forsømmelse fra byggelederens side ikke overfører noen risiko fra entreprenøren til byggherren. Et direkte ansvar pålagt byggelederen i denne situasjon vil fremstå som en tilfeldig fordel for entreprenøren, ikke minst fordi byggherren ikke har noen plikt til å foreta kontroll med entreprenørens arbeider.

Lagmannsretten har for det annet uriktig gått ut fra at byggelederens uaktsomhet påfører ham et erstatningsansvar overfor byggherren for den samme skade som entreprenøren hadde risikoen for. Et slikt erstatningsansvar forutsetter et tap på byggherrens hånd. I den utstrekning entreprenøren oppfyller sin utbedringsplikt, oppstår det ikke noe slikt tap. At kommunen i dette tilfelle gjorde opp med Aker, kan ikke endre dette, så lenge kommunen ikke var rettslig forpliktet til å yte vederlag for utbedringsarbeidene.

Lagmannsretten har for det tredje uriktig lagt til grunn at ansvar hos byggeleder og entreprenør for den samme skade fører til et solidaransvar, og at dette ga kommunen rett til å velge hvem av de to ansvarlige den ville holde seg til, jf skadeserstatningsloven §5-3. Denne bestemmelsen kommer imidlertid ikke til anvendelse. Dette følger allerede av den omstendighet at kommunens krav mot Aker ikke var et erstatningskrav, men et krav på levering av kontraktsmessig ytelse. I tillegg kommer at entreprenørens oppfyllelsesplikt må være den primære forpliktelse i forhold til et eventuelt erstatningsansvar for byggelederen. Dette støttes av bestemmelsen i NS 3401 pkt 12.3. Prinsippet om skadelidtes plikt til å begrense sitt tap leder til at kommunen ikke kan frafalle sitt krav mot Aker om vederlagsfri utbedring, for deretter å kreve erstatning hos Berdal Strømme.

Lagmannsretten har for det fjerde funnet det uten betydning for kommunens krav overfor Berdal Strømme at man etter at entreprenøren hadde utbedret skaden, gjorde opp med Aker for dette arbeidet. Også dette er uriktig. Dersom Aker og Berdal Strømme var solidarisk ansvarlige overfor kommunen, ble Berdal Strømme befridd for sitt ansvar straks Aker hadde utbedret skaden. Kommunen har deretter påført seg selv et økonomisk tap ved å betale vederlag til Aker. Dette er et tap som Berdal Strømme ikke under noen omstendighet kan ha noe ansvar for.

Berdal Strømme har nedlagt slik påstand:

"1. Berdal Strømme AS frifinnes.

2. Oslo kommune dømmes til å betale Berdal Strømme AS' saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av 12 % årlig rente fra oppfyllelsesfristen for Høyesteretts dom til betaling skjer."

Rådgivende Ingeniørers Forening ANS har som hjelpeintervenient til støtte for Berdal Strømme i hovedtrekk gjort gjeldende:

Berdal Strømmes forhold som byggeleder må vurderes på bakgrunn av omfanget av det oppdrag selskapet hadde påtatt seg i forbindelse med denne konkrete entreprisen. Det må tas hensyn til at byggelederen ikke var spesialist på geotekniske forhold, og at Berdal Strømme uten å få respons hos kommunen tok opp spørsmålet om byggherren burde ha løpende bistand av en geoteknisk rådgiver i byggefasen. Det er entreprenøren som har ansvaret for at bygget blir oppført i samsvar med beskrivelsen. Han har en selvstendig plikt til å rette feil, uten å avvente påbud fra byggherren, jf NS 3401 pkt 12.4 og pkt 25.1. Byggherren har en rett, men ingen plikt, til å kontrollere entreprenørens utførelse. Har byggherren ved sin byggeleder fått faktisk kunnskap om kontraktsstridig arbeid, har han etter NS 3401 pkt 13.1 plikt til å melde fra til entreprenøren. Det er her ikke nok at byggelederen burde ha oppdaget feilen. Det synes som om lagmannsretten på et utilstrekkelig faktisk grunnlag har konkludert med at Berdal Strømme som byggeleder utviste uaktsomhet.

Men selv om byggelederen har forsømt seg ved ikke å oppdage feil som entreprenøren begikk under byggearbeidene, vil dette ikke føre til noe erstatningsansvar overfor byggherren.

Det følger av NS 3401 pkt 25 - og motsetningsvis av pkt 14.1 - at en feil begått av entreprenøren under byggearbeidene primært fører til en utbedringsplikt overfor byggherren. Denne kan bare kreve erstatning dersom entreprenøren ikke utbedrer innen den frist som byggherren har satt. Etter NS 3401 pkt 10.5 vil byggherren ha ansvaret for feil begått av egne konsulenter med mindre entreprenøren "burde ha forstått at det dreiet seg om en utførelse som var uforsvarlig". I et slikt tilfelle, med uaktsomhet på to hold, vil det kunne bli et delt ansvar mellom byggherren og entreprenøren.

Det følger på den annen side av den kontrakt som Berdal Strømme har inngått med kommunen om byggeledelsen, at også byggelederen kan bli erstatningsansvarlig overfor byggherren ved utvist uaktsomhet. Dersom man forutsetter at byggelederen har utvist uaktsomhet, foreligger det i nærværende sak en kombinasjon av uaktsomhet både hos byggeleder og hos entreprenør. Lagmannsretten har i denne situasjon anvendt bestemmelsen om solidaransvar i skadeserstatningsloven §5-3. Men denne bestemmelsen kan bare anvendes ved erstatning i kontraktsforhold så langt den passer. I vår sak er bestemmelsen uanvendelig. Etter at skaden var oppstått i januar 1989 hadde Aker primært en plikt til å foreta utbedring. For Berdal Strømme forelå på dette tidspunkt bare en mulighet for erstatningsansvar. En slik kombinasjon av ansvar faller utenfor ordlyden i §5-3. I tillegg kommer at de hensyn som bærer denne bestemmelsen, ikke er til stede i den foreliggende sak: En byggherre vil i stor grad selv kunne velge sine medkontrahenter og derunder ta hensyn til vedkommendes betalingsevne. I forholdet mellom byggherren og entreprenøren skjer det en passiv identifikasjon, idet byggherren også blir belastet med eventuelle feil begått av egne hjelpere, så som konsulenter og byggeleder. I et tilfelle hvor det i tillegg er begått feil hos entreprenøren, vil dette lede til et delt ansvar mellom byggherren og entreprenøren. I så fall kan det ikke samtidig gjelde noe solidaransvar for konsulent/byggeleder og entreprenør i deres forpliktelse overfor byggherren.

Et solidaransvar etter skadeserstatningsloven §5-3 forutsetter en aktuell plikt til å betale erstatning. Noen slik plikt var ikke til stede i den foreliggende sak, og §5-3 er også av den grunn uanvendelig.Byggherren må primært holde seg til entreprenøren. Han kan bare gå på byggelederen dersom han ved dette ikke blir holdt skadesløs. I så fall vil det være tale om delt ansvar.

I kontraktspraksis er det ikke forutsatt at en byggeleder skal kunne bli solidarisk ansvarlig sammen med entreprenøren der det uaktsomt blir oversett feil begått av entreprenøren. Et slikt ansvar vil innebære at byggelederens kvalitetskontroll i fremtiden må utvides. I så fall vil det bli etablert en kontroll ved siden av entreprenørens egen kvalitetskontroll. Dette vil fordyre byggeprosessen og skape uklare linjer.

Det er etter dette Rådgivende Ingeniørers Forening ANS' prinsipale standpunkt at kommunen ikke kan kreve erstatning hos Berdal Strømme før man har uttømt muligheten for å bli holdt skadesløs gjennom Aker. I den grad det foreligger grunnlag for å kreve Berdal Strømme, anføres subsidiært at det i så fall bare er tale om et delt og ikke et fullt ansvar. Man har således å gjøre med et subsidiært og begrenset erstatningsansvar for byggelederen.

Ansvaret bør i tilfelle fordeles etter den enkeltes skyld. Hensett til entreprenørens dominerende innflytelse over skadeforløpet og de mange ulike oppgaver som byggelederen skulle ta hånd om, bør Berdal Strømmes eventuelle del av ansvaret bli meget begrenset.

Rådgivende Ingeniørers Forening ANS har nedlagt slik påstand:

"1. Berdal Strømme AS frifinnes.

2. Rådgivende Ingeniørers Forening ANS tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Oslo kommune har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Berdal Strømme utviste uaktsomhet både ved den geotekniske prosjekteringen og under den påfølgende byggeledelsen. Selskapet er på bakgrunn av de kontrakter det hadde med kommunen for disse to funksjoner, erstatningsansvarlig for kommunens økonomiske tap som følge av grunnbruddet.

Lagmannsretten har uriktig kommet til at Berdal Strømmes geotekniske prosjektering ikke var uaktsom. Kommunen henholder seg her til rapporten fra de to oppnevnte geotekniske sakkyndige for byretten, hvor det ble slått fast at prosjekteringen ikke var forsvarlig. I den forbindelse fremheves at Berdal Strømme fra andre prosjekter var vel kjent med at grunnforholdene i området var meget vanskelige. Til tross for dette foretok man ikke nye grunnundersøkelser og anvendte ved beregningene en høyere skjærstyrke for grunnen i det aktuelle graveområdet enn det som fulgte av en forsvarlig tolkning av de grunnlagsdata som man hadde til rådighet. Skjærstyrken er et mål for hvor fast grunnen er. Dernest gjøres gjeldende at Berdal Strømme heller ikke la inn tilstrekkelig sikkerhetsmargin.

Når man likevel oppnådde en sikkerhetsfaktor på 1,5 - som er regulært ved denne type beregninger - hadde det sin årsak i at Berdal Strømme la inn en forutsetning om at området i nærheten av spuntveggene ikke måtte belastes på bakken. Dette var en kritikkverdig måte å søke å oppnå den nødvendige sikkerhet på. Det var ikke realistisk å regne med at grunnen rundt grøften ikke kom til å bli belastet på en travel byggeplass som dette var. Disse feilene førte til sammen til at spuntveggen ikke ble prosjektert og utført på en tilstrekkelig solid måte, noe som igjen var en medvirkende årsak til grunnbruddet og de betydelige omkostninger som påløp ved utbedring av skaden.

Lagmannsretten har korrekt kommet til at Berdal Strømme er erstatningsansvarlig som følge av mangelfull byggeledelse. Det må anses bevist at byggelederen om formiddagen den 22 desember 1988 var klar over at entreprenøren kom til å avslutte arbeidene før jul, uten at det var sørget for avstivning på det nivå på 3 m dybde som man på dette tidspunkt hadde gravd seg ned til på den aktuelle strekningen. Denne avstivningen var en helt sentral forholdsregel for å skape sikkerhet mot at krefter i grunnen presset spuntveggen inn mot den åpne grøften. En slik sikkerhetskontroll lå klart innenfor byggelederens oppdrag. Kontrollen forutsatte ingen spesiell kyndighet innen geoteknikk. I tillegg var det angitt i NS 3420 at stiverne skulle monteres mot putene straks det angitte gravenivå var nådd. Dersom byggelederen var i tvil, hadde han adgang til å konsultere geoteknisk bistand etter behov. I den grad grunnbruddet skyldtes andre feil på byggeplassen enn den manglende avstivning - f eks terrenglast nær spuntveggen - er også dette forhold som byggelederen hadde plikt til å påtale overfor entreprenøren.

Dersom det skulle være korrekt at byggelederen ble forespeilet at avstivningen ville skje i mellomjulen, foreligger like fullt en overtredelse av bestemmelsene om avstivning av spuntvegger som skulle vært påtalt fra byggelederens side.

Det er årsakssammenheng mellom de feil som ble begått og grunnbruddet. Prosjekteringsfeilen førte til en for svak dimensjonering av spuntveggen. Veggen var dermed disponert for å gi etter for de krefter som presset på utenfra. Skaden ble utløst av de feil som ble gjort fra entreprenørens side, og som i det vesentlige bestod i manglende avstivning. Her er byggeledersvikten en medvirkende, men nødvendig årsak. Hadde byggelederen oppfylt sin kontrollplikt, ville avstivningen ha skjedd i tide, og skaden hadde vært unngått. Man står følgelig overfor samvirkende årsaker hvor ingen av de feil som ble begått, alene var tilstrekkelige til at skaden skulle inntreffe. Dersom man subsidiært - som lagmannsretten - ser bort fra at det var gjort noen prosjekteringsfeil, er byggelederens unnlatelse fortsatt en nødvendig betingelse for skaden.

Berdal Strømmes erstatningsansvar for feil ved prosjekteringen må kunne gjøres gjeldende direkte mot selskapet, selv om Aker har utbedret skaden og fått og akseptert oppgjør med 75 % fra kommunen.

Det samme må gjelde for Berdal Strømmes erstatningsansvar i egenskap av byggeleder. Det erkjennes at krav som følge av feil utførelse i praksis oftest rettes mot entreprenøren, og at byggelederen ikke blir holdt ansvarlig dersom entreprenøren utbedrer skaden uten utlegg for byggherren. Men denne fremgangsmåte er ikke like naturlig der det er uklart i hvilken grad feilen er begått av entreprenøren eller av byggelederen/konsulenten, eller eventuelt av flere av disse. Også i slike tilfeller vil det være praktisk at entreprenøren utbedrer skaden, og at man deretter tar diskusjonen om hvem som skal bære tapet. Her vil byggherren ha behov for den valgrett som et solidaransvar gir ham. Et slikt ansvar følger av skadeserstatningsloven §5-3. Denne bestemmelsen bør naturlig også få anvendelse i de kontraktsforhold som eksisterte mellom kommunen og henholdsvis entreprenør og byggeleder.

Det bestrides at byggelederen og entreprenøren på dette punkt kan ha et pro rataansvar overfor byggherren. Et slikt ansvar er verken hjemlet i lov eller i avtale og har heller ingen støtte i norsk praksis. Den omstendighet at det i enkelte sammenhenger skjer en identifikasjon mellom byggherren og hans rådgivere, f eks prosjekterende konsulenter og byggeleder, er intet argument mot et solidaransvar mellom entreprenøren og byggelederen i den foreliggende sak. I den grad Berdal Strømme må betale mer enn den andel av tapet som skal bæres av dette selskapet, har man muligheter for å gjøre regress overfor Aker.

I og med at kommunens erstatningskrav er rettet mot byggelederen - som har til hovedoppgave å føre kontroll med entreprenøren - bør det være enda klarere at det ikke kan bli tale om begrensning i byggelederens ansvar som følge av noen form for identifikasjon. Furunkulosedommen i Rt-- 1992 side 453 viser hvor langt kontrollørens ansvar går. I vår sak er det til forskjell fra den saken betalt vederlag for kontrollen, og kontrakten mellom byggherren og kontrolløren inneholder bestemmelser om erstatningsansvar for den sistnevnte.

Dersom Berdal Strømme bare har et pro rataansvar sammen med entreprenøren, må selskapet svare for sin forholdsmessige del av erstatningen. Er Berdal Strømme ansvarlig både for prosjekteringen og som byggeleder, er det ikke grunnlag for å fravike den fordeling på 75 % - 25 % som ligger til grunn for kommunens oppgjør med Aker. Dersom Berdal Strømme bare har ansvar som byggeleder, bør erstatningsansvaret ut fra en vurdering av skyld omfatte halvparten av kommunens tap.

Kommunen har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Jeg er kommet til at Berdal Strømmes anke må føre frem.

1. Kommunens erstatningskrav er både basert på Berdal Strømmes rolle som konsulent for den geotekniske prosjekteringen og på selskapets funksjon som byggeleder under utførelse av tunnelentreprisen. Av disse to ulike grunnlag for erstatning, ser jeg først på ansvaret for prosjekteringen.

Avgjørende for om Berdal Strømme på dette grunnlag helt eller delvis kan holdes erstatningsansvarlig for den skade som oppstod ved utglidningen, vil være om prosjekteringen var faglig forsvarlig. I et tilfelle som det foreliggende, hvor man i mangel av eksakte beregningsdata som nevnt må legge inn betydelige sikkerhetsmarginer, vil det nødvendigvis for den som prosjekterer være tale om å utøve et betydelig faglig skjønn. Spørsmålet blir således om dette skjønnet ligger innenfor forsvarlige rammer. Sentrale hensyn vil her på den ene side være byggherrens berettigede forventninger om at det ikke dimensjoneres sterkere - og dermed kostbarere - enn nødvendig, og på den annen side de verdier som vil stå på spill dersom dimensjoneringen skulle vise seg å være for svak.

De to oppnevnte sakkyndige for byretten ga i sin skriftlige erklæring uttrykk for at Berdal Strømme i sine beregninger hadde benyttet vesentlig for høye skjærstyrkeverdier. Byretten fant på denne bakgrunn at konsulenten hadde begått en erstatningsbetingende feil som måtte føre til ansvar. Lagmannsretten, som var satt med to fagkyndige meddommere med geoteknisk kompetanse, bemerket at Berdal Strømme i sitt prosjekteringsarbeid baserte seg på "en noe for høy skjærfasthet i grunnen". Lagmannsretten uttalte videre at det var spillerom for et faglig forsvarlig skjønn når det gjaldt spørsmålet om hvilken fasthet man skulle ha basert seg på. I lagmannsrettens dom heter det så videre:

"For bedømmelsen av om prosjekteringsarbeidet medførte forsvarlig sikkerhet, må man se hen til den sikkerhetsfaktor som var lagt inn. Den var ca 1,5. Den reelle sikkerhetsfaktor var, som følge av at beregningene baserte seg på for høy skjærfasthet, under den teoretiske på ca 1,5. .....

Retten finner at i dette tilfelle var den reelle sikkerhetsfaktor over 1,0 og så høy at prosjekteringsarbeidet var forsvarlig i relasjon til sikkerhetsproblemet.

Retten finner at i rettslig forstand var årsaken til ulykken at grøften ble stående i 14 dager etter at man hadde gravd ned til avstivningsnivå 2 uten at stiverne ble montert. Dette var klart i strid med kontrakten, hvoretter avstivning skal skje med en gang man var kommet ned til det forutsatte nivå. Selv om dette ikke hadde vært sagt i kontrakten, finner retten at det var faglig uforsvarlig ikke å foreta avstivning straks. Det er i bransjen et velkjent forhold at skjærfastheten i grunnen synker betydelig når en grøft blir stående åpen som her, selv om spuntvegg er slått ned. Trykket mot spuntveggen vil derved øke betydelig. Hvor fort skjærstyrken synker, kan det ikke sies noe nøyaktig om, men i dette tilfellet stod grøften åpen i ca 14 dager, og det er ikke urealistisk å regne med at dette har bevirket en reduksjon av sikkerhetsfaktoren på 30 %."

Lagmannsretten fant etter dette at Berdal Strømme ikke kunne være erstatningsansvarlig som følge av uforsvarlig prosjektering.

Det er ikke innhentet nye sakkyndige uttalelser for Høyesterett. Jeg bemerker at den sakkyndige erklæring for byretten inngikk som en del av det materiale som lagmannsretten baserte sin avgjørelse på, og at de to sakkyndige for byretten begge avga forklaring i lagmannsretten som vitner. Lagmannsretten har således hatt et bredere grunnlag enn byretten for sin vurdering på dette punktet. Det er for Høyesterett ikke kommet frem opplysninger som i nevneverdig grad kan rokke ved det materiale som lå til grunn for lagmannsrettens vurdering.

På denne bakgrunn finner jeg det meget vanskelig å fravike det faglige skjønn som lagmannsretten har gjort. Jeg er etter dette blitt stående ved at Berdal Strømme ikke har noe ansvar overfor Oslo kommune som følge av den geotekniske prosjekteringen.

2. Jeg går deretter over til å se nærmere på Berdal Strømmes funksjon som kommunens byggeleder under utførelsen av tunnelentreprisen. Kommunen hevder at byggelederen hadde plikt til å påpeke overfor entreprenøren at spuntveggene måtte avstives før byggeplassen ble forlatt før jul. Når det ikke ble reagert på denne måten, hevdes dette å være en uaktsom forsømmelse av byggelederens kontrolloppgaver som må lede til erstatningsansvar for Berdal Strømme.

Partene har et ulikt syn på spørsmålet om denne type kontroll lå innenfor byggelederens oppgaver. Det følger av kontrakten mellom partene at byggelederen skulle gi bistand til fremdriftskontroll samt utførelse av byggeledelse, "herunder koordinering vis a vis tekniske etater og teknisk og økonomisk kontroll av alle arbeidene". Byggeledelsens omfang ble nærmere drøftet på et møte 11 oktober 1988. Møtereferatet viser at man diskuterte ulike kontrollnivåer. Man ble stående ved det laveste nivået, en såkalt "grøftekantkontroll". Ifølge referatet innebar dette "daglig tilsyn og stikkprøvekontroll, men hvor støpearbeider ikke tillates gjennomført uten varsling og eventuell stikkprøvekontroll".

Avslutningsvis i referatet heter det:

"Det forventes at Aker Entreprenør kan gjennomføre arbeidene på en profesjonell måte uten detaljert kontroll. Dersom det kan påvises uoverensstemmelse mellom tegninger og utført arbeid forutsettes det at man for dette anlegget kan kreve ombygging uten at det får konsekvenser for sluttidsfristen. Kvalitetskontrollen fra byggelederens side baseres på oppfølging av entreprenørens kvalitetssikringsopplegg og stikkprøvekontroll."

Lagmannsretten gir uttrykk for at Berdal Strømme var forpliktet til å benytte en byggeleder som forsto at "trykket på spuntveggen stiger etterhvert som tiden går", og følgelig dermed var klar over "betydningen av at avstivning foretas på et kontraktsmessig tidspunkt". Det siktes her formentlig til bestemmelsen punkt H 35.31 om avstivning av spuntvegg i NS 3420 hvor det heter:

"Stivere mot puter skal monteres straks angitt gravenivå ... er nådd."

Bestemmelsen inngår i kontraktsgrunnlaget mellom kommunen og Aker. På dette punkt heter det videre i lagmannsrettens dom:

"Det har ikke vært noen bevisførsel om byggelederens arbeid. Det er derfor uklart om han ikke oppdaget at Aker Entreprenør A/S tok juleferie uten å foreta avstivning, eller om han ikke innså betydningen av dette. Uansett hvordan det forholder seg for så vidt, finnes forholdet erstatningsbetingende uforsvarlig. Byggeledelsen skulle ha sagt fra til Aker Entreprenør A/S at stiverne straks måtte monteres. Retten finner det klart at dette krav ville ha blitt etterkommet og at ulykken da ville ha vært unngått."

På denne bakgrunn ble Berdal Strømme av lagmannsretten kjent erstatningsansvarlig overfor kommunen for forsømmelse av sine oppgaver som "kontrollør".

Saken er bedre opplyst for Høyesterett hva angår byggelederens forhold, blant annet ved vedkommende byggeleders egen forklaring og ved fremleggelse av hans dagboknotat samt fotografier av åstedet der utglidningen senere skjedde, tatt 22 desember 1988 om formiddagen.

Det er på det rene at byggelederen om formiddagen denne siste arbeidsdagen før jul var til stede på det sted der utglidningen senere skjedde. Bilder som han tok ved denne anledning, viser at det var påbegynt tildekning av grøften, blant annet ved plassering av trebjelker i grøftens lengderetning med de øverste stiverne som underlag. Det kan ikke være tvilsomt at byggelederen ved denne anledning ved selvsyn kunne konstatere at 3-4 stivere på det nivå som det på den aktuelle strekning var gravd ned til - ca 3 m - ikke var montert. At han også var klar over at montering heller ikke ville finne sted før jul, går frem av hans dagboknotat hvor det heter:

"Det blir jobbet med sveising/avstivning for spunt onsdag og torsdag i mellomjula, formenn og anl.leder sannsynligvis også til stede."

Med de opplysninger som nå foreligger, er jeg i tvil om byggelederens forsømmelse av å varsle om den manglende avstivningen kan sies å innebære et så uforsvarlig avvik fra det han overfor byggherren var forpliktet til, at det kan oppstå noen erstatningsplikt. Den omstendighet at det tok over et år før kommunen fremhevet dette forhold som erstatningsbetingende, bidrar heller ikke til å styrke påstanden om at man her hadde å gjøre med en klar forsømmelse fra byggelederens side. Når jeg ikke finner grunn til å gå nærmere inn på dette aktsomhetsspørsmålet, skyldes det at jeg ikke kan se at uaktsomhet fra byggelederen på dette punkt vil lede til noe erstatningsansvar for Berdal Strømme. Dette vil jeg gå nærmere inn på i det følgende.

3. Før jeg går videre finner jeg grunn til å påpeke at byggelederens mulige ansvar i den foreliggende sak gjelder manglende kontroll med entreprenørens utførelse av byggearbeidene. Vi står overfor en situasjon hvor skaden oppstår innenfor entreprenørens risikoområde, og hvor entreprenøren må gjenopprette den som ledd i sin oppfyllelse av kontrakten.

Vi står således ikke overfor en situasjon hvor byggelederen på en uforsvarlig måte har påført byggherren tap som faller utenfor entreprenørens kontraktsplikt. I et slikt tilfelle vil byggherren kunne gå direkte på byggelederen og kreve erstatning. Dette vil regelmessig gjelde i den situasjon som har vært fremme i den foreliggende sak, hvor byggherren mener å ha et erstatningskrav mot en rådgivende ingeniør for skade forårsaket av uforsvarlig prosjektering.

Utgangspunktet for det ansvar som Berdal Strømme har overfor kommunen som byggeleder, må tas i den kontrakt om byggeledelse som er inngått mellom disse to parter. I denne kontrakten er bestemt at NS 3403, Alminnelige kontraktsbestemmelser for arkitekters og ingeniørers utførelse av prosjektering og rådgivning, inngår i avtaleforholdet. Pkt 12.1 i disse bestemmelser lyder slik:

"Har den prosjekterende/rådgiveren ved uaktsomhet utvist av ham selv eller noen han svarer for, begått feil i forbindelse med utførelsen av oppdraget, er han erstatningsansvarlig i samsvar med gjeldende rett.

Ansvaret er, hvis ikke annet er avtalt, begrenset til kr 1 500 000,- for hvert skadetilfelle og kr 4 500 000,- for hele oppdraget."

Den foreliggende ansvarsbegrensning er årsaken til at kommunens erstatningskrav er begrenset til kr 1 500 000.

Kontrakten om byggeledelse må ses på bakgrunn av kontraktsforholdet mellom kommunen og entreprenøren, som i det hele fremstår som en nødvendig forutsetning for denne kontrakten. I forholdet mellom kommunen og Aker gjaldt som nevnt de alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider i NS 3401.

Entreprenøren har ifølge pkt 18.1 i disse standardvilkårene risikoen for materialer og arbeid til overtakelse har funnet sted. Unntaksregelen i pkt 18.2 om ekstraordinære omstendigheter gjelder ikke vårt tilfelle.

Selv om byggherren har hatt en byggeleder som kontrollør, innebærer ikke det noen fravikelse av denne hovedregelen om entreprenørrisikoen. Jeg nevner her vilkårenes pkt 12.3 som lyder:

"Har entreprenøren utført arbeide i strid med kontrakten, kan han ikke påberope seg at det er utført under byggherrens kontroll, med mindre det er utført i samsvar med påviselig ordre fra denne eller er godkjent av ham."

Det er på det rene at den manglende avstivning av spuntveggene verken skjedde etter ordre fra eller var godkjent av byggelederen.

Jeg nevner videre at byggherren etter pkt 13 har rett til å "føre den kontroll med materialer og arbeid som han finner nødvendig", men at han ikke er forpliktet til å gjennomføre noen slik kontroll. Standarden pålegger i pkt 13.1 første ledd annet punktum byggherren - og dermed byggelederen - en plikt til straks å melde fra til entreprenøren dersom han blir oppmerksom på at "materialer eller arbeid er kontraktsstridige". I den foreliggende sak er det ikke grunn til å anta at byggelederen hadde større kunnskaper om forholdet enn det entreprenøren hadde.

Der feil oppdages før byggearbeidene er avsluttet, plikter entreprenøren i henhold til pkt 12.4 "å rette feilene og utbedre skadene" uten å vente på påbud fra byggherren. Slik er det da også gått frem i den foreliggende sak.

Dersom det begås feil ved utførelsen av byggearbeidene, vil det være tale om skade som er entreprenørens egen risiko. Entreprenøren har i slike tilfeller en plikt overfor bygg herren til å foreta nødvendig utbedring for å levere kontraktsmessig ytelse. Før bygg herren har utnyttet sin rett til å kreve utbedring, har han ikke lidt noe tap og vil således ikke kunne kreve erstatning. Jeg finner på dette grunnlag at byggelederens erstatnings ansvar etter kontrakten med byggherren må være subsidiært i forhold til den utbedringsplikt som entreprenøren har i henhold til de bestemmelser som jeg har nevnt.

Byggherren har betalt 75 % av utbedringsomkostningene til entreprenøren. Begrunnelsen for dette er en oppfatning om at Berdal Strømme som følge av uforsvarlig prosjektering hadde et medansvar for de omkostninger som utglidningen medførte. Som nevnt foran ville kommunen kunne holdt Berdal Strømme helt eller delvis ansvarlig for dette tapet, forutsatt at det var utvist erstatningsbetingende uaktsomhet ved prosjekteringen. Dette er det imidlertid ikke grunnlag for, jf mine bemerkninger foran under pkt 1.

Det er kommunens betaling av disse 75 % av utbedringsomkostningene som representerer det økonomiske tap som erstatningskravet mot Berdal Strømme for uforsvarlig byggeledelse er basert på. Kommunen har for Høyesterett gjort gjeldende at byggelederansvaret isolert sett må omfatte halvparten av tapet. Dette tilsvarer dermed halvparten av det beløp som kommunen har betalt til Aker for utførelse av utbedringsarbeidene.

Når det gjelder dette beløpet, har kommunen imidlertid ikke påvist at Aker - som ikke er part i nærværende sak - har oppfylt hele sin utbedringsplikt etter entreprenørkontrakten. Det har ikke fra kommunens side vært anført at det skulle foreligge noe annet grunnlag for en begrensning i entreprenørens utbedringsplikt enn den som var begrunnet i mangelfull prosjektering. Når dette grunnlag ikke var holdbart, har kommunen således ikke sannsynliggjort noe økonomisk tap som følge av den uaktsomhet som byggelederen påstås å ha utvist. Av dette følger at Berdal Strømme må frifinnes for kommunens erstatningskrav.

Foranlediget av prosedyren nevner jeg til slutt følgende: Berdal Strømme og hjelpeintervenienten har fremhevet at det i forhold til entreprenøren skjer en identifikasjon mellom byggherren og hans rådgivere, derunder også byggelederen. De har anført at dette bør innebære at et eventuelt fellesansvar for entreprenør og rådgivende ingeniør bare blir et pro rataansvar ("delt ansvar") og ikke et solidaransvar, med andre ord et begrenset ansvar for den rådgivende ingeniør. De har i den sammenheng henvist til at det i dansk rett, ved anvendelse av pkt 6.2.5 i De almindelige bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand, ABR 89, er gjennomført et pro rataansvar. Rådgiveren hefter kun "for så stor del af klientens tab, som svarer til den del af den samlede skyld, der er udvist af rådgiveren". I de norske standardbestemmelser er det imidlertid ingen slik ansvarsbegrensing. Slik jeg ser saken, er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.

4. Anken har ført frem. Saken har reist entrepriserettslige ansvarsspørsmål som ikke direkte er regulert ved de standardbestemmelser som bransjen benytter, og som heller ikke har vært avklart ved behandling i domstolene. Jeg finner at hver part bør bære sine saksomkostninger for alle retter, jf tvistemålsloven §180 annet ledd og §172 annet ledd. Det samme gjelder for hjelpeintervenienten hva angår saksomkostningene for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Berdal Strømme AS frifinnes.

2. Saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.